Dictamen n° 096 de 02 de Mayo de 2000, de Registro Nacional
| Emisor | Registro Nacional |
- C-096-2000
- San José, 2 de mayo del 2000
- Licenciado
- Enrique Rodríguez Morera
- Director de la Dirección de Personas Jurídicas
- Registro Nacional
- Estimado Licenciado:
- Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio No. D.P.J.-087-99 de 3 de marzo de 1999, mediante el cual formula consulta en cuanto los alcances del Decreto Ejecutivo N° 27503-H de 2 de diciembre de 1998, en relación con el contenido de los numerales 55 y 65 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores No. 7732 de 27 de enero de 1998, toda vez considera que dicho decreto ejecutivo "contraviene lo señalado por el inciso a) del artículo 104 del Código de Comercio que preceptúa que para la constitución de una sociedad anónima se requerirá la concurrencia de dos socios como mínimo y que cada uno de ellos suscriba por lo menos una acción, aspecto éste que no puede ser modificado vía reglamento, tal y como se pretende".
- De previo a dar respuesta a su gestión, esta Procuraduría Fiscal consideró pertinente conferir audiencia a los Bancos que conforman el Sistema Bancario Nacional y al Instituto Nacional de Seguros, con la finalidad de contar con más y mejores elementos de juicio al momento de rendir el dictamen solicitado, máxime que dichas entidades públicas mantenían en trámite de inscripción algunas operadoras de pensión en los términos por usted expuestos.
- Es así como al Banco Crédito Agrícola de Cartago se le dio audiencia mediante oficio del suscrito No. PF-GBG-033-99 de 28 de mayo de 1999, sin que a la fecha se haya recibido respuesta a la misma.
- Por su parte se le trasladó lo pertinente al Banco Popular y Desarrollo Comunal, tal y como consta en el oficio No. PF-GBG-036-99 de misma fecha que el anterior, siendo contestada la audiencia conferida mediante oficio No. SGC-831-1999 de 19 de agosto de 1999, suscrito por el M.B.A. Agustín Barquero Acosta, Subgerente de la Banca Comercial, por el que nos remitió copia del oficio No. SGCAJ-314-99 de 18 de agosto del mismo año, suscrito por el Lic. Carlos Eduardo Vargas Chacón, Asesor Jurídico de dicha entidad, en el que se expone el criterio legal sobre el tema a tratar y que en lo conducente señala, después de realizar una serie de consideraciones técnicas sobre el particular, que"( ) la concurrencia de los dos socios o más es para sociedades de marcado interés privado, pero ello no es posible para entes públicos o de derecho público; de allí la lógica necesidad de un tratamiento especial para la constitución e inscripción de las sociedades que interesan a este Banco. Por ello, la concurrencia de los dos socios que se exigen en la constitución de las sociedades anónimas privadas no es posible ni necesario para las sociedades anónima que interesan. Esto explica la emisión, razonabilidad y procedencia de la regulación que el Decreto Ejecutivo hace en torno a la comparecencia de un solo socio para la constitución de las sociedades anónimas autorizadas mediante la Ley 7732 citada, que debe ser de aplicación obligada para el Registro Público, a fin de no entorpecer esta importantísima actividad de los Bancos Públicos ".
- A su vez, por Oficio No. PF-GBG-035-99 de 28 de mayo de 1999, se pone en conocimiento del Banco Nacional de Costa Rica del presente asunto, obteniéndose respuesta del mismo mediante oficio No. GG-338-99 de 7 de junio de 1999, suscrito por el Ing. José A. Vásquez C., Gerente General a.i., por el que se nos adjunta el oficio No. D.J/676-99 de 3 de junio de 1999, suscrito por los Licenciados Cristina Alfaro Serdio y Manfred Sáenz Montero, Abogada y Director respectivamente de la Dirección Jurídica del Banco Nacional de Costa Rica.
