Opinión Jurídica nº 030 -J de 29 de Abril de 2019, de Asamblea Legislativa
| Emisor | Asamblea Legislativa |
29 de abril de 2019
OJ-030-2019
Señor
Pablo Heriberto Abarca Mora
Diputado
Partido Unidad Social Cristiana
Asamblea Legislativa
Estimado señor:
Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio n.° PHAM-281-2019, del 29 de enero del año en curso, recibido el día siguiente y reiterado en oficio n.° PHAM-292-2019 del pasado 14 de febrero, en el que formula varias preguntas relacionadas con la naturaleza jurídica, giro comercial, derecho aplicable y régimen de contratación de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia Sociedad Anónima (en lo sucesivo ESPH), no sin antes hacer la siguiente aclaración acerca de los alcances del presente pronunciamiento:
FUNCION CONSULTIVA EN RELACIÓN CON LOS SEÑORES DIPUTADOS
Tal como se ha advertido de forma reiterada por la Procuraduría para este tipo de consultas (como muestra, ver los pronunciamientos OJ-067-2016 del 9 de mayo y OJ-039-2018, del 27 de abril), nuestra Ley Orgánica (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982) establece la función consultiva de la Institución en relación con la Administración Pública, otorgando a los jerarcas administrativos la potestad de consultarle.
No obstante que los señores Diputados no son jerarcas administrativos, ni ejercen función administrativa, la Procuraduría evacua las consultas que formulan por una deferencia al cargo, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.
Se sigue de lo anterior que la función consultiva respecto de los señores Diputados se sujeta los requisitos de admisibilidad establecidos en orden a las consultas de la Administración Pública. Así, la consulta no puede concernir un caso concreto, no debe concernir asuntos objeto de conocimiento y resolución por parte de la Administración Pública o de los tribunales de justicia; debe respetarse el deslinde de competencias consultivas entre la Procuraduría General de la República y la Contraloría General de la República.
Por fin, la Procuraduría es incompetente para resolver consultas formuladas por los particulares. Esa imposibilidad no puede ser desnaturalizada por la vía de la instrumentalización de la consulta formulada por la Administración Pública o bien, por los señores Diputados. Por ende, es inadmisible la consulta de los señores Diputados que no concierne el ejercicio de la potestad legislativa o el control parlamentario.
B. RESPUESTA A LAS INTERROGANTES PLANTEADAS:
1. ¿Es la ESPH un ente de derecho público, o un ente de derecho privado? Ante esos escenarios, ¿Cuáles son los alcances y limitaciones legales de la ESPH, en términos de contratos con entes de derecho público?
El artículo 1 de la Ley de transformación de la ESPH (n.°7789 del 30 de abril de 1998) define su naturaleza jurídica así:
“ARTÍCULO 1.- Transfórmase la Empresa de Servicios Públicos de Heredia en una sociedad anónima de utilidad pública y plazo indefinido, denominada Empresa de Servicios Públicos de Heredia Sociedad Anónima, cuyo nombre podrá abreviarse Empresa de Servicios Públicos de Heredia S.A., en adelante, la Empresa.
El domicilio social de la Empresa será la ciudad de Heredia.” (El subrayado no es del original).
Del texto transcrito se desprende que la ESPH es una empresa pública, figura ampliamente conocida en la literatura especializada y usada en el Derecho comparado, a raíz de la intervención de la Administración Pública en la producción de bienes y servicios susceptibles de explotación económica, a partir especialmente de la segunda mitad del siglo XX, derivando su carácter de empresa, del empleo de una forma asociativa propia del Derecho mercantil, en este caso, la sociedad anónima, como de su giro comercial, y lo pública, por estar constituida por fondos públicos y ser propiedad del Estado o de alguno de sus entes públicos menores.
Sobre el particular, este órgano consultivo en el dictamen C-304-2013, del 16 de diciembre, hizo el siguiente análisis histórico de la naturaleza jurídica de la aludida empresa:
“I. SOBRE LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE HEREDIA S.A Y EL TRASPASO DE LOS BIENES DE SU PATRIMONIO
El primer antecedente normativo con relación a la entidad consultante, lo encontramos en el decreto ley N°767 del 25 de octubre de 1949, mediante el cual se creó a la Junta Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Heredia (JASEMH). Dicha regulación pretendía dar un carácter más técnico al negocio eléctrico y formalizar el funcionamiento de la “Junta asesora de la Municipalidad de Heredia”, que había operado desde años antes para administrar los trabajos de la planta eléctrica de Carrillos de Poás, (ver exposición de motivos).
La JASEMH, fue creada como un organismo de carácter semi-autónomo, con domicilio en la ciudad de Heredia, y con la finalidad de administrar en forma exclusiva la empresa eléctrica perteneciente a la Municipalidad de dicha provincia (artículo 1). Para ello se le otorgó la capacidad de celebrar contratos, comprar, vender y arrendar bienes muebles e inmuebles para el desempeño de su cometido (artículo 5), pero se indicó claramente que “todos los bienes y derechos, muebles e inmuebles” que pasaban de la Municipalidad de Heredia a la Junta para su administración, seguirían perteneciendo a la corporación municipal (artículo 25). En otras palabras, los bienes municipales requeridos para brindar el servicio serían administrados por JASEMH, pero su titularidad seguiría siendo municipal.
Posteriormente, mediante Decreto 4898 del 4 de junio de 1975, el Poder Ejecutivo declaró zona de desastre el cantón central de Heredia y encargó a JASEMH, la función de asumir temporalmente la administración y mantenimiento del acueducto y el alcantarillado sanitario de dicho cantón.
Al año siguiente, mediante Ley 5889 del 8 de marzo de 1976, se creó la Empresa de Servicios Públicos de Heredia (ESPH), derogándose el Decreto ley N° 767 que había creado a la JASEMH. En esta ley, se asigna a la ESPH, la competencia de prestar servicios de agua potable, alcantarillado sanitario, evacuación y aguas pluviales, lo mismo que generación y distribución de energía eléctrica y alumbrado público en el cantón central de Heredia, y en los cantones circunvecinos de ésta, si así lo solicitan las municipalidades respectivas, siempre y cuando no estén servidas por otras instituciones públicas (artículo 1).
De importancia para esta consulta, debe destacarse que la ley 5889 estableció específicamente en su artículo 1 párrafo final que:
“El patrimonio de esta empresa pertenecer(sic) a las municipalidades que se adhieran a la misma, en proporción a lo aportado por cada una de ellas.
Asimismo, en los artículos 5 y 9 se estableció lo siguiente:
“Artículo 5º.-Composición del patrimonio.
El patrimonio de la "Empresa" estará constituido por los bienes que reciba de las municipalidades, del Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillado, de la Junta Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Heredia (J.A.S.E.M.H.), de otras entidades que le traspasen la administración o prestación de servicios públicos, y...
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