Dictamen n° 399 de 03 de Noviembre de 2008, de Banco Popular y Desarrollo Comunal

Emisor:Banco Popular y Desarrollo Comunal

C-399-2008

3 de noviembre de 2008

Licenciado

Gerardo Porras Sanabria

Gerente General Corporativo

Banco Popular y de Desarrollo Comunal

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° GGC-1845-2008 de 7 de octubre último, por medio del cual consulta respecto de una declaración jurada que se exige como parte de la “Política Conozca a su Cliente”.

Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Jurídica, oficio CJ-1881-2008 de 3 de octubre anterior. En dicho oficio se indica que es responsabilidad ineludible del Banco Popular conocer a sus clientes como también es claro que la ley no le obliga a solicitarles una declaración jurada sobre aspectos que puede acreditar en una base de datos, que son ciertos porque ya los tiene o los puede obtener para lo que no necesita que el cliente firme la citada política. Agrega que el Banco conoce la firma del cliente por la firma de los contratos bancarios y el cumplimiento de los requisitos de apertura de la cuenta. Además, el número de cédula del nacional, de cédula del residente o pasaporte para extranjeros y el número de la persona jurídica para empresas es el medio de identificación que permite identificar certeramente al cliente. La Ley 8204 no exige la declaración jurada. El Acuerdo SUGEF 12-04 tampoco lo exige. No tiene sentido amparar la obligación de declaración jurada a la jurisprudencia sobre bases de datos electrónicas porque lo que se pretende es tener documentado en papel con la firma del cliente la declaración jurada. Agrega que no existe fundamento legal que permita a la SUGEF exigir la declaración jurada. Por lo que la propia asesoría legal de la SUGEF en oficio DAJ-232-2007 de 7 de noviembre del 2007 había sido del criterio de que en ausencia de norma de rango legal que autorice actuaciones, estas son improcedentes. El Reglamento a la Ley 8204, artículo 18, señala que los registros relacionados con el cliente pueden ser electrónicos, pero si se requiere una firma no existiría posibilidad de un expediente digital salvo que se trate de la firma digital. En su criterio, la firma de una declaración jurada para efectos de la Política conozca a su cliente carece de relevancia jurídica porque ese documento no puede ser la base para una persecución judicial, porque si ha mentido bajo juramento correspondería perseguirlo por perjurio. Delito que no se aplica porque no hay ley que lo obligue a declarar sobre hechos propios. Concluye señalando que la obligación del Banco de conocer a sus clientes debe hacerse en el marco de legalidad que impera sobre la actuación administrativa. En ausencia de especificación normativa sobre la obligación de presentar la declaración, la “obligatoriedad de firmar el citado documento siempre será facultativa, salvo que la Ley expresamente diga lo contrario, en una futura reforma a la legislación actual”.

Adjunta Ud., además, el oficio PCJ-1080-2008 de 16 de junio de 2008 sobre el fundamento legal para exigir la presentación de una declaración jurada para actualizar los datos o abrir cuentas. Allí se expresa que el artículo 16 de la Ley 8204 establece la responsabilidad de las instituciones supervisadas de contar con información que detalle la identidad de sus clientes, pero no señala la forma o modalidad que debe aplicar la entidad en tales casos, limitándose a establecer la obligación de contar con la información pero no así el mecanismo para obtenerla. La eficacia de la declaración jurada está en relación con la posibilidad jurídica de que en caso de que se demuestre que lo que declaró la persona es falso, se pueda perseguir a instancia penal, ya que no existe una ley que lo obligue a ello. La Ley 8204 solo menciona la declaración jurada en el artículo 2 respecto de los datos que consignen los profesionales autorizados a prescribir estupefacientes y psicotrópicos y en el artículo 35 respecto de la cantidad de dinero efectivo o títulos valores que porte una persona al ingresar o salir del país, según los montos establecidos. Es con fundamento en la ley que se puede imponer la obligatoriedad de una declaración jurada a efecto de que tenga eficacia jurídica y pueda ser sancionada en vía penal. Añade que el artículo 17 del Reglamento General a la Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de uso no autorizado establece la obligación de las instituciones supervisadas de establecer en sus archivos un perfil del cliente, tendente a determinar el tipo, número, volumen y frecuencia de las operaciones, productos o servicios, que posteriormente se reflejarán en la cuenta. La norma reglamentaria establece que el procedimiento que se adopte para cumplir con lo exigido debe permitir la recopilación de información suficiente para completar el perfil de cada cliente al momento de iniciar la relación y durante el tiempo que esta dure y para dar seguimiento a sus operaciones. Corresponde a cada institución implementar los métodos y mecanismos pertinentes para contar con la información suficiente y adecuada que se requiere. La “Normativa para el Cumplimiento de la Ley 8204”, emitida por el CONASSIF, en su artículo 4 impone a las entidades contar con un instrumento que permita identificar y administrar los riesgos relacionados con la legitimación de capitales, tipificados en la Ley N° 8204, tendiendo a minimizar la presencia de clientes que podrían utilizarlas para propósitos ilícitos. La Normativa define qué se entiende por cliente y cuál es la información mínima requerida y que debe ser consignada en cada expediente del cliente, pero no el procedimiento o mecanismo para obtenerla, el que queda a la discreción de la entidad, lo que permite al Banco utilizar expedientes electrónicas que permitan prevenir cualquier situación de legitimación de capitales. En caso de dudas sobre el origen de los fondos del cliente, la entidad está obligada a verificar visualmente y constatar materialmente el negocio planteado, lo cual deberá ser asentado en el expediente que se haya definido, electrónico o no.

Con la consulta, remite Ud. los oficios SUGEF 3787-20085346 de 25 de septiembre de 2008 y SUGEF 1016-200800444 de 11 de marzo anterior.

En el primero de dichos oficios, la Superintendencia se refiere a una “Estrategia para el cumplimiento de la política Conozca a su Cliente” elaborada por el Banco y al criterio en relación con la declaración jurada por parte de los clientes. Señala la SUGEF que el artículo 4 del Acuerdo SUGEF 12-04 define claramente la obligación de la entidad sujeta a control de la SUGEF pero no establece los detalles de la forma en que debe materializarlo. Con la interpretación exegética de la norma se deriva que el Acuerdo otorga a las entidades discrecionalidad para la aplicación de la Política Conozca a su Cliente, ya que no se establece que exista un formulario específico para la aplicación de esa política. Sin embargo, el mandato sobre el conocimiento del cliente obliga a las entidades a requerir de sus usuarios información personal, la cual tiene un carácter especial en el cumplimiento de los principios básicos de la protección de datos personales. El Acuerdo exige información de carácter personal que no es del dominio público, como la ocupación, la dirección electrónica, la naturaleza de los negocios, el monto de ingresos, fuente u origen de los fondos, datos personales que deben ser protegidos según la resolución 8996 de la Sala Constitucional. En aplicación de la jurisprudencia constitucional, los intermediarios financieros y las entidades que recopilan datos personales deben garantizar que los mismos sean íntegros, veraces y exactos, de modo que no induzca a error en su interpretación, se garantice el principio de buena fe y de que de la identificación resulte indubitable la titularidad. Se pregunta si eso puede garantizarse sin el consentimiento expreso y la firma del titular de los datos. En su criterio, “decir que si, podría ser una afirmación obtusa o laxa, pues no toma en consideración que quien acopie los datos debe garantizar que ha obtenido el consentimiento del titular de la información”. Considera la Superintendencia que el Acuerdo SUGEF 12-04 debe ser interpretado en función de sus fines y en el contexto del bloque de legalidad. Por lo que una financiera que “conoce” a sus clientes puede requerirles la declaración jurada como condición que garantiza el cumplimiento de los principios de orden constitucional en el manejo de datos personales. Lo que prueba que la información es íntegra, veraz y exacta y que el titular de la información ha dado su consentimiento, el cual no puede presumirse. La firma sirve para acreditar que la información procede de quien lo escribe, para autorizar lo manifestado. Por lo que no importa si la forma de recopilar la información es o no mediante un formulario, importa que la entidad pueda demostrar que el titular de la información consiente el haberla otorgado y acepta que es íntegra, veraz y exacta. La firma demuestra que el titular de la información autoriza lo manifestado. Para la SUGEF, la firma en la declaración jurada es la forma “en que se adecua a la constitución, las normas legales y reglamentarias que son aplicables al caso concreto, para lograr la licitud del acopio de datos personales. Por lo que se considera que el Banco debe solicitar a sus clientes firmar los formularios correspondientes para cumplir con la política “Conozca a su Cliente”.

En el oficio SUGEF 1016-2008 la Superintendencia señala que el formulario “Conozca a su Cliente” tiene la connotación de declaración jurada, por lo que debe ser firmada por el cliente para que tenga validez.

Se deriva de los antecedentes remitidos que el Banco consultante y la Superintendencia General de Entidades Financieras discrepan sobre la obligación de los clientes del Banco de firmar un formulario, con carácter de declaración jurada, como parte de la política “Conozca a su Cliente”, que debe seguir el Banco en tanto...

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