Opinión Jurídica n° 072-J de 14 de Junio de 2001, de Asamblea Legislativa
| Emisor | Asamblea Legislativa |
OJ-072-2001 San José, 14 de junio de 2001
Licenciado
Otto Guevara Guth
Diputado
Asamblea Legislativa
S. D. Estimado señor Diputado:
Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N: ML-A-44-GD-01 de 2 de mayo anterior, por medio del cual plantea diversas interrogantes en relación con la figura del fideicomiso, particularmente en relación con los contratos que éste puede realizar y la posibilidad de administrar bienes públicos.
Dado el contenido de las preguntas que se formulan, estima la Procuraduría que la consulta debe abarcar los siguientes puntos:
- Naturaleza del fideicomiso
- Bienes públicos en fideicomiso.
- Contratación por parte del fideicomiso
- Responsabilidad en el fideicomiso
En dicho orden se entra al análisis de los puntos consultados. No obstante, de previo a dicho análisis corresponde señalar que el presente pronunciamiento carece de efectos vinculantes. En efecto, la consulta no ha sido formulada por un órgano de la Administración Pública, sino por un señor Diputado. En ese sentido, se emite como una forma de colaborar con las altas funciones que la Constitución asigna a dicho funcionario. Por consiguiente, debe entenderse como una opinión meramente consultiva.
A-. EL FIDEICOMISO NO CONSTITUYE UN ENTEBajo este acápite nos interesa referirnos a dos aspectos: la transmisión de la propiedad conduce simplemente a un patrimonio separado, por una parte, la posibilidad de los entes públicos de constituir fideicomisos, por otra parte.
1-. La creación de un patrimonio separadoEn la pregunta numerada como a) se utiliza la expresión "ente privado" para referirse a la figura del fideicomiso. Pareciera que se pretende establecer que el fideicomiso es persona jurídica, por una parte, y que esa persona es de naturaleza privada, por otra parte. Empero, si se planteara la situación del fideicomiso en esos términos, estaríamos incurriendo en un error porque el contrato de fideicomiso no puede, bajo ninguna circunstancia, constituirse en un mecanismo para crear una persona jurídica. Y al no crearse esa persona, el determinar si es un ente privado o público pierde sentido.
En efecto, la figura del fideicomiso surge en la legislación del comercio, como la posibilidad de que se transfiera la propiedad de bienes o derechos para el cumplimiento de determinados fines. En ese orden de ideas dispone el artículo 633 del Código de Comercio:
"Por medio del fideicomiso el fideicomitente transmite al fiduciario la propiedad de bienes o derechos; el fiduciario queda obligado a emplearlos para la realización de fines lícitos y predeterminados en el acto constitutivo".
La nota característica de este contrato es la transferencia de la propiedad del bien o derecho sobre el que recae el negocio a título fiduciario. Es un negocio traslativo de la propiedad para disponer de bienes dentro de los límites y con sujeción a las modalidades previstas para el cumplimiento de los fines. Empero, se trata de una propiedad imperfecta o limitada. No puede desconocerse, al efecto, que las facultades del fiduciario son restringidas y, particularmente, que le está prohibido dar al bien traspasado un destino diferente del determinado en el acto constitutivo. El fideicomiso se constituye para la ejecución de un encargo respecto de un bien. En ese sentido, la facultad de disposición del fiduciario es reducida.
Dado que se transmite la propiedad, se habla de la existencia de un patrimonio autónomo de aquél del cual se separó el bien transferido. Ello puede dar margen para pensar en la existencia de un ente independiente. Empero, jurídicamente lo que existe es un patrimonio separado y separado en cuanto se administrará en forma diferente y para el cumplimiento de ciertos fines. Por ello el artículo 634 del Código de Comercio dispone:
"Pueden ser objeto de fideicomiso toda clase de bienes o derechos que legalmente estén dentro del comercio. Los bienes fideicometidos constituirán un patrimonio autónomo apartado para los propósitos del fideicomiso".
No sólo no se está creando un ente independiente sino que podría decirse que el "patrimonio separado" es de carácter transitorio. Ha de terminar por el acaecimiento de un hecho futuro e incierto con efectos resolutivos, previsto en el acto constitutivo o bien, por el cumplimiento de un plazo previamente fijado. Dispone el numeral 659 del Código citado:
"El fideicomiso se extinguirá:
a) Por la realización del fin para el que éste fue constituido, o por hacerse éste imposible;
b) Por el cumplimiento de la condición resolutoria a que está sujeto;
c) Por convenio expreso entre fideicomitente y fideicomisario. En este caso el fiduciario podrá oponerse cuando queden sin garantía derechos de terceras personas nacidos durante la gestión del fideicomiso;
d) Por revocación que haga el fideicomitente, cuando se haya reservado ese derecho. En este caso deberán quedar garantizados los derechos de terceros adquiridos durante la gestión del fideicomiso; y
e) Por falta de fiduciario cuando existe imposibilidad de sustitución".
