Dictamen n° 334 de 26 de Setiembre de 2005, de Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados
| Emisor | Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados |
San José, 26 de setiembre del 2005.
Señor
MBA. Neibel Rodríguez ArayaGerente General
Instituto Costarricense de Acueductos
y Alcantarillados (AyA)
S. O.
Estimado señor:
Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio número G-2003-1386 del 23 de setiembre del 2003, por medio del cual nos pregunta:
“1° La actividad asesora y consultiva de la Dirección Jurídica, sus áreas especializadas y los profesionales derecho (sic) en general, son o no parte de la administración activa; sus actuaciones se encuentran sujetas al cumplimiento de la doble instancia; pueden o no inhibirse de dictaminar o elaborar borrador de proyectos de resolución para las otras instancias.
2° Les comprenden o no a los Abogados o Unidades legales del AyA, las limitaciones, excusas o inhibiciones para dictaminar asuntos que deban resolver en diversas instancias.
3° Es procedente la admisión de los recursos en cascada; cuando quien resolvió la primera (sic) oportunidad fue un Director General o Regional, pero al no tener facultades legales para agostar la vía administrativa, de recurrirse la Gerencia o subgerencia (sic) debe resolver, y contra dicho acto proceden los recursos de revocatoria y subsidiariamente el de apelación ante la Junta Directiva.”
Detalla en su misiva que frecuentemente se les presentan reclamos administrativos o impugnaciones contra los actos dictados por los Directores Generales, Subgerente, Gerente y Presidente Ejecutivo, tras lo cual el asunto es remitido a la Unidad Técnica en la materia y a la Asesoría Jurídica, quien finalmente elabora el correspondiente proyecto de resolución para ser analizado por el órgano decisor. Continúa explicando que el administrado inconforme, presenta el respectivo recurso de revocatoria con apelación, con la particularidad de que en el evento de que el acto emane del Director General o Regional, al no agotar éstos la vía administrativa, el recurso de apelación es conocido por la Gerencia o Subgerencia como superior jerárquico, y contra lo resuelto por éstos proceden recursos de revocatoria y subsidiariamente el de apelación ante la Junta Directiva; “recursos en cascada” que proceden en razón de que conforme a la ley, es la Junta quien funge como máximo jerarca y quien agota la vía administrativa. Dicha situación genera la problemática de que los profesionales en derecho que actuaron en el proceso, estiman que para cumplir con el debido proceso, cuando han dictaminado o elaborado el proyecto de resolución, se encuentran inhibidos de conocer el recurso de apelación, provocándose con ello una saturación de asuntos legales ante la Junta e imposibilidad material para que ésta los resuelva en tiempo, debido a que solo el Asesor Legal y un letrado adscrito a dicho órgano colegiado son los que se abocan al estudio de cada caso, así como a la elaboración de los respectivos proyectos.
En cumplimiento de lo establecido en el numeral 4º de nuestra Ley Orgánica -Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, la presente consulta se acompaña de la opinión del asesor legal (memorando N° DJ-03-799 del 17 de setiembre del 2003); según el cual, para dilucidar la situación, es necesario partir de la naturaleza del órgano resolutor, siendo que para efectos del AyA, en primera instancia se ubican los Directores, el Gerente o Subgerente, el Presidente Ejecutivo y en segunda instancia la Junta Directiva. En tal contexto y en lo que respecta al presunto impedimento que pesa sobre los abogados para conocer en segunda instancia de los casos que vieron en la primera, se afirma que la actividad de los abogados es meramente asesora y por ello, éstos no pueden inhibirse de conocer un asunto en el que hayan previamente intervenido, indistintamente de la instancia de la que se trate, salvo cuando su actuación haya sido en calidad de órganos directores de un procedimiento administrativo y el caso se encuentre en segunda instancia, no pudiendo extenderse esa inhibitoria o impedimento al resto de los profesionales en derecho que laboren en la Dirección Jurídica o sus unidades especializadas. Respecto a los denominados “recursos en cascada”, se concluye que éstos resultan procedentes cuando el administrado, frente a una decisión de un Director General o Regional, impugne la decisión, el recurso de apelación lo conocerá según la materia el Gerente o el Subgerente. Así mismo precisa que el administrado dispone del recurso de revocatoria contra lo determinado por el jerarca gerencial, y subsidiariamente del de apelación para ante la Junta Directiva, precisando que denegar esos recursos en alzada, implicaría negar el “derecho al debido proceso y doble instancia” que el derecho administrativo otorga al administrado.
De previo a referirnos sobre el particular, ofrecemos disculpas por el atraso en la emisión del criterio solicitado, todo justificado por el volumen de trabajo que tramita este Despacho.
Como las interrogantes formuladas abarcan tópicos jurídicos variados, con escasa relación o aproximación entre ellos, desde ya advertimos que de seguido haremos diversas consideraciones jurídicas con base en nuestra jurisprudencia administrativa y judicial, todo con el afán de brindar criterios orientadores al órgano consultante; para cual, trataremos de seguir, en alguna medida, el orden en que fueron formuladas sus inquietudes al respecto.
I.-
Dictámenes e informes como actos preparatorios y su impugnabilidad administrativa.En cuanto a la función consultiva, que es la que interesa para efectos del presente estudio, debemos indicar que ha sido vasto su desarrollo dentro de la doctrina del Derecho Administrativo. Por ejemplo se ha señalado lo siguiente:
"Los órganos activos necesitan, en muchas ocasiones, para llegar a una adecuada formación de la voluntad administrativa, el asesoramiento de otros órganos, especialmente capacitados para ello, por su estructura y por la preparación de sus elementos personales. Tales órganos son denominados consultivos, y su labor la realizan mediante la emisión de dictámenes o informes, verbalmente o por escrito, de carácter jurídico o técnico." (Entrena Cuesta, Rafael. Curso de Derecho Administrativo. Editorial Tecnos S.A., 1988, pág 147).
Normalmente, la actividad de los órganos consultivos -incluidas dentro de este concepto las asesorías jurídicas o legales- se desarrolla de manera previa a la decisión de la Administración activa, pues si la decisión ya ha sido tomada sería inútil que el órgano consultivo emita su parecer. A la vez, tal actividad no se ejerce de oficio sino que debe ser promovida por los órganos activos , y es de naturaleza interna, de suerte que en la formación del criterio técnico-jurídico no intervienen los interesados en el asunto que pende en el reparto administrativo correspondiente (Dictámenes Nºs C-231-99 de 19 de noviembre de 1999 y C-257-2001 de 27 de setiembre de 2001).
Según hemos explicado, por ejercer funciones distintas se distingue entre los órganos de administración activa, los consultivos y los contralores. Al respecto se ha señalado:
"Ahora bien, en lo que aquí interesa, la función administrativa, constituye
´... la actividad concreta, dirigida, a través de una acción positiva, a la realización de los fines concretos de seguridad, progreso y bienestar de la colectividad. Función, por lo tanto, dirigida a la integración de la actividad individual allí donde ésta se revele como insuficiente para los objetivos que sean de interés colectivo; y a la prestación de bienes o de servicios necesarios para asegurar la conservación, el bienestar y el progreso de la colectividad...’ (ALESSI, Renato), Instituciones de Derecho Administrativo, BOSCH, Casa Editorial, Barcelona, 1970, Tomo Primero, pág. 7).
Sin embargo, no toda la actividad de la Administración Pública es de igual naturaleza ni se expresa o traduce en igual forma. Ello ha dado lugar a clasificarla atendiendo diversos criterios. De acuerdo con la naturaleza de sus funciones, los órganos administrativos se clasifican en activos, consultivos y de control, según tengan como función primordial el desarrollo de una administración activa, de una actividad consultiva o de una actividad de control sobre otros órganos o sujetos públicos.
Desde esa perspectiva, se entiende por administración activa el conjunto de órganos de la función administrativa que deciden y ejecutan. En este sentido se pronuncia Marienhoff:
"Administración «activa» es la que decide y ejecuta; aquélla cuya actividad es acción y obra.
(...)
Diríase que ésta es la Administración propiamente dicha. Por eso, en cuanto a su funcionamiento, este tipo de administración es permanente. Sus decisiones constituyen típicos actos administrativos" (MARIENHOFF (Miguel), Tratado de Derecho Administrativo, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, segunda edición, 1977, Tomo primero, págs. 85-86).
En la misma línea de pensamiento se expresa Manuel María Diez:
"Los órganos que ejercen la administración activa son los que actúan, los que forman la voluntad que luego se imputará a la administración central o cualquier ente público del que forman parte" (DIEZ, Manuel María, Manual de Derecho Administrativo, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, tercera edición, 1983, Tomo primero, pag. 36).
De lo expuesto se deriva que la administración activa realiza dos funciones primordiales, distintas pero conexas entre sí: decide y ejecuta. La actividad de la administración activa es decisoria o deliberante cuando determina la voluntad de la administración a través de actos administrativos. Y es ejecutiva cuando realiza o lleva a la práctica esa voluntad.
Pero además de los órganos activos, atendiendo la naturaleza de sus funciones, en la Administración Pública se distinguen los órganos consultivos los cuales desarrollan una función de asesoría a los órganos activos, preparando la acción de éstos, facilitándoles elementos de juicio que...
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