Resolución Nº R-DAGJ-673-2004 de Ministerio de Obras Publicas y Transportes, 03-11-2004
| Fecha | 03 Noviembre 2004 |
| Emisor | Ministerio de Obras Publicas y Transportes |
R-DAGJ-673-2004
Contraloría General de la República División de Asesoría y Gestión Jurídica. San José a las quince horas con cincuenta minutos del dos de noviembre de dos mil cuatro.-----------
Recursos de objeción al cartel de la Licitación Pública LPI–003-2004 promovida por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes para la construcción de la carretera costanera sur, ruta Nacional número 34 Sección Quepos Savegre y Radial del Área de Influencia, interpuestos por las empresas Constructora Santa Fe Limitada, Quebradores Pedregal S.A., Holcim Concretera S.A., ASTALDI S.p.A. y Cemex Costa Rica S.A.--------------------------------------------------------------------
I.- POR CUANTO: Las firmas mencionadas plantearon formales recursos de objeción en contra del cartel dicho.-----------------------------------------------------------------------------------------------------
II POR CUANTO: Mediante auto de las ocho horas del veintiuno de octubre del dos mil cuatro se confirió audiencia especial al Ministerio licitante, con el fin de que se refiriera a los alegatos expuestos por parte de los objetantes, así como también que remitiera el respectivo cartel.------------
III. POR CUANTO: En tiempo y forma la entidad licitante atendió la audiencia especial previamente conferida.--------------------------------------------------------------------------------------------
IV. POR CUANTO: Mediante oficio DAGJ-2825-2004, del 26 de octubre de 2004, la División de Asesoría y Gestión Jurídica solicitó al Área de Servicios de Obra Pública y Transporte de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa, criterio técnico relacionado con algunos puntos de las objeciones.---------------------------------------------------------------------------------------------------
V. POR CUANTO. Mediante oficio FOE-OP. 628 del 2 de noviembre de 2004 el Área de Servicios de Obra Pública y Transporte de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa rindió su criterio técnico.------------------------------------------------------------------------------------------
VI POR CUANTO: A) Sobre el recurso de Constructora Santa Fe, Ltda. 1) En primer término señala la objetante que no se brindó el plazo mínimo de ley para la recepción de ofertas. La Administración señala que una vez resueltos los recursos se daría un nuevo plazo. Criterio del Despacho: Efectivamente existió un error procedimental, toda vez que el plazo dado para la elaboración de ofertas fue de tan solo veintidós días hábiles, mientras que el Reglamento General de Contratación Administrativa tratándose de las Licitaciones Públicas tramitadas para la construcción de obras públicas fija como mínimo veinticinco días hábiles (ver artículo 48.1.1 del citado Reglamento, reformado mediante Decreto Ejecutivo 31 658-H, publicado en La Gaceta 42 del 1 de marzo del dos mil cuatro). Sin embargo, la mera prórroga que se ha dado a la apertura de ofertas por el conocimiento de este recurso, así como cualquier plazo adicional que vaya a dar la Administración subsana la falta formal señalada, en consecuencia no existe nulidad alguna que declarar pero sí procede ordenar al MOPT que, luego de realizar los cambios ordenados en esta Resolución otorgue un nuevo plazo mínimo de veinticinco días hábiles, para la elaboración de las ofertas. 2) Agrega la objetante que la disposición cartelaria que impide la valoración de la experiencia que tienen los subcontratistas es contraria a los principios, por lo que solicite sea valorada integralmente. La Administración señala que su interés es evaluar la experiencia en general de los oferentes, dado que son los que asumen la responsabilidad. Agrega que si alguna no cumple con el mínimo se puede asociar en consorcio. Sin embargo, para el caso concreto, tomando en cuenta la poca experiencia que se tiene en el país en pavimentos de hormigón, podría aceptar que la experiencia del sub contratista sea evaluada junto con la del contratista, siempre y cuando se presente un contrato entre ambos. Criterio para resolver: En cuanto a este punto debemos señalar que existe un antecedente dictado por esta Contraloría General, en el que se reconoció la posibilidad de que se valorara la experiencia de los subcontratistas (ver R-DAGJ 393-2001 de las 12 horas del 24 de julio de 2001). Sin embargo, es claro que esa Resolución, por sí sola no puede ser considerada como criterio reiterado y ha de tomarse en consideración que fue desarrollada en el trámite de un recurso de apelación con un sistema de calificación de ofertas ya consolidado; de tal manera que para el presente caso, el análisis ha de ser diferente, por cuanto nos encontramos en