Por el contrario, las personas jurídicas son creadas y dejan de existir conforme lo disponga la ley de creación. Entre las causales de extinción no podrían estar las establecidas en el numeral transcrito para la extinción el fideicomiso.
La transmisión de la propiedad constituye una garantía de que a los bienes se les dará el destino para el cual se constituye el fideicomiso; teniendo la propiedad del bien, el fiduciario puede ejercer los atributos del dominio necesarios para dar debido cumplimiento al encargo recibido. Ahora bien, se trata de una propiedad sui generis en el sentido de que se transmite al fiduciario en forma transitoria para que se cumpla un determinado encargo y se mantiene hasta tanto se cumpla el plazo o condición a que está subordinado. La transmisión a título de confianza se diferencia de la transmisión que tiene lugar por otro tipo de contratos traslativos de dominio, vb. gr. la compraventa. De ello se sigue que al extinguirse el fideicomiso, el fiduciario deviene obligado a transferir el bien en propiedad plena a quien corresponda, según lo estipulado en el acto constitutivo:
"Las facultades que corresponden al titular del dominio fiduciario son necesariamente restringidas, ya que en principio se limitan a la realización de los actos necesarios para la correcta ejecución del encargo recibido. Recordemos que el propietario fiduciario recibe la cosa para darle un destino determinado que debe constar en el acto constitutivo….". M. A. CARREGAL: El fideicomiso, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1982, p. 69.
Aspecto que cobra mayor importancia cuando se trata de fideicomisos constituidos por entes públicos.
2-. La constitución de fideicomisos por los entes públicosLa actividad de los entes públicos está sujeta al principio de legalidad. Como es sabido, dicho principio implica que la Administración sólo puede realizar los actos que están expresamente autorizados por el ordenamiento jurídico. Conforme lo cual podría establecerse que los entes públicos sólo pueden constituir fideicomisos si una norma legal expresamente lo autoriza.
No obstante, esa no ha sido la posición que ha dominado en nuestro ordenamiento en orden a la creación de los fideicomisos. La Administración Pública ha tendido a constituirlos para administrar determinados recursos y de esa forma, no sujetarse a determinadas disposiciones que rigen el manejo y disposición de los fondos públicos. Incluso la propia Contraloría General de la República ha considerado válido que el ente público recurra a la figura del fideicomiso como medio para el cumplimiento del fin público. Así, el Organo de Control ha sostenido que:
"De esta manera, resulta factible concluir que bien podría una institución pública, en forma absolutamente excepcional, llevar a cabo un contrato de fideicomiso, como una contratación lícita permitida por el ordenamiento jurídico –en este caso, el Código de Comercio- siempre y cuando esa contratación resulte estrictamente compatible con su campo de acción y se presente como necesaria o idónea para satisfacer un determinado fin público". Oficio de la Contraloría General de la República, DAJ-970 de 29 de mayo de 1997.
"El análisis de la doctrina y de antecedentes de importancia que este Organo Contralor ha emitido en punto al tema de los fideicomisos, permitió puntualizar y uniformar una serie de conclusiones de especial relevancia:
La constitución de fideicomisos, en los cuales el fideicomitente lo sea la Administración Pública, requiere autorización expresa de la Ley, aunque excepcionalmente, sin autorización de tal naturaleza es posible materializar este tipo de contratos, siempre que se atiendan las siguientes circunstancias:
- Que la interpretación de las normas, ajustándose a las reglas de la hermenéutica jurídica, pueda derivarse esa facultad
- Siempre que sea estrictamente necesario para el cumplimiento de los fines asignados a la entidad.
- Se presente el contrato como herramienta necesaria o idónea para satisfacer un fin público.
- No se utilice para delegar competencias propias de la entidad
Se respeten los principios, los requisitos y los procedimientos ordinarios establecidos en la legislación sobre contratación administrativa al momento de pactar el fideicomiso, sin perjuicio claro está, de las excepciones que el ordenamiento sobre la materia establece". Memoria Anual 1998.
En el dictamen N. 188-97 de 2 de octubre de 1997 hicimos referencia a la necesidad de que, en ausencia de norma expresa autorizativa, la constitución de los fideicomisos se derive, al...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba