C-340-2006
24 de agosto de 2006
Licenciada
María Eugenia Barquero Paniagua
Auditora Interna
Ministerio de Gobernación y Policía
S. O.
Estimada señora:
Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° AI-0651-2006 de 1 de agosto último, por medio del cual consulta en relación con la competencia del Poder Ejecutivo para emitir acuerdos ejecutivos de adjudicación de los derechos para el uso de rangos de frecuencias a empresas particulares para la explotación comercial, específicamente para la transmisión de datos. En caso contrario, si ese tipo de servicios es de la competencia del ICE y de Radiográfica S. A.
Señala Ud. que en el Plan Anual de la Auditoría se contempla estudiar las denuncias que se presenten. Mediante oficio N° 6557 de 23 de mayo del presente año, la Contraloría General de la República le trasladó una denuncia en relación con el otorgamiento de frecuencias del espectro radioeléctrico para uso de telecomunicaciones por parte del Poder Ejecutivo. La Auditoría no tiene “la suficiente claridad, dado que dentro de la jurisprudencia se hallan criterios diferentes y en algunos casos aparentemente contrapuestos”. Así, señala que la Asesoría Legal del Ministerio considera que el Ministerio de Gobernación está facultado para otorgar concesiones de frecuencias para la explotación de las telecomunicaciones para los usos señalados en los artículos 4 y 6 de la Ley de Radio. Mediante los dictámenes C-031-90 y C-129-96 la Procuraduría dispuso que la Ley N° 1758 no es aplicable a los servicios inalámbricos de radiotelefonía ni a las telecomunicaciones puras, con excepción de la radiodifusión y la televisión. Del dictamen N° C-029-2006 de 30 de enero de 2006, se deduce que el espectro regulado no es sólo el de la radiodifusión sino también de otros servicios, entre ellos el de servicios particulares al comercio. En el dictamen N° C-031-90 se indica que el ICE no tiene una competencia exclusiva en materia de telecomunicaciones. El Decreto Ejecutivo N° 31608-G de 28 de junio de 2004 define dentro de los servicios de radiocomunicación el de radiocomunicación al comercio entre particulares. De allí la necesidad de definir la competencia del Ejecutivo.
Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Legal del Ministerio, oficio N° ALG-992-2006 de 5 de julio del presente año. En dicho oficio se señala que los servicios contemplados en el artículo 121, inciso 14, aparte c) de la Constitución Política tienen como objeto la explotación de las ondas electromagnéticas que se difunden en el espacio. Esas ondas pueden servir para portar señales tanto auditivas como visuales. Los servicios inalámbricos son los servicios de comunicación auditiva o visual por medio de ondas electromagnéticas. La Ley de Radio distingue diversos tipos de estaciones inalámbricas. En concordancia con el artículo 4 de dicha Ley, el Ministerio de Gobernación se encuentra facultado para otorgar concesiones de frecuencias para la explotación de telecomunicaciones para los usos señalados en los artículos 4 y 6 de la Ley de Radio. Por lo que la Dirección considera que la Ley de Radio no contempla su aplicación a los servicios de telecomunicaciones. En consecuencia, el Ministerio de Gobernación y Policía no está facultado para otorgar frecuencias para uso de telecomunicaciones, máxime lo dispuesto en la Ley N° 449 de 8 de abril de 1949 y sus reformas y la Ley N° 3293 de 18 de junio de 1964, que establecen la competencia del ICE y de RACSA, situación fácilmente desprendible de la lectura de la Opinión Jurídica N° 221-2003.
Se consulta sobre la competencia del Poder Ejecutivo para otorgar frecuencias a empresas particulares para la comercialización de la transmisión de datos. De conformidad con la Constitución Política, el uso del espectro electromagnético por parte de los particulares requiere concesión otorgada conforme a la ley o concesión legislativa. Lo que supone un ámbito de regulación por parte del legislador. Regulación que, respecto de los particulares, es inexistente en tratándose de la transmisión de datos.
