Dictamen n° 057 de 23 de Febrero de 2009, de Ministerio de Justicia y Gracia

Emisor:Ministerio de Justicia y Gracia
 

C-057-2009

23 de febrero de 2009

Doctora

Viviana Martín

Ministra de Justicia

Ministerio de Justicia

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero al oficio DVJ-0638-2008 del 25 de setiembre del 2008, suscrito por el señor Fernando Ferraro Castro, Ministro de Justicia a. i., en el cual requiere de nuestro criterio en torno a las siguientes interrogantes:

“¿Es necesaria la suscripción de un contrato de disponibilidad para hacer efectivo el derecho al sobresueldo por disponibilidad?’

¿La disponibilidad laboral puede ser utilizada únicamente para eventos de emergencia institucional o bien para labores preventivas de acuerdo con la naturaleza de la labor que ejerce la policía penitenciaria?

Junto con dicho oficio se adjunta el criterio de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Justicia, emitido bajo el oficio DJ08-1940 del 11 de agosto del 2008, en el cual se concluye lo siguiente:

“1. Que el régimen de disponibilidad laboral de los cuerpos policiales, tiene una naturaleza inherente a las funciones que desarrollan, tanto a nivel preventivo como de atención de eventos de distinta naturaleza que difieren de la actividad ordinaria. Este régimen fue previsto mediante el artículo 90 de la Ley General de la Policía, el cual establece el otorgamiento de un sobresueldo del 25% como un derecho fijo y permanente de los miembros policiales, una vez que estos son incorporados al Estatuto Policial.

2. Que a la luz de la letra de ese cuerpo legal, no se establece la elaboración de requisitos adicionales ni expectativas de derecho para reconocer el sobresueldo por concepto de disponibilidad laboral.

3. Que de conformidad con el principio de especialidad de la ley, no es dable aplicar a los cuerpos policiales, y en particular a la Policía Penitenciaria, regulaciones pertenecientes a un régimen estatutario distinto, como lo es el Estatuto de Servicio Civil…

I. Sobre la naturaleza de la disponibilidad policial.

Se nos consulta sobre la necesidad de que la disponibilidad policial sea disfrutada por el funcionario policial con posterioridad a la firma del contrato con la Administración.

Sobre este punto, en el dictamen C-058-2009 del 23 de febrero del 2009, señalamos, lo siguiente:

“Para responder a la consulta formulada, debemos analizar si la disponibilidad tiene una naturaleza contractual o si, por el contrario, viene establecida como una condición inherente a la función policial. En nuestro criterio, como lo señalamos en el apartado anterior, la disponibilidad es una condición inherente al cargo funcionario policial, y por lo tanto, no puede ser renunciada por los trabajadores.

A efectos de una mejor comprensión, volveremos a transcribir los artículos 76 inciso c) y 90 inciso d) de la Ley General de Policía, que disponen:

ARTÍCULO 76.-

DEBERES.

Los miembros de las fuerzas de policía, además de los deberes ético-jurídicos consignados en esta Ley, tendrán las siguientes obligaciones específicas: (…)

c) Ajustarse a los horarios definidos por reglamento, sin perjuicio de las obligaciones derivadas de la disponibilidad para el servicio y de las movilizaciones.

ARTÍCULO 90.-

INCENTIVOS SALARIALES.

Los servidores protegidos por el presente Estatuto tendrán derecho a los siguientes incentivos salariales, que deberán especificarse en el Reglamento de esta Ley:..

d) Un sobresueldo fijo y permanente de un veinticinco por ciento del salario base, por concepto de disponibilidad de servicio sin sujeción a horario, según las necesidades y la libre disposición requeridas por el superior jerárquico.”

Por su parte, el Reglamento General de la Policía Penitenciaria señala, en el artículo 139 lo siguiente:

Artículo 139.-

Incentivo por concepto de antigüedad y disponibilidad.

En forma automática se seguirá aplicando el incentivo por concepto de antigüedad.

Se cancelará el rubro correspondiente a disponibilidad, conforme lo establece el artículo 74 de la Ley General de Policía, a aquéllos puestos en que se requiera de su constante y permanente servicio, según lo determine vía resolución la Dirección de la Policía Penitenciaria.

