REFORMA DE LOS ARTÍCULOS 67 Y 77 DE LA LEY 9986, LEY GENERAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, DEL 27 DE MAYO DE 2021
| Fecha de presentación | 14 Diciembre 2023 |
| Número de Iniciativa | 24099 |
| Tipo de proyecto | PROCEDIMIENTO PROYECTO DE LEY ORDINARIO |
| Autor de la iniciativa | Ejecutivo Poder |
De conformidad con las disposiciones del artículo 113 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, el Departamento Secretaría del Directorio incorpora el presente texto al Sistema de Información Legislativa (SIL).
PROYECTO DE LEY
REFORMA DE LOS ARTÍCULOS 67 Y 77 DE LA LEY 9986,
LEY GENERAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA,
DEL 27 DE MAYO DE 2021
EXPEDIENTE N°24.099
EXPOSICIÓN MOTIVOS:
La Ley General de Contratación Pública No. 9986 del 27 de mayo de 2021 (en adelante LGCP) entró a regir el primero de diciembre de 2022. Esta importante reforma al régimen de contratación pública nacional promovió una serie de medidas normativas tendientes a que las compras públicas sean más eficaces y a la vez permitan hacer el mejor uso de los fondos públicos.
Como parte de las medidas normativas, en el artículo 67 se estableció un procedimiento especial para el tratamiento de los contratos de arrendamiento en el sector público, que retoma una base normativa que tiene su origen en la reglamentación del régimen jurídico anterior a la entrada en vigencia de la nueva ley. Asimismo, la nueva ley en el artículo 77 innovó con la tipificación expresa del contrato de arrendamiento financiero, que supone el establecimiento de las reglas marco a partir de las cuáles los entes y órganos públicos pueden utilizar esta modalidad de arrendamiento.
Sin embargo, en la aplicación práctica de la nueva ley han surgido dudas acerca del alcance de algunos aspectos relativos al régimen del contrato de arrendamiento, que ameritan una reforma para lograr la claridad que permita su correcta aplicación.
La correcta aplicación del procedimiento especial para la compra o arrendamiento de inmuebles es de gran importancia para la administración, en especial para la continuidad de diferentes servicios públicos que brindan las entidades de los diferentes Poderes del Estado. A manera de ejemplo, si se hace una revisión del Sistema Digital Unificado de contrataciones públicas del país (actual SICOP) en el primer año de aplicación de la LGCP se identifica que este mecanismo de contratación se ha utilizado en al menos 48 oportunidades nuevas, siendo la Caja Costarricense de Seguro Social la institución que más la emplea. Los servicios públicos que se beneficiarían de prosperar esas contrataciones son al menos los siguientes: servicios de salud, municipales, financieros, seguridad, cuido de menores, resguardo de bienes, atención de mujeres, servicios ambientales, defensa pública, prestación de servicios de EBAIS, servicios de educación musical, CECUDIS, servicios de laboratorio, servicios de farmacia, servicios de policía fiscal, servicios universitarios, atención en servicios laborales, entre otros.
Estos servicios se fundamentan en el artículo 67 de la LGCP, ya fuera bajo modalidades de arrendamientos de terrenos, edificaciones existentes, en locales comerciales, con o sin opciones de compra y solicitando a los contratistas obras para construir que permitan completar los requisitos necesarios para prestar los servicios públicos esperados. Adicionalmente, varias de esas contrataciones se realizaron de forma directa, aplicando los requisitos definidos en esa norma.
De relevancia este sentido aclara que también es posible aplicar el procedimiento especial para inmuebles por construir, de forma directa dependiendo de la idoneidad del inmueble y de que se cumplan con algunos requisitos ya previstos en el numeral 67. Esto permite que en las consideraciones de diseño y construcción por parte del arrendante, se tomen en cuenta necesidades específicas de la Administración, lo que está orientado a asegurar la funcionalidad del bien en términos de su uso público. Esto no implica que por esta razón se esté ante un contrato de prestaciones mixtas, pues precisamente sigue estándose ante un contrato de arrendamiento.
