Opinión Jurídica n° 083-J de 05 de Julio de 2004, de Asamblea Legislativa
| Emisor | Asamblea Legislativa |
OJ-083-2004
5 de julio de 2004
Señora
Laura Chinchilla Miranda
Diputada a la Asamblea Legislativa
Asamblea Legislativa
S. D.
Estimada señora Diputada:
Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio LCHM-50-04 de 19 de mayo último, mediante el cual solicita a la Procuraduría analizar diversos aspectos en orden a los principios que deben regir la contratación de software por parte de la Administración. En ese sentido, se solicita pronunciamiento sobre:
1. Principio de neutralidad tecnológica y compras públicas
2. Acceso al código fuente y libertades ciudadanas
De previo a entrar al análisis de los citados temas, corresponde recordar que el presente criterio constituye una mera opinión consultiva y como tal carece de efectos vinculantes. La función consultiva de la Procuraduría General se ejerce respecto de la Administración Pública. En efecto, el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica autoriza a las autoridades administrativas a consultar el criterio de la Procuraduría General de la República sobre asuntos técnicos jurídicos. No obstante, la Procuraduría atiende las consultas formuladas por la Asamblea Legislativa o los señores Diputados, como una forma de contribuir al ejercicio de las altas funciones que el ordenamiento les asigna. Hecha esa aclaración, corresponde analizar los dos puntos indicados.
A.-
PRINCIPIO DE NEUTRALIDAD TECNOLOGICA Y COMPRAS PUBLICAS
Señala Ud. que en razón de lo dispuesto en el artículo 46 de la Carta Política, el Estado debería impedir tanto que terceros hagan uso de prácticas monopolizadoras como propiciar el establecimiento de monopolios mediante su propio accionar, incluyendo la contratación de bienes y servicios. Se indica que el Estado debe adoptar medidas especiales para impedir que en una materia como la contratación de software se produzcan prácticas monopolísticas, de manera tal que el Estado no favorezca esas tendencias. Por lo que se desea conocer si el Estado debe respetar el principio de neutralidad tecnológica, entendido como prohibición de que el Estado se manifieste a favor de una tecnología o proveedor específico, así como que la tecnología que adquiera no lo fuerce a ser dependiente de una plataforma determinada de hardware o software. Es su criterio que una compra de tecnología por la Administración que no respete el principio de neutralidad tecnológica, no respetaría el artículo 46 de la Carta Política ni los principios de libre competencia y libre concurrencia establecidos en la Ley de Contratación Administrativa. Agrega que el eventual desarrollo de un gobierno digital plantea la necesidad de que el Estado no obligue a los ciudadanos a adquirir determinado software con el fin de acceder a los servicios virtuales.
A partir de esas consideraciones, se consulta si:
· Ó1.1 ¿ Debe toda Administración en compras públicas de tecnología, y en especial de software, respetar que todas las adquisiciones cumplan con un principio de neutralidad tecnológica, entendida esta última, no sólo como la igualdad actual entre todos los posibles oferentes, sino como una igualdad futura resguardada por la posibilidad de que los productos adjudicados puedan ejecutarse en la mayor cantidad posible de plataformas y equipos, no quedando el Estado Óatado a un proveedor específico?.
· 1.2 ¿La adquisición por parte del Estado de software que no cumpla con este principio de neutralidad ante una igualdad técnica con otras opciones disponibles en el mercado, sería violatorio de lo dispuesto en el artículo 46 constitucional, y de los principios de libre competencia y libre concurrencia de al Ley de Contratación Administrativa?
· 1.3 ¿El hecho de que el Estado establezca servicios dados en forma virtual (mediante www por ejemplo) que obliguen al administrado a adquirir software de marcas específicas atentaría contra un principio de igualdad, coartando no sólo la igualdad de oferentes, sino las libertades de los ciudadanos de seleccionar su propia tecnología para el acceso a los servicios públicos?
Se tienen dudas en relación con un ámbito material de contratación administrativa: las compras de software. La Asamblea Legislativa, avocada al conocimiento de un proyecto de ley en la materia, debe establecer cuáles son los principios a los cuales se deben sujetar dichas compras. En la necesidad de asegurar un correcto manejo de los fondos públicos y que la contratación satisfaga el interés general, se han decantado principios que rigen la contratación administrativa. Una contratación que debe respetar los derechos de los ciudadanos y usuarios de los servicios públicos. El punto es si la neutralidad tecnológica puede ser erigida como principio de la contratación administrativa.
1-. La contratación administrativa debe sujetarse al principio de libertad de competencia
El contrato es una de las fuentes de las obligaciones a cargo de la Administración. Como tal compromete los recursos públicos. De allí la importancia de seleccionar la mejor oferta. La sola presencia de fondos públicos justifica que la contratación administrativa presente diversas especificidades en relación con la contratación privada. Una de ellas está determinada por la ausencia de libertad de la Administración para contratar. La contratación está sujeta a un procedimiento. De conformidad con el artículo 182 de la Constitución Política, la licitación es el procedimiento de selección del cocontratante de la Administración.
La licitación es, en ese sentido, un mecanismo de selección del concontratante de la Administración. Consiste en una invitación a los interesados para que, sujetándose a las bases establecidas, formalicen una oferta. La Administración evaluará las ofertas y seleccionará la más ventajosa a través de un acto llamado Óadjudicación.
Ahora bien, la remisión a la ley para que regule la licitación no significa que el legislador sea absolutamente libre en su configuración. El concepto de licitación entraña en sí la idea de concurso y si se habla de concurso se habla de concurrencia y de igualdad de oportunidades. El procedimiento de licitación debe sujetarse al principio de igualdad de oportunidades, al de transparencia y de publicidad, así como de eficacia. Un procedimiento transparente y público evita la corrupción. Y esa transparencia y publicidad requieren una real competencia. La competencia necesita igualdad de oportunidades. Se altera la competencia en la medida en que se establezcan condiciones que impliquen ventajas comparativas para un posible oferente o se coloque en situación de desventaja a un oferente.
El contrato es instrumental a la Administración, en tanto es el mecanismo que le permite obtener los bienes y servicios necesarios para el ejercicio de las funciones que le han sido confiadas y la prestación de los servicios públicos a su cargo, en suma la satisfacción del interés general. Por ello, el ordenamiento impone a la Administración seleccionar la oferta que permita en mejor forma la satisfacción de ese interés general. La Administración no puede conocer y obtener esa mejor oferta sino invita a ofertar al mayor número de personas y establece parámetros para determinar cuál es la mejor oferta. Requiere un concurso. El concurso supone la posibilidad de participar por parte del mayor número posible de interesados. De más en más, la libre concurrencia se convierte en el principio en orden a la selección del cocontratante.
El principio de libre competencia requiere que el procedimiento de contratación se ajuste al principio de publicidad. En efecto, solo una amplia publicidad puede generar que cualquier potencial oferente se entere del concurso, pueda preparar su oferta y someterla a la Administración. Publicidad no sólo de la decisión de contratar, sino de las bases de esa contratación y, en general, de todos los actos del proceso.
El principio de libre concurrencia obliga a que la Administración permita la participación del concurso del mayor número posible de oferentes. La definición del objeto del contrato y de las especificaciones del mismo permiten determinar si la llamada a concurso es amplia o no y, por ende, si respeta el principio de libre competencia o concurrencia. En consecuencia, las restricciones de participación que se impongan deben estar justificadas por el objeto mismo de la contratación y la necesidad que se pretende satisfacer. No pueden ser tan restrictivas que impliquen que sólo algunas empresas puedan participar con posibilidad de ser seleccionadas.
La libre concurrencia requiere que todos los oferentes sean colocados en un plano de igualdad. Ello implica que todos los oferentes se someten a las mismas prescripciones del concurso, son evaluados bajo las mismas bases y, en general, sometidos al mismo régimen jurídico. Como consecuencia de este principio, el concurso no puede contener prescripciones discriminatorias entre los posibles oferentes. Las especificaciones técnicas no pueden ser redactadas de manera que se otorgue una ventaja a algún oferente.
Dispone el artículo 5 de la Ley de Contratación Administrativa:
ÓPrincipio de igualdad y libre competencia.
En los procedimientos de contratación administrativa, se respetará la igualdad de participación de todos los oferentes potenciales. Los reglamentos de esta Ley o las disposiciones que rijan los procedimientos específicos de cada contratación, no podrán incluir ninguna regulación que impida la libre competencia entre los oferentes potenciales.
La participación de oferentes extranjeros se regirá por el principio de reciprocidad, según el cual a ellos se les brindará el mismo trato que reciban los nacionales en el país de origen de aquellos. El Poder Ejecutivo establecerá, reglamentariamente, las disposiciones necesarias para la vigencia plena del principio estipulado en este párrafo.
Los carteles y los pliegos de condiciones no podrán disponer formas de pago ni contener ninguna...
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