- C-003-2003
- 14 de enero de 2003
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- Señora
- M.B.A. Anacedin Vargas Rojas
- Auditora Interna
- Instituto del Café de Costa Rica
- S. O.
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- Estimada señora:
Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N° AI-256-2002 de 20 de noviembre último, por medio del cual consulta en relación con el uso indebido por parte de los funcionarios públicos de los bienes y servicios a que tengan acceso como medio de atender las funciones propias de su cargo.
En ese sentido, consulta Ud. si al conocer la Auditoría Interna sobre denuncias de aprovechamiento personal o uso indebido de los funcionarios públicos de bienes y servicios a que tengan acceso, como equipo de cómputo, sistemas, correos electrónicos, internet y cualquier otra aplicación electrónica relacionada, puede realizar estudios previos para corroborar los hechos denunciados y someter a conocimiento de la Administración o bien, si al considerarse privadas las comunicaciones existe imposibilidad para la Auditoría de ejercer las competencias que le confiere la Ley General de Control Interno. Por lo que consulta que en caso de existir restricción en el acceso a las comunicaciones electrónicas, cuál debería ser el procedimiento para atender denuncias sobre usos indebidos que conlleven la evaluación del control de bienes y servicios públicos. Además, consulta si en caso de que se consideren privados y confidenciales los documentos de "carácter personal", tales como archivos de negocios personales, tanto de office, correos electrónicos e internet, material o imágenes inapropiadas, música, videos u otros similares que los funcionarios públicos han realizado, depositado o recibido en los equipos de cómputo de que han sido dotados por la institución, dichos documentos deberían quedar fuera de la competencia de la Auditoría.
De conformidad con los términos de su consulta, tenemos que el punto cuestionado es si los derechos a la inviolabilidad de los documentos privados y el secreto de las comunicaciones constituyen un límite al ejercicio de la potestad de control de las Auditorías y a la preservación de la ética de la función pública, que resulta lesionada por el uso de los bienes patrimonio de la Administración para fines privados.
A.-
LA ÉTICA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA PROHIBE QUE LOS BIENES PUBLICOS SE UTILICEN PARA FINES PRIVADOS
La Auditoría parte de que es tarea propia de los organismos encargados de la función de control el velar porque los bienes de la Administración sean utilizados por los funcionarios públicos para los fines para los cuales se les asigna, de manera tal que no se sirvan de ellos para obtener un aprovechamiento personal. El análisis del planteamiento de la Auditoría debe tomar en cuenta la función de control interno, por una parte, y la circunstancia misma de que el aprovechamiento personal de los bienes asignados para el ejercicio de las funciones públicas constituye un acto contrario a la ética pública.
1.-
El aprovechamiento personal de los bienes públicos por parte de los funcionarios
En el Estado Social de Derecho el Estado debe ser un árbitro entre los intereses divergentes. Debe velar porque las decisiones políticas y administrativas favorezcan el interés general y, por ende, beneficien a toda la colectividad. En la medida en que las decisiones sean determinadas por móviles ajenos al interés general, se está afectando al Estado Social de Derecho. La corrupción y toda conducta contraria a la ética pública impiden, entonces, concretizar los fines y funciones del Estado Social de Derecho. De allí la importancia de que los distintos funcionarios públicos actúen conforme lo impone la ética de la función pública.
Esta ética se funda en valores y en tal medida debe propiciar que el comportamiento de los servidores públicos se oriente en el sentido de la realización eficaz y eficiente del servicio y en el uso de los recursos del Estado en cumplir sus fines, sin desviaciones que signifiquen traspaso de recursos públicos a fines particulares ajenos al servicio. Los valores imponen una determinada forma de conducta al funcionario público. Por ello, valores como probidad, lealtad, responsabilidad, eficiencia, honestidad son fuente de obligaciones y deberes para el funcionario; así, deber de confidencialidad, de imparcialidad, de objetividad en el desempeño del cargo.
La función pública no puede propiciar conductas que se orienten a la búsqueda del interés personal; antes bien, se espera del funcionario público que oriente su accionar por el interés general (doctrina contenida en el artículo 113.1 de la Ley General de la Administración Pública). En ese sentido, los términos corrupción y ética de la función pública se relacionan: la violación de la ética de la función pública moralmente puede ser considerada como corrupción.