la fase de objeción del cartel y, por tanto, es factible aún revisar qué es lo procedente para este caso concreto. Para esa labor hemos de partir del hecho que los oferentes son los responsables directos de las obras y son ellos los que deben asumir el “núcleo esencial” de la prestación. Existe, como regla de principio, un relación únicamente entre dos partes, por un lado la Administración y, por otra, el contratista encargado de llevar a cabo las obras, de tal suerte que en la fase de valoración de ofertas lo esencial es conocer, valorar y calificar las condiciones propias de cada oferente, ya que serán ellos los que van a asumir directamente el reto de colaborar en la satisfacción del interés público. Cuando un oferente no pueda asumir, por sí solo la totalidad del objeto contractual tiene la opción de buscar la participación de otras empresas, ya sea como “cooferentes” (en oferta en conjunto o en consorcio, la primera solamente si ha sido autorizada por el cartel), o bien, a nivel de subcontratistas. En este punto es necesario realizar una precisión del antecedente citado: el subcontratista no establece una relación directa con la Administración, sino que es un colaborador del contratista, único responsable ante aquella y cuya relación entre esas dos firmas se da en razón de una función especializada y muy concreta que no puede ser llevada a cabo por el obligado con la Administración, por lo que es claro que no existe una relación contractual entre la Administración y el subcontratista, claro está que siempre debe procurarse que esta empresa sea idónea para la colaboración específica que ha de brindar a la entidad pública respectiva. Así, en la fase de valoración de ofertas la Administración debería conocer las ventajas y condiciones generales que le ofrece el responsable de la obra, por lo que la experiencia a valorar, como regla de principio, debería ser la de ese oferente y no de los subcontratistas. Y es que acá partimos de la figura del subcontratista como el encargado de una tarea concreta (que puede ser la participación en un componente del objeto o en el arrendamiento de equipos, por ejemplo) que no asume un compromiso directo con la entidad licitante, lo que lo diferencia de aquellas empresas que complementan fortalezas y realizan una oferta consorciada, en cuyo caso sí es factible valorar la globalidad de todos los proponentes, dado que todos son responsables ante aquella. Otra precisión importante, con respecto al antecedente supra citado, es que debe distinguirse entre la valoración de las condiciones del oferente, como función esencial en un procedimiento de contratación y la posibilidad de tomar en cuenta, en casos calificados, dentro del sistema de calificación condiciones de los profesionales ofrecidos, pero no puede confundirse con la calificación de las condiciones de un subcontratista. Adicionalmente, hemos de señalar que existe un riesgo de producir un sesgo en la “verdadera” experiencia de un oferente si se permite valorar en conjunto la suya con la de un subcontratista. En buena teoría el subcontratista realiza una participación concreta limitada a un componente del objeto contractual –de ordinario especializado-, sin asumir una responsabilidad directa con la Administración. En este punto, es viable señalar que si la Administración lo considera oportuno para la mejor valoración de las propuestas podría, bajo su entera discrecionalidad, y de manera razonada fijar condiciones específicas para los profesionales ofrecidos, dentro del “staff” del oferente. De tal manera que, a criterio de este Despacho, en el presente caso no se violentan los principios rectores de la materia al no tomar en cuenta la experiencia de los subcontratistas, puesto que con ello en nada se limita la libre participación dado que si quisieran aprovechar las ventajas de firmas extranjeras –como lo expone la inconforme- lo propio puede ser alcanzado, incluso con mejor provecho para la Administración, mediante la figura de la oferta en consorcio. En segundo lugar, como vimos lo deseable para la valorar la verdadera idoneidad del oferente es, precisamente, que sea considerada dentro de un concurso, como se hace en el presente, únicamente la experiencia de los responsables directos, ya sea una sola empresa oferente o un conglomerado de ellas, debidamente consorciado. 3) Agrega la objetante que no hay razón técnica para exigir que la línea de crédito sean sólo bancaria, ya que puede ser de un proveedor de suministros. La Administración señala que es fundamental que se tenga un capital a invertir en la obra de al menos un 20% del monto de la oferta, de ese porcentaje un 5% debe ser capital efectivo de trabajo y el restante 15% como máximo de línea de crédito. Acepta que puede ser un 7,5% de línea de crédito para...
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