Resolución Nº R-DCA-00042-2022 de Particular, 12-01-2022
| Fecha | 12 Enero 2022 |
| Emisor | Particular |
R-DCA-00042-2022
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa.
San José, a las catorce horas treinta y nueve minutos del trece de enero del dos mil
veintidós.-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
RECURSOS DE OBJECIÓN interpuestos por las empresas PANAMEDICAL DE COSTA RICA
SOCIEDAD ANONIMA yRADIOTRÓNICA SOCIEDAD ANÓNIMA en contra del cartel de la
LICITACIÓN PÚBLICA 2021LN-000050-0001101142 promovida por la CAJA
COSTARRICENSE DEL SEGURO SOCIAL para la adquisición de “GUANTES PARA
CIRUGÍA, ESTÉRILES LIBRES DE POLVO GRADO MÉDICO, DESCARTABLES, NÚMERO
7½”.-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
RESULTANDO
I. Que las empresas PANAMEDICAL DE COSTA RICA SOCIEDAD ANÓNIMA el catorce y
dieciséis de diciembre del dos mil veintiuno y RADIOTRÓNICA SOCIEDAD ANÓNIMA el
catorce de diciembre del dos mil veintiuno, presentaron ante la Contraloría General de la
República recursos de objeción en contra del cartel de la licitación pública
2021LN-000050-0001101142 promovida por la CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO
SOCIAL.--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
II. Que mediante auto de las once horas y catorce minutos del diecisiete de diciembre del dos
mil veintiuno, esta División otorgó audiencia especial y de acumulación de recursos a la
Administración licitante para que se pronunciara sobre el recurso de objeción interpuesto. Dicha
audiencia fue atendida mediante el oficio N° DABS-AABS-0009-2022 del cinco de enero del dos
mil veintidós, el cual se encuentra incorporado el expediente de los recursos de objeción
interpuestos.---------------------------------------------------------------------------------------------------------------
III. Que la presente resolución se emite dentro del plazo de ley, y en su trámite se han
observado las prescripciones legales y reglamentarias correspondientes. ------------------------------
CONSIDERANDO
I. SOBRE EL FONDO: A) RECURSOS INTERPUESTOS POR PANAMEDICAL DE COSTA
RICA SOCIEDAD ANÓNIMA. Con vista en la presentación de dos recursos interpuestos por
parte de la empresa supracitada y teniendo en cuenta la acumulación de recursos que consta
en el auto de las once horas y catorce minutos del diecisiete de diciembre del dos mil veintiuno,
en el presente apartado se conocerán ambas objeciones. 1) Sobre la Cláusula Penal: La
objetante señala que el documento denominado "Análisis para la Determinación de Cláusulas
Penales" concluye que la cláusula penal aplicable será una penalización del 4.16% del valor de
la contratación por cada día de retraso en la entrega del producto y agrega que dicha cláusula
penal establecida, así como el procedimiento seguido para fijar dicha cláusula penal, adolecen
de una serie de vicios que conllevan su ilegalidad. Bajo esa línea, expone lo siguiente: a)
Ausencia de un debido proceso para la verificación y/o aplicación de la cláusula penal: En el
documento, no se establece, ni se hace referencia a la implementación y aplicación de un
proceso ordinario, para la verificación y/o aplicación de cláusulas penales. Sostiene que la
Administración pretende determinar y aplicar cláusulas penales a los contratistas, sin que exista
un debido proceso donde se les permita ejercer su derecho de defensa. Agrega que la
aplicación automática de una cláusula penal, atenta contra el derecho de defensa del eventual
contratista a quien se le achaque el incumplimiento contractual. Señala que como bien
Sala Constitucional (Voto No. 2004-01856 referido al debido proceso constitucional en sede
administrativa), la Administración debe observar un procedimiento administrativo ordinario;
además se refiere a que la ausencia de este procedimiento determinaría la invalidez o nulidad
del acto, ya que contraviene los derechos constitucionales de defensa y a un debido proceso
del administrado. En ese mismo sentido menciona que el Tribunal Contencioso Administrativo
en sentencia No. 90-2016-IV, determinó que frente a los actos gravosos para el interesado se
hace necesario seguir el procedimiento administrativo ordinario regulado en los artículos 308 y
siguientes de la Ley General de la Administración Pública. Alega que de esa forma queda
evidenciado que resulta indispensable que todo proceso de análisis y aplicación de cláusulas
penales sea llevado a cabo mediante un proceso ordinario, por medio del cual se le permita al
contratista presentar argumentos de descargo, a efectos de justificar o bien manifestar la
improcedencia de la aplicación de la cláusula penal. Indica que la forma arbitraria mediante la
cual la Administración pretende analizar y aplicar las cláusulas penales en este caso, resulta
absolutamente inválida por cuanto violenta los derechos constitucionales del administrado.
Solicita que el documento sea modificado para que se establezca el procedimiento que seguirá
la Administración a efectos de acreditar el incumplimiento y aplicar la cláusula penal. b)
principio de razonabilidad: La objetante menciona que, como se deriva del artículo 47 del RLCA,
para la aplicación de multas a los contratistas, la Administración debe observar criterios tales
como monto, plazo, riesgo, repercusiones de un eventual incumplimiento y la posibilidad de
incumplimientos parciales o por líneas, lo anterior basado en criterios de proporcionalidad y
razonabilidad. Tema sobre el cual, aporta referencia al criterio emitido por la Sección Sexta del
Tribunal Contencioso Administrativo, en el sentido de que la fijación de sanciones tasadas debe
sustentarse en un ejercicio proporcional y razonable (Voto No. 1666-2010 de las 15:45 horas del
4 de mayo de 2010). Indica que el documento “Análisis para la determinación de cláusulas
penales”, determina que el estudio que se llevará a cabo para la implementación de la cláusula
penal será determinado por dos factores: 1-Tiempo que deberá invertir el personal de la CCSS
ante un incumplimiento contractual y 2-Criticidad del producto. Adiciona que esos dos factores
sumados determinarían el “Nivel de afectación” y luego se emplean distintas fórmulas para
estimar el rango de tolerancia, para finalmente rebajar por cada día de atraso. Además,
menciona que es necesario acotar que la definición del tiempo que se deba invertir es
cuestionable, por cuanto resulta imposible estimar el tiempo que utilizaría un colaborador en
solventar algún problema, sin siquiera conocer el problema, mencionando que los motivos que
dan origen a ese retraso pueden variar sustancialmente, al punto que podrían incluso ser
solucionados en cuestión de horas, sin que esto involucre la participación y la cuantificación en
tiempo de un solo colaborador. Además, menciona que el valor de la "hora laborable" de un
funcionario de la CCSS debería tener un valor por sí mismo, pero al aplicarlo como un factor
para determinar el nivel de afectación, se llega al absurdo de que en un contrato de mayor
cuantía, tal hora laborable podría tener un peso económico equivalente a varios cientos (y
quizás miles) de dólares. Adicionalmente, agrega que con respecto a la deficiencia del factor de
"criticidad" procede a detallar la importancia de haber analizado el riesgo del incumplimiento.
Indica que en la fórmula aplicada por la Administración, nunca se toma en consideración
ninguno de los factores que se detallan a continuación e indica que junto a cada factor se
denotan las razones por las cuales resulta pertinente tomar en cuenta dicho factor: “i) Monto del
contrato: (...) . / ii) Plazo del Contrato: (...) . / iii) Riesgo: (...) iv) (sic) v) Parcialidad o totalidad
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