LEY PARA PROMOVER EL PRINCIPIO DE NEUTRALIDAD COMPETITIVA EN LAS COMPRAS PÚBLICAS
| Número de Iniciativa | 23794 |
| Fecha de presentación | 14 Junio 2023 |
| Fecha de publicación | 06 Julio 2023 |
| Tipo de proyecto | PROCEDIMIENTO PROYECTO DE LEY ORDINARIO |
| Autor de la iniciativa | Eliécer Feinzaig Mintz,Johana Obando Bonilla,Gilberto Arnoldo Campos Cruz,Kattia Cambronero Aguiluz,Jorge Eduardo Dengo Rosabal,Waldo Agüero Sanabria,Alejandro José Pacheco Castro |
ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA
PROYECTO DE LEY
LEY PARA PROMOVER EL PRINCIPIO DE NEUTRALIDAD
COMPETITIVA EN LAS COMPRAS PÚBLICAS
ELIÉCER FEINZAIG MINTZ
Y OTROS SEÑORES DIPUTADOS
Y SEÑORAS DIPUTADAS
EXPEDIENTE N.° 23.794
DEPARTAMENTO DE SERVICIOS PARLAMENTARIOS
UNIDAD DE PROYECTOS, EXPEDIENTES Y LEYES
NOTA: A solicitud de la parte interesada, este Departamento no realizó la revisión de errores formales, materiales e idiomáticos que pueda tener este proyecto de ley.
PROYECTO DE LEY
LEY PARA PROMOVER EL PRINCIPIO DE NEUTRALIDAD
COMPETITIVA EN LAS COMPRAS PÚBLICAS
Expediente N.° 23.794
ASAMBLEA LEGISLATIVA:
1- Competencia, un principio constitucional
El comportamiento competitivo en los mercados (sean de bienes o servicios provistos tanto por empresas de carácter público como privado) es un factor de desarrollo económico y un elemento de bienestar para la población en general. La estabilidad de las condiciones del entorno económico es también una condición necesaria para garantizar el bienestar social, para ampliar las oportunidades de generación de empleo en el país y para reactivar la economía.
Cuanto más competitiva sea una economía, más cercanos estarán los precios de mercado a los costos marginales de producción. Esto se traduce en mejores precios para los consumidores y previene la concentración de poder en pocos actores dentro del mercado. Aprovechar las oportunidades de la competencia, reducir las distorsiones de los mercados, generar condiciones necesarias para emparejar las canchas, abandonar las políticas de protección de mercados, reducir el impacto y peso del Estado en la dinámica económica, es a lo que se aspira para beneficiar a los consumidores, reducir la pobreza, generar empleo y, en suma, producir bienestar.
La visión descrita en los párrafos anteriores está plasmada en los principios constitucionales que orientan la contratación administrativa en Costa Rica, a saber: la libre concurrencia, la igualdad de trato entre todos los potenciales oferentes, la publicidad, la legalidad, la transparencia de los procedimientos, la seguridad jurídica, el formalismo de los procedimientos licitatorios, el equilibrio de intereses, el principio de buena fe, la mutualidad del contrato, y el control de los procedimientos realizado directamente por la Contraloría General de la República.
Nuestra Constitución establece:
“(…) Artículo 182: Los contratos para la ejecución de obras públicas que celebren los poderes del estado, las municipalidades, y las instituciones autónomas, las compras que se hagan con fondos de esas entidades y las ventas o arrendamientos de bienes pertenecientes a las mismas, se harán mediante licitación, de acuerdo con la ley en cuanto al monto respectivo. (…) (El destacado no es del original)
Sobre el tema, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia[1], ha indicado que:
"(...) toda contratación que celebre el Estado, debe tramitarse por medio del procedimiento de licitación (...) El propósito de esta disposición obedeció al interés de los constituyentes de darle solución a los graves problemas económicos de la década de los años cuarenta, motivada por el desequilibrio presupuestario de los gobiernos de la República, el gasto desmedido en el gasto público, la sensible reducción de ingresos como impacto directo de la Segunda Guerra Mundial y en especial para ponerle fin a la práctica generalizada de los contratos sin licitación ... [2]
En este orden de ideas, por licitación debe entenderse el mecanismo, modalidad, medio o conjunto de principios a los que debe sujetarse el Estado en el sentido más amplio- para poder realizar su actividad de contratación; por cuanto en ella se dan cumplimiento los principios constitucionales que informan la contratación administrativa: libre concurrencia, igualdad, publicidad, transparencia y controles, ... cuyo principal objetivo es la selección del contratista más idóneo ..." (El destacado no es original).
