Opinión Jurídica nº 071 -J de 24 de Julio de 2019, de Asamblea Legislativa
| Emisor | Asamblea Legislativa |
24 de julio de 2019
OJ-71-2019
Señora
Hannia M. Durán Barquero
Jefe de Área
(Comisión Especial de Ambiente)
Comisiones Legislativas IV
Asamblea Legislativa
Estimada señora:
Con aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta al Oficio en el que nos consulta el proyecto de ley denominado “Adición de un párrafo segundo al artículo 28 de la Ley Orgánica del Ambiente, N° 7554, de 4 de octubre de 1995; Ley para autorizar al Estado a declarar prohibiciones y moratorias ambientales” (expediente N° 20.129), publicado en el Alcance N° 245 a la Gaceta 212 del 4 de noviembre de 2016.
I.- ALCANCE DE ESTE PRONUNCIAMIENTO
La asesoría jurídica de la Procuraduría a los miembros de la Asamblea Legislativa, a modo de colaboración, lo es con carácter de opinión jurídica no vinculante, por tratarse de otro Poder de la República, funciones insustituibles a través de un dictamen.
Se reitera la improcedencia de asumir nuestra conformidad con el proyecto consultado ante una eventual falta de respuesta en el plazo conferido, efecto que no atribuye la legislación en nuestro caso. Asimismo, la Procuraduría General de la República no está comprendida dentro de los órganos y entidades a que alude el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa.
II.- OBJETO DEL PROYECTO
En la iniciativa de ley se afirma que a partir del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (artículo 50 constitucional) y de los compromisos internacionales asumidos por el país, parece clara la obligación estatal y municipal de adoptar el criterio precautorio para detener el desarrollo de actividades o proyectos dañosos al medio ambiente, especialmente en el ámbito local. Sin embargo, ha sido discutida en sede judicial, y el Tribunal Constitucional ha negado esa posibilidad a las municipalidades, la que sí reconoció al Poder Ejecutivo, al desestimar la acción de inconstitucionalidad contra el Decreto de moratoria de la transformación térmica de residuos sólidos ordinarios. Lo que refleja, se dice, la necesidad de legislar de manera que se explicite en el ordenamiento jurídico la atribución del Poder central y los gobiernos locales de poner en práctica medidas precautorias, como moratorias ambientales, para evitar la materialización de daños irreversibles al ambiente y dar seguridad jurídica a la población. El principio precautorio, justifica la propuesta, es aplicable cuando no exista certeza sobre los efectos del desarrollo de la actividad en el ambiente, de manera provisional, mientras se alcanza la certidumbre científica o técnica.
III.-CONSIDERACIONES SOBRE EL PROYECTO
El nuevo texto que se pretende adicionar al artículo de la Ley Orgánica del Ambiente faculta al Poder Ejecutivo y los gobiernos locales, en ejercicio de la función de definir y ejecutar políticas de ordenamiento territorial, a declarar prohibiciones absolutas o moratorias ambientales que impliquen la suspensión temporal del desarrollo de actividades, obras o proyectos, cuando haya peligro de daño grave o irreversible. Agrega que la falta de certeza absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de las medidas precautorias.
III.1) PRINCIPIO PRECAUTORIO
El último párrafo de la enmienda propuesta reproduce, con ligeras variantes, el principio 15 de la Declaración de Río, aprobada en la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (junio de 1992):
“Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”.
En igual sentido, el artículo 11 de la Ley de Biodiversidad:
“1.- Criterio preventivo: Se reconoce que es de vital importancia anticipar, prevenir y atacar las causas de la pérdida de biodiversidad o sus amenazas. 2.- Criterios precautorio o indubio pro natura: Cuando exista peligro o amenaza de daños graves o inminentes a los elementos de la biodiversidad y al conocimiento asociado con estos, la ausencia de certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces de protección”.
El peligro o la duda razonable y fundada de que el desarrollo de ciertas actividades, obras y proyectos pueden causar un daño serio al ambiente respaldarían la adopción de medidas de tutela para eludirlo, las que no se deben posponer por no contarse con información científica completa o definitiva del riesgo.
El principio precautorio en materia de derecho ambiental es un principio rector, que “se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas para evitar o contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. Así, pretende anticiparse a los efectos negativos, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos. De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible -o una duda al respecto-, se debe...
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