La Ley de Contratación Administrativa No. 7494 que fue derogada por la LGCP, normaba en el artículo 76 que era posible para las Administraciones arrendar bienes inmuebles, con construcciones o sin ellas, siguiendo los procedimientos de licitación pública, licitación abreviada o contratación directa, según correspondía por el monto del alquiler. Esta normativa se amplió por el Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, Decreto Ejecutivo No. 33411-H del 27 de setiembre de 2006 (actualmente derogado), que en su artículo 139 inciso j)[1] delimitó una excepción de contratación directa para el caso de la compra o arrendamiento de inmuebles. Esta norma indicaba lo siguiente:
“Artículo 139.-Objetos de naturaleza o circunstancia concurrente incompatibles con el concurso. La Administración, podrá contratar de forma directa los siguientes bienes o servicios que, por su naturaleza o circunstancias concurrentes, no puede o no conviene adquirirse por medio de un concurso, así como los que habilite la Contraloría General de la República:
(…)
j) Arrendamiento o compra de bienes únicos: La compra o arrendamiento de bienes que en razón de su ubicación, naturaleza, condiciones y situación se configuren como el más apto para la finalidad propuesta. En estos casos, el precio máximo será el que fije el personal especializado de la Institución o en su defecto, de la Dirección General de la Tributación.
La Administración podrá pactar el arrendamiento de inmuebles por construir o en proceso de construcción, cuando ello convenga a sus intereses institucionales o comerciales, según los términos que las partes convengan.
En el caso de la compra de inmuebles se requiere adicionalmente de la autorización de la Contraloría General de la República, quien cuenta con un plazo máximo de diez días hábiles para analizar la gestión”
De esta norma, para lo concerniente a los arrendamientos se destacan los siguientes aspectos:
- Si el bien por arrendar se determinaba que era el más apto para satisfacer el interés público, idoneidad que debía ser fundamentada y comprobada por la Administración, se podía hacer una contratación directa con quien arrendaba.
- Se requería que se diera un avalúo para que se delimitara el precio que podía pagar la Administración.
- El uso de esta forma de contratación directa era posible para el caso de que se pactara el arrendamiento de bienes construido, en proceso de construcción o que se debieran construir. Esta situación seguía siendo considerada una modalidad de contrato de arrendamiento
- Se debía acreditar en los casos de bienes no construidos o en proceso de construir que esperar por la existencia del bien a ocupar era lo más apto para el interés público.
- En el caso de los arrendamientos de inmuebles, no se requería de un control externo previo (autorización) por parte de la Contraloría General de la República.
Ahora bien, como lo previsto en el artículo 139 inciso j) antes mencionado era en sí mismo una excepción a la implementación de los procedimientos ordinarios de contratación, al tramitarse el proyecto de ley 21546 dio origen a la LGCP, la Asamblea Legislativa consideró la necesidad de elevar esta norma a rango legal para solucionar una posible inconstitucionalidad del Decreto Ejecutivo No. 33411-H, por cuanto la Sala Constitucional ha indicado expresamente que cualquier limitación al uso de la licitación como medio de selección de los contratistas en un concurso, es posible, pero debe existir una ley que expresamente así lo permita por ser más beneficioso para la satisfacción del interés público.
Al respecto, es importante que se considere que la Asamblea Legislativa al regular el artículo 67 considera lo indicado por la Sala Constitucional en el Voto 05947-98 al expresar:
"IV.- DE LAS EXCEPCIONES A LOS PROCEDIMIENTOS LICITATORIOS: DE LA CONTRATACIÓN DIRECTA. DE LAS EXCEPCIONES A LOS PROCEDIMIENTOS LICITATORIOS. [...] Son éstas situaciones expresamente regladas y que resultan acordes con el marco constitucional (principios y control de la contratación administrativa) comentado en el considerando anterior, y que han sido reiteradamente reconocidos por la jurisprudencia constitucional, en tanto, se limita la licitación privada a contrataciones menores; y en cuanto la contratación directa, es una excepción a la licitación en tanto encuentra su fundamentación precisamente en el orden público e interés general que debe satisfacer la Administración Pública, ya que procede únicamente en determinadas circunstancias muy calificadas, en las que resulta imposible para el ente contratante convocar a licitación pública, bajo seria amenaza de ver comprometido el interés público. Se trata de situaciones especiales en las cuáles el uso de los procedimientos concursales ordinarios, y más específicamente el de la licitación pública, más bien implicarían un serio entorpecimiento en el cumplimiento del fin público encomendado a la Administración Pública, donde el cumplimiento "per se" de exigencias legales más bien podría traducirse en serias alteraciones al orden institucional establecido en la propia ...
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