Opinión Jurídica nº 011 -J de 14 de Febrero de 2023, de Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica
| Emisor | Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica |
14 de febrero de 2023
PGR-OJ-011-2023
Señora
Laura Fernández Delgado
Ministra de Planificación y Política Económica
Estimada Señora:
Me refiero a su atento oficio MIDEPLAN-DM-OF-0126-2023 de 30 de enero de 2023, mediante el cual se concede audiencia para hacer observaciones y comentarios al proyecto de reglamento ejecutivo a la Ley Marco de Empleo Público, Nº10159 de 8 de marzo de 2022. Esto dentro del marco de la consulta pública realizada al amparo del artículo 361 de la Ley General de la Administración Pública.
Tratándose de una audiencia que se realiza sobre el borrador de una norma reglamentaria, la Procuraduría General de la República emite su criterio a través de una opinión jurídica consultiva, que no tiene un efecto vinculante, ya que lo contrario implicaría sustituirse al Poder Ejecutivo en el ejercicio de la potestad reglamentaria de las leyes.
Ergo, el criterio que emite la Procuraduría General en relación con un proyecto de reglamentación sometido a consulta por la propia administración activa, no podría tener efecto vinculante, pues esto implicaría sustituir a dicha administración en el ejercicio de una atribución que le es propia y esencial, y que, en todo caso, es ajena y extraña a la función consultiva. (En relación con el efecto no vinculante de las opiniones jurídicas que la Procuraduría General pueda emitir sobre proyectos de reglamento puede verse la opinión jurídica OJ-15-2017 de 7 de febrero de 2017)
No obstante, la finalidad de la opinión es asesora. Y en ese carácter, debe advertirse que si bien la potestad reglamentaria es una atribución propia y esencial de la Administración activa, debe ser ejercida dentro del marco de la Constitución y de la Ley (artículos 6, 24 y 103 de la Ley General de la Administración Pública en relación con el los incisos 3 y 18 del artículo 140 constitucional).
Así las cosas, reiterando que la presente opinión jurídica no tiene un efecto vinculante, la Procuraduría General de la República procede a externar su criterio técnico-jurídico en relación con el borrador sometido a consulta por oficio MIDEPLAN-DM-OF-0126-2023 en los siguientes temas:
El proyecto presenta problemas de técnica en su redacción.
La asesoría y apoyo dentro del Sistema General de Empleo Público.
Sobre las clases de puestos dentro de las familias laborales.
La exclusión de los interinos en la Selección por concursos y promociones.
El silencio positivo en materia de período de prueba
Sobre los puestos de Alta Dirección.
Sobre la inelegibilidad
Sobre la Evaluación del desempeño de las personas servidoras públicas.
Sobre remuneraciones por inopia.
Sobre el concepto de Salario Escolar.
Sobre la prohibición absoluta de compensar vacaciones.
Sobre la carrera administrativa y el salario del servidor en caso de ascenso (Transitorio I de la propuesta de reglamento).
Transitorios I y II: Sobre un eventual congelamiento salarial.
Comentario introductorio: El proyecto de reglamento adolece de problemas de técnica en su redacción.
El proyecto de reglamento sometido a consulta tendría un carácter ejecutivo (artículo 140.3 constitucional). Su finalidad es, pues, desarrollar los principios y disposiciones de la Ley Marco de Empleo Público con la finalidad de procurar su debida aplicación por parte del Poder Ejecutivo. El reglamento es un instrumento, puesto, que debe facilitar el ejercicio de administrar por parte no solo del Poder Ejecutivo sino de todos los organismos públicos sujetos a su ámbito. El Transitorio I de la Ley Marco de Empleo Público ha dispuesto que el Poder Ejecutivo tiene el deber de reglamentarla. Así es inescapable para el Poder Ejecutivo el ejercicio de la potestad reglamentaria. (Ver voto de la Sala Constitucional N.° 634-1998 de las 17:30 horas del 4 de febrero de 1998).
En el tanto la finalidad de un reglamento ejecutivo es facilitar la debida aplicación de la Ley, su redacción debe ser precisa y clara. Se debe evitar, en su redacción, las ambigüedades, términos oscuros, equívocos o confusos. Asimismo, su puntuación debe colaborar en la claridad de las disposiciones reglamentarias.
Examinado, el proyecto de reglamento sometido a consulta por el oficio MIDEPLAN-DM-OF-0126-2023, se observa que dicha propuesta contiene disposiciones redactadas de forma confusa y equívoca. Existen ambigüedades en varias partes de su articulado y disposiciones de redacción oscura. Contiene segmentos en los cuales, la puntuación de las disposiciones puede conducir a la duda por parte del operador jurídico competente para su eventual aplicación. Además, en oraciones faltan palabras que permitan determinar la regulación que se pretende establecer.
