Opinión Jurídica n° 042-J de 04 de Setiembre de 1997, de Ministerio de Justicia y Gracia
| Emisor | Ministerio de Justicia y Gracia |
O.J . 042-97
San José, 04 de setiembre, 1997
Licenciado
Fabián Volio Echeverría
Ministro de Justicia y Gracia
Estimado señor:
Por encargo y con la aprobación del señor Procurador General de
"Anteproyecto de Ley: Reformas al Código Penal, a
En vista de que el anteproyecto de mérito tiene dos áreas marcadamente definidas, tales como reformas al Código Penal y reformas bancarias a diversos cuerpos normativos, la presente Opinión Jurídica ha sido dividida en igual cantidad de temas, con el propósito de acentuar con mayor precisión el estudio de los tópicos propuestos.
REFORMAS AL CODIGO PENAL
El reto de la economía reclama nuevos cauces jurídicos para los recientes hechos sociales y económicos que irrumpen sin cesar en el terreno de las normas jurídicas. En este sentido, la adición de un título de "delitos financieros" al Código Penal se presenta como una reforma necesaria para corregir las actuaciones irregulares que, en los últimos años, se han presentado en nuestro medio financiero.
Si resulta válido anotar que la terminología "delitos financieros" deviene restringida, dado que bajo esa denominación únicamente se cubrirían aspectos meramente contables; por el contrario, si variamos ese título y lo llamamos "delitos económicos", quedarían cobijados tanto los aspectos contables, como los financieros y los patrimoniales.
En lo que atañe a las modificaciones propuestas, valga hacer las siguientes consideraciones:
Artículo 376 . Suministro de información falsa.
Se observa, dada la redacción del artículo 376 del proyecto, que para la consumación o perfección del mismo se requiere, al igual que para la causación del perjuicio - indefectiblemente- la participación del funcionario que con capacidad de decisión aprueba la solicitud (según se desprende de la redacción del artículo siguiente), lo que lo convierte en un ilícito no autónomo.
En otras palabras, no se considera punible el "simple fin" del particular de obtener un crédito a través de documentación defectuosa, sino que la presentación de esa documentación debe reportar un perjuicio patrimonial, lo cual sólo es posible de aprobarse el crédito o las condiciones solicitadas, actuar que únicamente puede realizar un funcionario o empleado de una entidad fiscalizada.
Podría pensarse que de no producirse el perjuicio el delito quedaría en grado de tentativa; sin embargo, la presente norma establece una gradación de la pena de acuerdo al monto del perjuicio producido, con lo cual se tornaría dificultoso el establecimiento de la sanción en caso de presentarse una tentativa, pues, según lo dispuesto por el artículo 73 del Código Penal, la pena que corresponde a la tentativa es aquélla que ha sido estipulada para el delito consumado.
Pareciera ser, entonces, que la presencia del perjuicio patrimonial en el delito se considera como parte del tipo penal, de manera que la simple presentación de la documentación defectuosa no acompañada del perjuicio, no constituiría tentativa sino un delito imposible, con lo cual quedaría impune la acción del particular.
Artículo 377. Aprobación de operaciones crediticias con información falsa.
El título del artículo 377 únicamente indica una de las conductas requeridas para la configuración de los tipos penales estipulados en el mismo, ya que dicho numeral sanciona no sólo la aprobación de operaciones crediticias con información falsa, sino que también considera punible la aprobación de operaciones crediticias que se realicen sin contar con información alguna, o que la misma esté alterada, incompleta o defectuosa.
Para corregir lo anterior, proponemos que se cambie el título asignado a este numeral, titulándosele de la siguiente manera:
"Aprobación de operaciones crediticias carentes de información o con información falsa, alterada, incompleta o defectuosa"; de esta forma quedarían descritas todas las formas de comisión contempladas en el artículo.
Artículo 378. Aprobación abusiva de operaciones crediticias.
La creación del artículo 378 es innecesaria, puesto que la aprobación abusiva de créditos o condiciones crediticias "mayores o mejores" válidamente podría ser incluida dentro del otorgamiento de condiciones crediticias favorables, descritas en el artículo anterior, por lo que bastaría incluir dentro de las formas de comisión del artículo
377 la aprobación abusiva de operaciones crediticias.