El tema bajo análisis ha sido tratado en varias oportunidades por esta Procuraduría General de la República, por lo que procederemos a transcribir los dictámenes correspondientes. Así, mediante pronunciamiento número C-144-98 del 23 de julio de 1998, se consideró que la disponibilidad tenía naturaleza contractual, en razón de que, a partir de un criterio externado por la Sala Constitucional para la disponibilidad de los médicos, se advirtió que la disponibilidad podría ser renunciada. En este criterio, se aplicaron supletoriamente las normas relativas a la disponibilidad por parte del Régimen de Servicio Civil, señalándose que era necesaria la suscripción de un contrato con el servidor para hacer efectivo el beneficio. En lo que interesa, el dictamen señaló:

“I.-

CONCEPTO DE LA DISPONIBILIDAD LABORAL:

En el ámbito del trabajo público costarricense, se ha creado la figura de la disponibilidad para solventar situaciones apremiantes, u otros eventos de carácter excepcional que puedan suscitarse fuera de la jornada laboral, sobre todo en aquellas instituciones que por el tipo de servicio prestado así lo requiere, tal y como lo ha subrayado este Órgano Consultor en el Dictamen No. C-171-92 de 27 de octubre de 1992, al indicar que:

“El régimen de disponibilidad, es un ordenamiento jurídico particular que crea una condición especial en el sujeto que es admitido a él, y es que debe permanecer expectante, durante toda la relación de servicio, a fin de atender, obviamente en jornadas fuera de la ordinaria (extraordinarias) un evento o emergencia que requiere de su participación." En ese sentido, la Administración debe convenir con el servidor mediante una actuación formal, a fin de permanecer, durante todo el tiempo, expectante y presto, para de esa forma, cumplir a cabalidad con la obligación señalada arriba. Así se ha pronunciado la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, cuando por el Voto No. 810 de las catorce horas seis minutos del treinta de abril de mil novecientos noventa y uno, en lo conducente dijo: "...Por lo que no lleva razón la Caja Costarricense del Seguro Social, al señalar, en su informe, que la disponibilidad es irrenunciable, pues en tratándose de aquellos casos donde el trabajador se haya comprometido a realizar ciertas labores - como sería el caso de la disponibilidad- puede renunciar a ellas cuando las mismas sean incompatible con su horario de trabajo normal o discriminatorias por contraponerse a la dignidad, la salud, la subsistencia, la seguridad y la vida. Amén de una remuneración acorde con el sacrificio que la disponibilidad lleva consigo.SEGUND0: No es que la Sala quiera establecer por jurisprudencia que el trabajo de disponibilidad laboral no puede ser realizado por ningún profesional en medicina, todo lo contrario, podría estar disponible cuando no sea incompatible con los supuestos que se indicaron en el considerando primero. El Estado siguiendo un constitucionalismo social debe estructurar y promover un orden económico justo, que permita el acceso a todos los hombres - en este caso (...) - a las fuentes de trabajo y de producción y que haga posible una distribución equitativa de las horas posibles de trabajo, promoviendo así la libertad y el derecho al trabajo, suprimiendo no sólo la explotación y discriminación, sino las trabas que hacen inaccesible que otros profesionales puedan, dedicar su tiempo libre a esa disponibilidad." Lo transcrito nos sirve para enfatizar, que entratándose del carácter de esa especial modalidad en el derecho del trabajo, como lo ha calificado atinadamente la Sala Constitucional, la labor sin sujeción a jornada y horario, se constituye solamente a través de un convenio bilateral entre el trabajador y el patrono.

II.-

ANALISIS DE LA CONSULTA ALA LUZ DELA NORMATIVA QUE REGULA LA DISPONIBILIDAD EN EL MINISTERIO DE JUSTICIA, Y LA RELACION CON OTRAS DISPOSICIONES DEL ORDENAMIENTO JURIDICO PUBLICO.

Respecto del tema consultado, las disposiciones atinentes dicen:

Artículo 74 de la Ley General de Policía (1) (...)

d) Un sobresueldo fijo y permanente de un veinticinco por ciento del salario base por concepto de disponibilidad de servicio sin sujeción a horario, según las necesidades y la libre disposición requeridas por el superior jerárquico." (Lo resaltado no es del original)

Artículo 139 del Reglamento General de la Policía Penitenciaria. (2) " (...)

Se cancelará el rubro correspondiente a disponibilidad, conforme lo establece el artículo 74 de la Ley General de Policía, a aquéllos puestos en que se requiera de su constante y permanente servicio, según lo determine vía resolución la Dirección de la Policía Penitenciaria."

De una relación de ambas normas, en concordancia con la definición apuntada en el anterior acápite, tenemos en primer lugar que, para proceder a la imposición del sistema de la disponibilidad en la policía penitenciaria, es necesario previamente, partir de un estudio de los cargos que puedan servir al cumplimiento de las necesidades requeridas del servicio, emitiéndose al final, la correspondiente resolución por parte de la Dirección General, con ocasión de las funciones que le establece el artículo 14 del citado Reglamento, señalándose en aquel acto , los puestos que pueden estar sometidos al régimen de cita.

Una vez cumplida con la anterior etapa resolutiva, se procedería posteriormente a la suscripción de un contrato formal entre el servidor y la Administración; circunstancia ésta, que como lo hemos observado de las disposiciones jurídicas que se transcriben supra, y de una lectura integral del resto del articulado, no se determina a cuál jerarca de la entidad estatal tocaría firmar dicho documento, de ahí la razón para consultar sobre ese aspecto.

De manera que,...

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