A.-
LA EXPLOTACIÓN DE LAS ONDAS ELECTROMAGNÉTICAS: RESERVA DE LEY
La protección constitucional del espectro electromagnético implica que el uso y explotación de dicho bien escaso por los particulares se sujeta a un procedimiento especial.
1.-
Un bien demanial, constitucionalmente protegido
Dispone el artículo 121 constitucional:
"Además de las otras atribuciones que el confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa: (....).
14) Decretar la enajenación o la aplicación de usos públicos de los bienes propios de la Nación.
No podrán salir definitivamente del dominio del Estado: (....).
c) Los servicios inalámbricos.
Los bienes mencionados en los apartes a), b) y c) anteriores solo podrán ser explotados por la administración pública o por particulares, de acuerdo con la ley o mediante concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa. (....)".
En relación con los "servicios inalámbricos" tanto la jurisprudencia constitucional como la de este Órgano Consultivo son contestes en que la protección constitucional está dirigida a salvaguardar las ondas electromagnéticas. En ese sentido, la Sala Constitucional ha establecido:
"... es la propia norma constitucional la que califica de bienes de la Nación el espectro electromagnético, afectándolo a ciertos servicios públicos -que corresponden específicamente al Instituto Costarricense de Electricidad y a la empresa RACSA- pero no autoriza a un uso público de éste, por lo cual se trata de un bien que no puede salir bajo ninguna circunstancia del dominio del control del Estado, razón por la que tales servicios inalámbricos únicamente pueden ser explotados por particulares en los términos previstos por la Constitución, ya que están en juego bienes propios de la Nación.
En este sentido, puede afirmarse que existe una propiedad pública o demanial sobre el uso y explotación de este bien, que se afirma por la necesidad de una explotación pública de la utilidad que puede comportar el bien para la sociedad, en tanto que se trata de una riqueza colectiva. Así, tanto el bien -ondas electromagnéticas-, como su uso y explotación están fuera del comercio de los hombres, por lo que no es cualquier persona la que puede explotarlos fundamentándose en su voluntad y libertad de comercio, como pretende el accionante, por lo cual no existe infracción alguna a los artículos 28 y 46 de la Constitución Política. ..", Sala Constitucional, N° 3067-95 de las 15:42 hrs. del 13 de junio de 1995.
"El párrafo cuarto del artículo 16 del Reglamento a la Ley de Radio, Decreto Ejecutivo No. 63 del 11 de diciembre de 1956, reformado por el Decreto Ejecutivo No. 10015-G del 17 de abril de 1979 regula sobre la distribución de las bandas de radiodifusión y específicamente dispone sobre la distribución de la banda 88 a 108 Mhz e indica que la banda 88, 88,3 y 88,7 MHz no son asignables.
La Sala estima que dicha limitación no es contraria a la Constitución Política, y no viola principio alguno el hecho que se encuentre establecida en una norma de un reglamento por cuanto la restricción propia del bien no proviene originalmente del decreto ejecutivo sino por imperativo constitucional debido a que los servicios inalámbricos no pueden salir del patrimonio del Estado. El artículo 121 inciso 14 constitucional, como se ha indicado en los considerandos anteriores, dispone que el Estado tiene el derecho y el deber de velar por la conservación del dominio público y ese deber de protección del dominio público es inexcusable en razón que todas las normas que regulan la Administración Pública en su relación con el dominio público, están establecidas en interés público.
Los servicios inalámbricos no constituyen un bien que el particular tenga el derecho innato a usarlo o que ejerza sobre el mismo algún tipo de derechos o que el Estado tenga la obligación que ponerlo a disposición del particular, lo que ocurre es que si el Estado a bien lo tiene y estima que puede disponer de ese bien para que sea explotado por el particular o bien por la misma Administración lo realice mediante la correspondiente concesión administrativa o legislativa otorgada en forma temporal, según el caso, en virtud que las ondas etéreas forman parte del espectro el cual es un bien demanial...
