Opinión Jurídica n° 017-J de 06 de Mayo de 1996, de Asamblea Legislativa
| Emisor | Asamblea Legislativa |
OJ-017-96 San José, 6 de mayo de 1996 Sr. Dr. Gerardo Trejos Salas Presidente Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos Asamblea Legislativa Estimado señor Diputado:
Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero al atento oficio de 25 de abril último, por medio del cual esa Comisión solicita el criterio de la Procuraduría General respecto del Proyecto de "Reforma a la Ley General de Concesión de Obra Pública, N.
7404 de 3 de mayo de 1994", Expediente N. 12.528.De conformidad con la Exposición de Motivos de ese Proyecto, el objetivo de la reforma es el de permitir una adecuación de la Ley de Concesión a lo dispuesto en la Ley de Contratación Administrativa, que rige desde el 1º de este mes de mayo. De esa forma, se eliminarían disposiciones que establecen controles previos, considerados una manifestación de desconfianza hacia la Administración Pública, así como otras disposiciones que se califican de obstáculos a la capacidad de decisión y actuación administrativas. La eliminación de los controles previos conduce a una disminución de la participación de la Contraloría en el procedimiento de contratación administrativa. Lo anterior, unido a la competencia propia de la Contraloría en materia de contratación, hace indispensable que se cuente con el criterio del Organo Contralor.
Por otra parte, cabe objetar que, a pesar de los objetivos del proyecto, si éste fuera aprobado la situación de la Administración Pública y, sobre todo, del Estado sería más difícil y onerosa. Ello por cuanto diversas disposiciones del proyecto conducen a que el Estado deba participar en los costos -pero no en las ganancias- requeridos por la obra. De modo que se dará un financiamiento indirecto de la concesión mediante fondos públicos. Circunstancia que no se compagina con el estado de las finanzas públicas y los mismos objetivos que determinaron la adopción de la Ley de Concesión de Obra Pública. Por otra parte, se permite ampliamente la novación del concesionario, sin que se tome en cuenta el aspecto intuitus personae de la concesión y la necesidad de quien realice la obra y explote el servicio públicas reúna las mejores condiciones necesarias para la satisfacción del interés público. Se regula el punto, olvidándose que no se trata de otorgar un derecho al concesionario para que éste disponga de él como a bien lo tenga. Sino que se le otorga la concesión para que contribuya con la Administración en la construcción, reparación o mantenimiento de una obra pública, destinada a satisfacer un fin público. Con lo cual se desvirtúa el propio instituto de la concesión.
De seguido nos referimos a las reformas propuestas, tomando en cuenta que éstas tienden a derogar ciertos artículos y a modificar el texto de otros.
I-. EN CUANTO A LAS DEROGACIONES:El proyecto propone la derogación de los artículos 4, 5, 10, 11 y 22 de la Ley vigente.
ARTICULO 4º: El artículo 4 actual tiene dos contenidos principales. El primero relativo a la competencia para realizar concesiones de obra. El segundo tiene relación con el medio ambiente. En cuanto al primer aspecto, puede considerarse innecesario que la ley defina qué organismos pueden realizar concesiones de obra, o bien a quién le compete otorgarlas en el Poder Ejecutivo. Del hecho mismo de que no toda obra puede ser dada en concesión de obra, así como no todos los servicios públicos son susceptibles de ese procedimiento, se deriva que no todo ente u órgano público podrá otorgar concesiones de obra. Aspecto que no podría definirse en términos generales en esta ley. Lo importante es que se establezca la facultad genérica de otorgar concesiones, lo que se derivaría del texto propuesto para el artículo 1º.Por el contrario, sí es lamentable que se pretendan eliminar los párrafos 4º, 5º y 6º relativos a la consideración del impacto ambiental y a la necesidad de evaluación de ese impacto. Es claro que la realización de una obra es susceptible de provocar diversas modificaciones y alteraciones al ambiente. Por lo que se hace necesario que de previo a realizar la obra, se cuente con el estudio del impacto ambiental y que exista una vigilancia de las consecuencias de la obra sobre el medio ambiente. El estudio del impacto ambiental y la evaluación de la obra son tan importantes que incluso la Ley de Contratación
Administrativa lo exige para los contratos de obra pública. Obsérvamos, además, que la Ley del Ambiente en su artículo 17, in fine, claramente establece que "Las leyes y los reglamentos indicarán cuáles actividades, obras o proyectos requerirán la evaluación de impacto ambiental". El derogar el artículo 4 permitiría considerar que en las concesiones de obras la evaluación de ese impacto no es necesaria, lo cual podría provocar graves consecuencias, referidas tanto al ambiente como a la propia ejecución contractual.ARTICULO 5º: Si bien es claro que la concesión no puede implicar una limitación al ejercicio de los derechos constitucionales de los ciudadanos, sí es importante que se defina y recuerde en qué campos no procede otorgar una concesión de obra. Ciertamente, puede considerarse impreciso el prohibir las concesiones que afecten la soberanía, la seguridad de la Nacional, el orden público o la libertad, pero en cambio no existe imprecisión ni incongruencia en reafirmar que no procede la concesión cuando el servicio público correspondiente ha sido atribuido a la Administración en condiciones de exclusividad o monopolio. De allí que recomendemos que se mantenga el párrafo segundo del artículo 5º.
ARTICULO 10: Este artículo regula aspectos atinentes a la eficacia del contrato. En ese sentido, se consagra el principio formalista, por cuanto se exige que la concesión sea otorgada en escritura pública y se inscriba en una Sección Especial del Registro Público. De derogarse la norma, la concesión al igual que otros contratos administrativos (artículo 32 de la Ley de Contratación Administrativa), podrá formalizarse en simple...
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