Dictamen n° 396 de 15 de Noviembre de 2005, de Popular Sociedad de Fondos de Inversión S.a.
| Emisor | Popular Sociedad de Fondos de Inversión S.a. |
C-396-2005
15 de noviembre de 2005
Licenciada
Celina Víquez González
Auditora Interna
Popular Sociedad de Fondos de Inversión, S.A.
Estimada señora:
Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su oficio N° AI-SAFI-115-2005 fechado 19 de agosto del 2005, recibido en este Despacho el día 22 de agosto siguiente, mediante el cual plantea una serie de interrogantes en relación con las dietas que perciben los miembros de las juntas directivas de las diversas sociedades anónimas pertenecientes al Banco Popular y de Desarrollo Comunal. Lo anterior, a la luz de la modificación sufrida por el artículo 17 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley N° 8422.
I.- OBSERVACIÓN PRELIMINAR
En relación con los alcances de la facultad que expresamente concede el artículo 4° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República a los auditores internos de la Administración para solicitar el criterio técnico jurídico de este órgano asesor, resulta conveniente retomar lo señalado recientemente por esta Procuraduría General en su dictamen N° C-362-2005 del 24 de octubre del 2005, en el cual se indica lo siguiente:
“De conformidad con el artículo 22 de la Ley General de Control Interno, la Auditoría Interna ejerce sus funciones en relación con su “competencia institucional”. “Competencia institucional” que está referida al ente u órgano al que pertenece y respecto del cual ejerce auditoría interna en los términos del artículo 21 de la Ley. En relación con esa “competencia institucional”, la Auditoría Interna realiza auditorías, evalúa el sistema de control interno y controla que la administración activa cumpla con las medidas de control interno establecidas por el ordenamiento. El ámbito de acción de la Auditoría Interna abarca los sujetos que administran, custodian o manejan fondos públicos de su competencia institucional.
Popular, Sociedad de Fondos de Inversión S. A. es una sociedad del Banco Popular y de Desarrollo Comunal. La competencia de Popular SAFI no se extiende al Banco Popular, éste no maneja, custodia o administra fondos de Popular SAFI. Por ende, el Banco Popular no forma parte de la “competencia institucional” respecto de la cual ejerce competencia la Auditoría consultante. Ergo, la Auditoría Interna de SAFI no puede fiscalizar al Banco Popular y a su Junta Directiva.
(...)
Conforme lo expuesto, la facultad de consultar está referida a la competencia de auditor, y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia, o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte.
La Auditoría Interna de Popular Sociedad de Fondos de Inversión S. A. tiene una competencia definida por la Ley de Control Interno pero en relación con la Sociedad de Fondos de Inversión, sin que en modo alguno la ley le haya atribuido competencia respecto del Banco Popular. La Auditoría consultante no es parte del sistema de control interno de ese Banco en sí mismo considerado, por lo que no puede consultar sobre la competencia de dicho Banco y, en particular de la Junta Directiva, en los términos en que lo ha hecho.”
Con base en el razonamiento expuesto, es de rigor aclarar que procedemos a rendir nuestro criterio propiamente en lo que se refiere a las facultades y actuaciones de los miembros de junta directiva de la empresa “Popular Sociedad de Fondos de Inversión, S.A.”, sobre la cual usted ejerce usted su competencia, y no así en relación con los cuestionamientos planteados acerca de las actuaciones del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, ni de las otras sociedades anónimas propiedad de esa entidad bancaria, atendiendo a que esa auditoría interna carece de competencia en relación con éstos, por las razones explicadas en el dictamen de referencia.
II.- SOBRE EL FONDO
El elenco de preguntas planteadas obliga, de previo a referirse a los cuestionamientos puntuales, a recurrir a una serie de consideraciones generales sobre el tema del pago de dietas y sobre la naturaleza de las sociedades anónimas creadas al amparo de la autorización que concede el artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores.
a.-
Sobre el pago de dietas
Resulta importante señalar que esta Procuraduría General ha venido sosteniendo una reiterada línea de razonamiento, en el sentido de que debe existir una norma legal habilitante que conceda autorización para acordar el pago de dietas, de conformidad con el Principio de Legalidad que rige la actuación de la Administración Pública. Así, en el dictamen N° C-153-98 del 31 de julio de 1998, al evacuar una consulta en el sentido de si podía disponerse el pago de dietas en ausencia de una ley que así lo autorizara, señalamos lo siguiente:
“...interesa ahora pronunciarnos sobre la posibilidad de que aun en ausencia de disposición expresa, sea posible remunerar esas sesiones extraordinarias mediante el pago de dietas.
Sobre el punto debemos indicar que de conformidad con las normas que rigen el accionar de la Administración Pública, ésta sólo está habilitada para realizar aquellos actos que se encuentren expresamente autorizados por el ordenamiento jurídico. Se trata en la especie de la aplicación del conocido Principio de Legalidad, sobre el cual la doctrina ha dicho:
"... el principio de legalidad de la Administración opera, pues, en la forma de una cobertura legal de toda actuación administrativa: sólo cuando la Administración cuenta con esa cobertura legal previa su actuación es legítima". [1]
La Sala Constitucional también se ha referido reiteradamente a las implicaciones del Principio de Legalidad. A manera de ejemplo, en una de ellas se dijo:
"El Principio de legalidad en el estado de derecho postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico, a partir de su definición básica según la cual toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en la que se encuentre autorizada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso -para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que esté constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no les esté autorizado les está vedado- así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general: el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto" [2]
En otro momento, sobre el mismo tema se indicó:
"... el principio de legalidad que se consagra en el artículo 11 de nuestra Constitución Política y se desarrolla en el 11 de la Ley General de la Administración Pública, significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa, desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente; y en general a todas las otras normas del ordenamiento -reglamentos ejecutivos y autónomos, especialmente-; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el "principio de juridicidad de la Administración"...". [3]
Particularmente, en lo relativo al pago de dietas, este Despacho ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la necesidad de que exista una norma que autorice esa forma de remuneración. Así, en una ocasión se dijo:
"El reconocimiento o no de dietas es, entonces, un asunto librado a la prudencia del órgano competente de proveer la regulación del caso. Sin embargo, en el caso de no estar previsto en tal normativa el derecho a su percepción, le estaría vedado a la Administración efectuar pago alguno por tal concepto; ello, a la luz del indicado principio de legalidad, a cuyo tenor ésta sólo puede actuar sobre la base de una norma previa habilitante." [4]
Tomando en cuenta lo dicho hasta el momento, resulta claro que la actividad de la Administración Pública, en cualquier ámbito que se desarrolle, debe estar respaldada -por mandato del Principio de Legalidad- en una norma del ordenamiento jurídico que la autorice. Lo contrario implicaría dejar a entero arbitrio de los servidores el manejo de la cosa pública, en confrontación directa con el artículo 11 de la Constitución Política. Lo anterior aplicado al caso que nos ocupa, conlleva la imposibilidad de remunerar con dietas las sesiones extraordinarias que realicen los Concejos Municipales, habida cuenta de que no existe autorización normativa para proceder de otra forma.” [5]
La tesis expuesta se sigue manteniendo por parte de este Despacho. A modo de ejemplo, valga recordar que el dictamen N° C-178-2005 del 13 de mayo del 2005 se pronunció en los siguientes términos:
“Adicionalmente, esta Procuraduría ha sostenido que “…en los casos de órganos colegiados creados por ley, donde no se autoriza expresamente el pago de dietas a sus miembros, tal autorización no podría ser suplida por vía de reglamento ejecutivo, pues ello excedería los límites materiales de la potestad reglamentaria” (dictamen C-130-2004 del 3 de mayo del 2004); y que “…el reconocimiento de las dietas a los miembros de la Junta Directiva, sean propietarios o suplentes, no podrían tener como sustento una norma reglamentaria -en este supuesto en un reglamento autónomo, sea de organización, de servicio o interno-, ni mucho menos en un acuerdo del máximo órgano de la entidad, toda vez que una actuación en esta materia, para que sea sustancialmente conforme con el ordenamiento jurídico, tiene que tener como soporte una norma de rango legal, lo anterior de conformidad con el principio de legalidad financiera” (Dictamen C-295-2004 del 15 de octubre del 2004).”
Asimismo, y aunque se trata de una materia en la que este órgano superior consultivo técnico-jurídico...
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