Se recomienda, con todo respeto, revisar la técnica utilizada en la redacción de la propuesta para procurar que, en efecto, el futuro reglamento a la Ley Marco de Empleo Público, sea un instrumento útil para su debida aplicación y que contribuya a la seguridad jurídica de los operadores jurídicos. Es importante recordar, al respecto, que un elemento fundamental de la seguridad es la legibilidad de la norma jurídica.
Artículo 8: Sobre las labores de asesoría y apoyo
El artículo 6 del borrador del Reglamento establece como componente del Sistema General de Empleo Público, la asesoría técnica requerida por las entidades y órganos que se encuentran bajo el ámbito de aplicación de la Ley Marco de Empleo Público, la cual será ejercida por la Dirección General del Servicio Civil.
No obstante lo anterior, el proyecto del reglamento también establece, en el artículo 8, una función de asesoría y apoyo que corresponde al MIDEPLAN, en coordinación con la Dirección General de Servicio Civil, la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Señalaría este artículo:
“Artículo 8.- Labores de asesoría y apoyo. Corresponderá al MIDEPLAN, en coordinación con la Dirección General del Servicio Civil, la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, según su ámbito de competencia legal en materia de empleo público, brindar asesoraría y apoyo a las instituciones públicas cubiertas por la Ley Marco de Empleo Público.
Para ello, cada institución deberá remitir su consulta acompañada del criterio legal de su Unidad de Asesoría Jurídica y del criterio técnico de su Oficina de Recursos Humanos, cuando este último resulte necesario, a efectos de evacuar la misma. No se atenderán consultas que no se acompañen del criterio jurídico correspondiente.”
Sobre dicho artículo debemos enfatizar que no existe una atribución similar reconocida en la Ley General de Empleo Público N.° 10159 del 8 de marzo de 2022, además, que la redacción propuesta no es clara en cuanto a sus alcances.
En primer lugar, no existe claridad sobre el deslinde de competencias entre las diferentes instituciones que se mencionan en la propuesta de reglamento, además que se asigna una responsabilidad al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social a pesar de que dicho Ministerio no ostenta atribuciones en materia de empleo público.
Tampoco especifica la norma reglamentaria propuesta cuál es la naturaleza de la asesoría y apoyo que se pretende regular; específicamente si se trata de una asesoría de tipo jurídico o de otra naturaleza y cuáles son los efectos de esa asesoría. Empero, es necesario recalcar que, en ausencia de una disposición legal con ese contenido, la asesoría no puede tener carácter vinculante. Este efecto solo puede regularse por ley.
Llama la atención, también, que se proponga que la consulta deba acompañarse del criterio legal de la Unidad de Asesoría Jurídica, haciéndose un paralelismo con lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que se refiere a la función consultiva de este órgano asesor.
Sobre el particular, debe recordarse que, por disposición de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Ley N.° 6815 del 27 de setiembre de 1982, este órgano asesor cuenta con la competencia para brindar informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento sobre cuestiones jurídicas que consulten los órganos de la Administración Pública (Administración central, entes descentralizados, organismos públicos y las empresas estatales), por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos del ente u órgano consultante o de sus auditores, para lo cual debe aportarse el criterio de la asesoría legal institucional, salvo cuando se trate de consultas de éstos últimos.
Los dictámenes y pronunciamientos que emite la Procuraduría General de la República son de acatamiento obligatorio para la administración consultante, y constituyen jurisprudencia administrativa para todos los demás órganos de la Administración Pública, competencia que ha sido avalada tanto por la Sala Constitucional como por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.
Al respecto, ha indicado la Sala Constitucional:
“(...) De este precepto se desprende, que los pronunciamientos del órgano referido, en el ejercicio de su función o competencia consultiva, constituyen fuente del ordenamiento jurídico administrativo, asimilándolos, en cuanto a rango, potencia y resistencia, a la jurisprudencia –fuente no escrita- vertida por los Tribunales de la República en el ejercicio de una función materialmente jurisdiccional (conocer, resolver las causas y ejecutar lo juzgado, artículo 153 constitucional). (...) Nótese que el legislador, en el artículo transcrito le atribuye una eficacia jurídica general, al indicar que es de acatamiento obligatorio para la Administración Pública. Esa eficacia general, ni siquiera resulta moderada con la tesis manejada por el órgano consultivo en el sentido que el dictamen es vinculante, únicamente, para, la administración pública que consulta y no para el resto de los entes públicos, por cuanto, una vez que se pronuncia, es probable, que salvo circunstancias calificadas, no varíe de criterio, de manera que es usual la...
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