2- Figura de excepciones en contratación administrativa vs. principio de Neutralidad Competitiva
Respecto al carácter excepcional de la figura de contratación directa, la Sala Constitucional indica:
“… En este sentido, lleva razón el Procurador General de la República, en tanto considera que la interpretación de las normas y principios constitucionales debe hacerse conforme a la realidad social e institucional del Estado moderno, de manera que, precisamente en aras de la satisfacción del interés público, es que resulta imposible remitir en forma indiscriminada a los procedimientos licitatorios ordinarios -entiéndase licitación pública- toda la contratación de la Administración Pública; debiendo entenderse justificada la contratación directa, única y exclusivamente como procedimiento de excepción para la elección del cocontratante con la Administración, en primer lugar, y cuando las condiciones especiales de la negociación de que se trate lo ameriten, de conformidad con los supuestos expresa y claramente dispuestos previamente en una norma de carácter legal, en tanto se trata de una excepción a un principio constitucional. En razón de lo anterior es que cabe concluir que en sentido general, ni el artículo 96 inciso a) punto 1) de la Ley de la Administración Financiera de la República, ni el 2 de la Ley de la Contratación Administrativa, resultan violatorios del artículo 182 constitucional, en cuanto facultan a la Administración Pública contratar bienes y servicios mediante el procedimiento de la contratación directa, como mecanismo excepcional y únicamente en determinadas circunstancias muy calificadas previamente por Ley formal…”[3] (El destacado no es original)
En línea con los preceptos constitucionales, la Ley General de Contratación Pública N.° 9986, desarrolla el principio de competencia y libre concurrencia, a saber:
“…en los procedimientos de contratación pública se dará un trato igualitario a todos los oferentes, se procurará la más amplia competencia y se invitará a potenciales oferentes idóneos. No se podrán establecer restricciones injustificadas a la libre participación…” (El destacado no es original)
En este contexto se comprende la no objeción de los representantes de Costa Rica ante la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) respecto a la Recomendación sobre Neutralidad Competitiva adoptada por el Consejo de la OCDE a Nivel Ministerial el 31 de mayo de 2021.
La Recomendación insta a los Adherentes a garantizar la igualdad de condiciones tanto entre las empresas de propiedad estatal y privada, como entre las diferentes empresas de propiedad privada, a saber:
“… la necesidad de abordar las fallas del mercado y prevenir las políticas gubernamentales y las prácticas comerciales que distorsionan la competencia, incluidas las ayudas y subsidios estatales …”. (El destacado no es del original)
En atención a esta resolución, el comité de Competencia ha promovido el análisis del principio de “Neutralidad Competitiva”.[4] El cual se entiende como:
“…Neutralidad competitiva: un principio según el cual a todas las empresas se les proporciona igualdad de condiciones con respecto a la propiedad, regulación o actividad de un estado (incluidos los niveles central, regional, federal, provincial, de condado o municipal del estado) en el mercado…” (El destacado no es del original)
En otras palabras, el principio promueve evitar o eliminar ventajas artificiales a determinadas empresas que distorsionen la competencia en los mercados nacionales e internacionales. Estas ventajas artificiales pueden concederse a empresas públicas, por el vínculo político que desempeñan en el logro de objetivos de política pública.
“…Desde la perspectiva del derecho de competencia, la neutralidad competitiva garantiza una competencia efectiva en el mercado, al maximizar la competencia en función de los méritos de las empresas. Así, el concepto de un “campo de juego nivelado” entre las empresas públicas y privadas está al centro de la definición de la neutralidad competitiva…“ [5] (El destacado no es del original)
En la misma línea la Comisión de Promoción a la Competencia (COPROCOM), como ente público encargado de vigilar las potenciales conductas anticompetitivas, afirma:
“…El principio...
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