C-375-2003
1 de diciembre del 2003 Licenciado Marco V. Garro M. Gerente General BICSA Banco Internacional de Costa Rica S. O. Estimado señor:
Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N° GG-449-03 de 28 de octubre del presente año, por medio de cual consulta el criterio de la Procuraduría General de la República en relación con la venta de cartera morosa por su valor de mercado.
Es objeto de la consulta determinar si de acuerdo con la naturaleza jurídica de BICSA Costa Rica, que es una subsidiaria de BICSA Corporación Financiera S. A organizada y constituida como una sociedad bancaria privada, puede realizar operaciones de venta de activos (cartera morosa, bienes adquiridos o adjudicados a BICSA en pago de obligaciones) por su valor de mercado, como operaciones dentro de su actividad bancaria ordinaria.
Como fundamento de la consulta se indica que de acuerdo con las Normas Internacionales de Contabilidad vigentes, las entidades financieras deben contabilizar las diferentes operaciones de crédito reflejando en su valor en libros el valor real de realización esperada del activo financiero que representa el saldo por cobrar de una operación de crédito. Al saldo contable de la operación se le deduce la estimación de pérdida asociada que se puede anticipar que tendrá la operación. Las entidades financieras privadas, dentro de su actividad ordinaria, pueden vender o comprar cartera; la práctica es que el valor de la venta será el saldo de la operación menos la estimación o monto de pérdida esperada que se tiene sobre la recuperación de dicho saldo. La Junta Directiva de BICSA Costa Rica aprobó el Reglamento para la Venta de Cartera a Valoración de Mercado y Operaciones Ordinarias Similares, mediante el cual se regulan las condiciones para la venta de activos por su valor de mercado.
Adjunta Ud. el criterio de la División Jurídica Corporativa, oficio de 27 de octubre de 2003. En dicho criterio se hace referencia a un informe de 9 de setiembre de 1998, mediante el cual la División se pronunció sobre la venta de cartera, señalando que de previo se debe contar con el criterio favorable de la SUGEF. Se indica que la SUGEF ha recomendado a BICSA Costa Rica consultar el criterio de la Procuraduría habida cuenta de la naturaleza jurídica del Banco y su carácter de subsidiaria de una empresa pública costarricense.
En relación con el fondo de la consulta, señala la División Jurídica que la mora puede causar, entre otros, el problema del aprovisionamiento de un determinado porcentaje, conforme las regulaciones de las autoridades supervisoras, respecto del monto del saldo de ese crédito no pagado. Ese aprovisionamiento influye sobre los balances del banco y afecta el estado de resultados, ya que las utilidades del banco sufrirán una disminución y el crecimiento de la cartera morosa podría precipitar a un banco a perder su credencial como un banco de primer orden. Es por ello que los bancos tienden a disminuir las operaciones en estado irregular, lo que puede llevar a la venta de cartera morosa al valor del mercado. Agrega la División Jurídica que si bien la Procuraduría ha calificado a BICSA como una empresa pública, el alcance de esa calificación se entiende restringido a la formación inicial de su capital social con fondos públicos y al dominio de las decisiones corporativas que los bancos comerciales del Estado pueden tener en la entidad. La Procuraduría, a través de sus funcionarios, ha explicado que dicha calificación no incide sobre el régimen de la actividad, que es de derecho privado con todas sus implicaciones, sin perjuicio de que se apliquen colateralmente y por la especialidad de la materia bancaria, otras disposiciones de derecho público. Añade que las operaciones de venta de cartera son una práctica común dentro del quehacer bancario, por lo que no son ajenas para la banca al punto de que pueden considerarse parte de la actividad ordinaria. Esa venta requerirá un análisis casuístico tanto por parte de la Administración del Banco como de la Junta Directiva, pues deberá responder a los mejores intereses de la Institución y a los principios de razonabilidad y conveniencia. Por lo que la conveniencia de esa venta depende de la posibilidad de recuperación del crédito, la posición de garantías, el aprovisionamiento que implique la mora, la influencia del aprovisionamiento sobre las variables financieras de la entidad, el precio y condiciones ofrecidas por la cartera. Se concluye que la venta de cartera morosa por el valor de mercado es una práctica bancaria, calificable como actividad ordinaria, por lo que no parece quebrantar ninguna norma legal y que corresponde a la Administración y a la Junta Directiva del Banco valorar la conveniencia de dichas operaciones de venta.
A.-
EL REQUISITO DE LA AUTORIZACION LEGAL PARA LA VENTA DE CARTERA EN LOS BANCOS PUBLICOS
La venta de cartera morosa con descuento, objeto de su consulta, ha sido analizada por la Procuraduría en relación con los bancos públicos. El criterio de este Órgano Consultivo ha sido que los bancos públicos requieren de una autorización legal para vender cartera crediticia a precio de mercado o con descuento. La Procuraduría se ha fundado en la naturaleza jurídica de los bancos como entes públicos organizados según el Derecho Público, más que en el carácter de actividad ordinaria de la citada operación.
1-. El carácter "ordinario" de la operación
Las operaciones bancarias se rigen, fundamentalmente, por el Derecho Bancario que se considera una rama del Derecho Privado. Decimos fundamentalmente porque no se puede olvidar que también existen disposiciones de Derecho Público que se aplican a esas operaciones, particularmente en materia de dirección y fiscalización. Y es que la actividad financiera en general ha sufrido un proceso de publicización, que determina que no sólo los entes financieros públicos sino también los privados deban someterse a disposiciones de Derecho Público. Sobre este tema se ha indicado:
"El Derecho del mercado financiero no es un Derecho autónomo con principios propios. Forma parte del Derecho mercantil. Pero al mismo tiempo es un Derecho que se caracteriza por la conjunción de normas de Derecho público y normas de derecho privado en un ordenamiento sectorial. El Derecho del mercado financiero está formado por normas de Derecho privado pero también lo integran, como sucede en todos los Derechos que integran un estatuto profesional, por normas de Derecho público....".F, ZUNZUNEGUI: Derecho del mercado financiero, Segunda Edición. Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 27.
Parte importante del Derecho aplicable a la Banca, incluso la privada, está contenido o deriva de lo dispuesto en las Leyes Orgánica del Sistema Bancario Nacional y la Orgánica del Banco Central de Costa Rica.
La primera de esas leyes se refiere no sólo a la organización de los distintos bancos componentes del Sistema Bancario Nacional, sino fundamentalmente al régimen de su actividad. En ese sentido, se regulan las operaciones que los bancos pueden realizar. Importa lo establecido en los artículos 54 y 61 de dicha Ley. Conforme el...