- Dicha Dirección Jurídica del Banco Nacional, después de puntualizar el análisis tanto a nivel de doctrina como de la propia legislación aplicable, llega a concluir que" la intención del legislador fue el que dichas sociedades fueran creadas por cada banco estatal, unilateralmente y con un capital de su exclusiva propiedad, estableciendo así una excepción a la regulación contenida en el artículo 73 inciso 3) de la Ley Orgánica del Sistema bancario Nacional, el cual prohíbe (sic) la participación de los bancos comerciales en sociedades de cualquier índole". Incluso agregan a sus comentarios que "de esta forma, el artículo 55 representa una excepción a las normas establecidas por el Código de Comercio, en cuanto a la necesidad de una pluralidad de accionistas como requisito para la constitución de sociedades mercantiles, al permitir la constitución de sociedades unipersonales por parte de los bancos del Estado".
- Finalmente, el Banco de Costa Rica, atendiendo nuestra solicitud formulada en el oficio No. PF-GBG-034-99 de 28 de mayo de 1999, nos remite oficio sin número de fecha 09 de junio de 1999, suscrito por el Gerente General de dicha entidad bancaria Mario Barrenechea C., en el que llega a concluir que "no dudamos que la intención del legislador en este caso, fue la de facultar a tales entidades públicas, para que pudieran constituir estas sociedades anónimas, sin la concurrencia mínima- por vía de excepción- de dos socios, como lo dispone el artículo 104 del Código de Comercio. ( ) La participación de un tercero en la constitución de dichas sociedades anónimas, resultaría absolutamente impropia, máxime si consideramos que puede tratarse de un sujeto de derecho privado (aunque se trate de su Gerente, y posteriormente endose su acción a favor del banco), lo que no creemos que sea lo que el legislador pretendió en este caso".
- Finalmente, según oficio No. PF- GBG-032-99 de 28 de mayo de 1999 se confirió audiencia al Instituto Nacional de Seguros, obteniendo respuesta de dicha institución mediante oficio No. PE-99-1933 de 17 de junio de 1999, suscrito por su Presidente Ejecutivo Cristóbal H. Zawadzki, por el que se nos remite copia del oficio No. DJUR-0924-1999, elaborado por las Licenciadas Ana Salas y Lorena Murillo, funcionarias de la Dirección Jurídica, puntualizando el señor Presidente Ejecutivo sobre el particular que "como se aprecia de la lectura del dictamen señalado la conclusión a la que arriba nuestra asesoría legal es en el sentido de que el artículo 55 introduce una regla que autoriza al Instituto para constituir las sociedades que allí indica sin advertirle que debe asociarse, en consecuencia, para el único fin de que el Instituto Nacional de Seguros constituya las sociedades anónimas a que obliga la citada disposición legal, operó una derogatoria tácita del artículo 104 inciso a) del Código de Comercio, por lo cual el artículo 3 del Decreto Ejecutivo 27503-H, al reglamentar excepcionando su aplicación, resulta válido y aplicable, lo cual implica la autorización legal para concurrir como único socio a contribuir las correspondientes sociedades anónimas".
- Agrega finalmente que "es propicia la oportunidad para expresarle que en el Instituto hemos visto con beneplácito las posibilidades que brindan los artículos 55 y 56 de la Ley Reguladora de Mercado de Valores ante la perspectiva de dotar a esta actividades financieras de una mayor autonomía en la gestión, de posiblidades de mayor agresividad de los planes de desarrollo, de mayores ventajas competitivas de mejoría en los servicios y en los resultados financieros, de ahí de que una pronta resolución de este tema nos permitirá continuar con la constitución de las sociedades anónimas para la operación de los planes de pensiones complementarias y de fondos de inversión".
- Por otra parte, en el criterio de la Asesoría Legal del Instituto Nacional de Seguros y siempre refiriéndose a la consulta planteada, se llegó a señalar que "si el Instituto tuviera que cumplir el precepto del artículo 104 inciso a) del Código Mercantil para constituir una sociedad anónima de las que obliga el artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, habría que crear la ficción de la existencia de un socio (o bien convocar por medio licitatorio la ficción de la existencia de un socio interesado) y solo así sería posible obtener la inscripción registral necesaria ( ) Esto nos mueve a formular la hipótesis interpretativa de que el artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores vino a derogar en forma tácita el artículo 104 inciso a) del Código Mercantil, únicamente para los efectos de que los entes públicos a los que va dirigida aquélla norma puedan concurrir como accionistas únicos a...
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