La corrupción se define a partir tanto de elementos jurídicos como morales. En efecto, las conductas corruptivas se juzgan como tales no sólo porque jurídicamente hayan sido consideradas como ilegales o ilícitas, sino en cuanto se consideren contrarias a las normas morales. En un Estado de Derecho, que aspira a que los intereses públicos y privados permanezcan separados, a que la Administración actúe conforme el ordenamiento jurídico, ajustándose a parámetros de racionalidad, la corrupción es la transgresión de una norma legal y de una norma moral (Jean Louis Rocca: La corruption, Syros, Paris 1993, p. 22).
La violación de dichas normas, morales o jurídicas, con el objeto de obtener una ventaja material es contraria a la función pública y lesiona el interés general. Se está ante esta hipótesis siempre que el funcionario actúe en función de ventajas personales, sean éstas materiales o relativas al prestigio, aún y cuando no estén de por medio fondos públicos. En general, todo aquél cuyo comportamiento se aparta de los deberes formales de un cargo público en busca de la satisfacción del interés privado o que viola las normas que coartan cierto tipo de conductas tendientes al interés privado, estaría violentando los deberes de la función pública. De allí que el ordenamiento no pueda tutelar conductas que conduzcan a un uso indebido de los fondos públicos o al gasto irracional y excesivo de los elementos que se ponen a disposición del funcionario para el cumplimiento de sus labores: papelería, teléfono, INTERNET y fotocopias, o prohijar la utilización del tiempo laboral para actividades personales, por ejemplo. Conductas que se dirigen a provocar en el agente un beneficio privado, que no público, y surgen dentro del ejercicio de la función asignada.
Pero, además, esas conductas afectan la eficacia y la eficiencia en la gestión pública, principios que deben regir la organización administrativa y, por ende, el desempeño del funcionario público (doctrina del artículo 114 de la Ley antes citada).
Desde esa perspectiva se comprende que el problema del empleo de los bienes de la Administración para fines privados sea de interés para los órganos de control de la Administración.
2.-
El control de la gestión administrativa
La Auditoría Interna se considera competente para llevar a cabo determinadas investigaciones sobre el uso de los bienes y servicios a que tienen acceso los funcionarios públicos. Bienes que considera son fondos públicos. Lo cual obliga a referirse a las potestades que el ordenamiento confía a este órgano parte del sistema de control interno.
El concepto de fondos públicos en nuestro ordenamiento tiene un componente orgánico fundamental. Ello por cuanto el carácter público de los fondos viene dado en último término por el hecho de que el bien pertenezca a un organismo público. Conforme lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, los "fondos públicos son los recursos, valores, bienes y derechos propiedad del Estado, de órganos, de empresas o de entes públicos".
Podría decirse, entonces, que los equipos de cómputo, los sistemas informáticos, las licencias para utilizar un determinado software, los servicios que estos equipos y sistemas permiten desarrollar y en tanto sean propiedad de un organismo público forman parte de los fondos públicos. De ese hecho están sujetos al régimen correspondiente. Lo cual implica que son parte de la Hacienda Pública, por una parte y que sobre ellos pueden ejercerse los distintos controles que sobre la Hacienda Pública prevé el ordenamiento, por otra parte.
En orden a la Hacienda Pública, debe recordarse que el ordenamiento consagra una definición amplia tanto en cuanto a su objeto como respecto de los sujetos sobre los cuales se puede ejercer control. Dispone el artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría General:
"La Hacienda Pública estará constituida por los fondos públicos, las potestades para percibir, administrar, custodiar, conservar, manejar, gastar e invertir tales fondos y las normas jurídicas, administrativas y financieras, relativas al proceso presupuestario, la contratación administrativa, el control interno y externo y la responsabilidad de los funcionarios públicos.
Respecto a los entes públicos no estatales, las sociedades con participación minoritaria del sector público o las entidades privadas, únicamente formarán parte de la Hacienda Pública los recursos que administren o dispongan, por cualquier título, para conseguir sus fines y que hayan sido transferidos o puestos a su disposición, mediante norma o partida presupuestaria, por los Poderes del Estado, sus dependencias y órganos auxiliares, el Tribunal Supremo de Elecciones, la administración descentralizada, las universidades estatales, las municipalidades y los bancos del Estado. Los recursos de origen distinto de los indicados no integran la Hacienda Pública; en consecuencia, el régimen jurídico aplicable a esas entidades es el contenido en las Leyes que las crearon o los ordenamientos especiales que las regulan.
El patrimonio público será el universo constituido por los fondos públicos y los pasivos a cargo de los sujetos...