Por otro lado, si la tónica de estos delitos es incluir dentro del tipo penal el perjuicio patrimonial, este numeral se aparta de esa tendencia al no exigir la producción efectiva de un perjuicio, sino que basta que el funcionario o empleado tenga, al aprobar el crédito o las condiciones del mismo, "...el fin de perjudicar a la acreedora o a terceros" para que se consume el delito, con lo cual la delincuencia apuntada configuraría un delito de peligro abstracto, lo cual es altamente inconveniente tomando en cuenta lo que nuestra Sala Constitucional ha resuelto al respecto.
Artículo 379. Desviación de Recursos.
El numeral 379 exige tres requisitos para que se configure la desviación de recursos: el primero consiste en que el particular dé un fin distinto al crédito de conformidad con el plan de inversión pactado; segundo, que dicha desviación se produzca sin contar con la respectiva autorización; y tercero, el tipo penal exige que dicha desviación se haya realizado para defraudar a la entidad o a terceros.
Nótese aquí que, al igual que el artículo 376, no es suficiente el mero hecho de que el beneficiado con el crédito desvíe la inversión a un fin diferente del pactado, sin la autorización debida, sino que es necesario, además, que éste disímil aprovechamiento se haya hecho con el propósito de defraudar a la entidad otorgante del crédito o a un tercero.
La segunda parte de este artículo constituye un típico caso de incumplimiento de deberes, agravado por la naturaleza misma del delito, puesto que si el funcionario o empleado de la entidad fiscalizada no hace nada para interrumpir la desviación de recursos operada, evitando así la producción de algún perjuicio, se le aplicaría la misma sanción que la establecida para aquel que desvió el crédito, pena que a nuestro criterio resulta excesiva, máxime si tomamos en cuenta que el funcionario no tiene intervención ni al inicio (el delito lo promueve el particular) ni al momento de la aprobación, puesto que la desviación se materializa precisamente sin ella.
Artículo 380. Apropiación irregular de fondos mediante tarjetas electrónicas.
La figura propuesta en el proyecto, que responde al artículo 380, al igual que lo hace el numeral 224 inciso 2) del Código Penal, incluye un plazo de cinco días para la devolución de la suma apropiada, lo cual constituye una novedad bastante interesante.
Además, resulta digno de destacar que la sanción establecida en el presente numeral es muy elevada, máxime si se toma en cuenta que la apropiación se facilita por la existencia de un error por parte del ente emisor de la tarjeta o del comercio afiliado, y del cual se aprovecha el tarjeta habiente.
Lo más conveniente sería fijar la pena de acuerdo al monto de lo apropiado, similar a la fórmula que contiene el artículo 376, por supuesto rebajándose las penas ahí establecidas, dada la forma a través de la cual se comete el delito; además, los artículos subsiguientes (381, 382 y 383) sí remiten a las sanciones previstas en el artículo 376.
Por último, al párrafo segundo de este artículo se le debe incluir la frase final del numeral 223 del Código Penal, que dice:
"...quedando a salvo las acciones civiles que tuviere el dueño", por supuesto, en este caso las acciones las interpondría el ente emisor o el establecimiento de comercio afiliado.
Artículos 383 al 385 del Proyecto.
Las figuras delictivas descritas por los numerales 383 al 385, en lugar de constituir delitos financieros, se asemejan más a lo que en doctrina se conoce como delitos informáticos o telemáticos; sin embargo, suponemos que se incluye dentro del título de "delitos financieros" a raíz de que el fraude o secuestro de información que allí se sanciona tiene un énfasis financiero.
Somos conscientes que la adaptación del sistema normativo penal se ha visto complicada ante la aparición de nuevas formas de delito que ha creado la informática; no obstante creemos que, en lugar de incluir estas figuras dentro de los delitos financieros, es necesario crear un capítulo dentro del Código Penal dedicado a los delitos informáticos, sin necesidad de que el delito revista el propósito del autor a la hora de alterar, interceptar, secuestrar, etc. información obtenida a través del uso de equipos informáticos o telemáticos.
La creación de un capítulo sobre delitos informáticos sería una reforma importante, máxime si se toma en cuenta que el proyecto al Código Penal que se encuentra en estos momentos en
procesamiento de datos.
Lo anterior no es suficiente, ya que las ventajas y las necesidades del flujo nacional e internacional de datos, que aumenta en modo creciente aún en países como el nuestro, conlleva la posibilidad de delitos de este tipo, lo cual hace ineludible la elaboración de un acápite dentro de la normativa penal que sancione tales conductas...
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