Sentencia Nº 001756-F-S1-2021 de Sala Primera de la Corte, 12-10-2021



Exp: 15-001909-1027-CA

Res. 001756-F-S1-2021

SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las catorce horas diez minutos del doce de octubre de dos mil veintiuno.

En proceso de conocimiento interpuesto por Constructora Sánchez C.S., representada por F.S.ánchez S. y su apoderado especial judicial J.án Picado León, contra el Consejo Nacional de Vialidad (CONAVI), representado por M.S.E.ía, su apoderada especial judicial Dixa Córdoba Gómez, y, el Estado, representado por la Procuradora Adjunta Xochitll López V.; la parte actora presenta recurso de casación.

Redacta la magistrada V.V.ásquez;

CONSIDERANDO

1. El 25 de febrero de 2015, la parte actora presentó demanda en la cual adujo, el Ministerio de Obras Públicas y Transportes y el Consejo Nacional de Vialidad, gestionó contratación directa para ejecutar el proyecto "Construcción de Carretera a S.C., S.ón S.ón-Ciudad Quesada (La Abundancia)", con la empresa Constructora RSEA Engineering Corporation de la República de China, cédula jurídica costarricense 3-012-316810, para lo cual suscribieron contrato el 28 de enero del 2005, el cual fue debidamente refrendado por la Contraloría General de la República mediante oficio 06412 (DI-M1152) de fecha 06 de junio del 2005. Indicó, por solicitud de la empresa Constructora RSEA Engineering Corporation, el CONAVI mediante resolución 02-014-2008 de las 11:00 horas del 06 de agosto del 2008, dispuso avalar la cesión de derechos y obligaciones del proyecto a favor de la empresa Constructora Sánchez C.S., actuación que fue debidamente autorizada por la Contraloría General de la República mediante oficio No. 10094 (DGA-3029) del 29 de setiembre del 2008. Afirmó, el contrato ha sufrido modificaciones, fundadas en el derecho que le asiste al CONAVI según lo regulado por los artículos 12 de la Ley de Contratación Administrativa y 200 de su Reglamento, a fin de ajustar las cantidades y plazo, por lo que se han suscrito 7 Adendas al contrato original, las que han contado con la autorización previa de la Contraloría General de la República con una ampliación por la suma de $43.449.446.95, a fin de mejorar su condición y conclusión del contrato, llevando el mismo a un total de $188.842.357.52. Específica, mediante Adenda No. 2 del 15 de abril del 2011 se modificó el artículo 5 del contrato original para que en adelante se leyera de la siguiente manera: "Se modifica la totalidad del artículo y en su lugar se establece que para el reconocimiento de reajustes regirá en adelante lo dispuesto por el Reglamento para el Reajuste de Precios en los Contratos de Obra Pública de Construcción y Mantenimiento, Decreto Ejecutivo No. 33114-ME/C, publicado en el Diario Oficial La Gaceta No. 94 del diecisiete de mayo del dos mil seis y su reforma (Decreto Ejecutivo No. 33218, publicado en el Diario Oficial La Gaceta No. 139 del 19 de julio del dos mil seis), y sus modificaciones". Señaló, el reajuste de precios utilizando índices oficiales de "costo de posesión o costo fijo del equipo y maquinaria", emitidos por el Instituto Nacional de Estadística y Censos (INEC) se encontraban desactualizados y explicó que durante la ejecución del contrato de obra de referencia, hubo una importante incidencia negativa en la variación de costos de posesión o del costo fijo del equipo y maquinaria, que produjo un importantísimo desequilibrio en la ecuación financiera del contrato anteriormente indicado. Adujo, el CONAVI tuvo pleno conocimiento sobre la desactualización de los índices oficiales emitidos por el INEC, los cuales utilizaba para el cálculo del reajuste de precios de los contratos de obra suscritos con diferentes empresas, según se hace constar en el Acta de su Consejo de Administración, S.ón 718-10 de fecha 19 de enero del 2010, en la que se transcribe la comparecencia efectuada por la Contraloría General de la República, en la presentación del Informe DFOE-OP-IF-3-2010 del 22 de febrero de 2010, denominado "Informe sobre los resultados del estudio de fiscalización sobre la aplicación de la metodología de reconocimiento de reajuste de precios en proyectos de construcción de obra vial", emitido por su Área de F.ón Servicios de Obras Públicas y Transporte, de su División de Fiscalización O. y Evaluativa. Sostuvo, como consecuencia del desequilibrio del contrato, el 20 de agosto de 2009 presentó reclamo ante el CONAVI para que restableciera el equilibrio del contrato, solicitando además la cancelación de lo que por derecho le corresponde, reclamo que se tramitó bajo el expediente administrativo 0381-10, y que fue rechazado por RES-06-0051-2010 de las 15:00 de 18 de noviembre del 2010, contra la cual se presentó recurso de reposición el cual fue declarado sin lugar por resolución RES-06-2012-0031 de las 15:00 horas, del 27 de agosto del 2012. Reseñó, posteriormente, por resolución RES-CA-2014-0010, de las 8 horas del 21 de febrero del 2014, notificada el 25 del mismo mes y año, el Consejo de Administración del Consejo Nacional de Vialidad, declaró improcedente la metodología utilizada para fundamentar el reclamo administrativo interpuesto por su empresa, por el desequilibrio económico producido en la contratación en el renglón "Costo de posesión de equipo y maquinaria". Peticionó “[…] que en sentencia se declare: 1.- Que el Consejo Nacional de Vialidad (CONAVI) está obligado restablecer el equilibrio en la ecuación financiera del contrato relativo a la Construcción de la Carretera San Carlos, S.ón S.ón- Ciudad Quesada (La Abundancia), suscrito con la empresa Constructora Sánchez Carvajal S.A.”. 2.- Que el Consejo Nacional de Vialidad (CONAVI) está obligado a reconocer y pagar a la empresa Constructora Sánchez C.S., por concepto de reajuste de precios por la revisión de índices de costo fijo (costo de posesión de equipo y maquinaria), la suma de dieciocho millones cuatrocientos sesenta y un mil quinientos treinta y ocho dólares con cincuenta y cinco centavos, moneda de los Estados Unidos de América ($18.461.538,55), que para todos los efectos se fija de manera provisional a esta fecha. 3.- Que el Consejo Nacional de Vialidad (CONAVI) está obligado a reconocer y pagar a la empresa Constructora Sánchez C.S., todos los perjuicios causados con el impago íntegro y oportuno de los reajustes de precios indicados, que se desglosan y estiman, de manera provisional a esta fecha, de la siguiente manera: A.-Motivo que los origina: según se ha dicho, son causa del impago de los reajustes debidos en el contrato suscrito para la construcción del trayecto de carretera a San Carlos antes indicado. B.- Consisten en: 1.- Los intereses netos que sobre todas las sumas indexadas han de ser reconocidas por el CONAVI. 2.- Por los créditos o endeudamiento en general que la empresa Constructora Sánchez C. tuvo que adquirir para hacer frente a sus obligaciones en cumplimiento efectivo del contrato. C.- Estimación Prudencial: a esta fecha y de manera prudencial y provisional, se estiman en: 1.- Por Intereses Netos la suma de novecientos veintitrés mil setenta y seis dólares con noventa y dos centavos, moneda de los Estados Unidos de América (US $923.076,92) 2.- Por créditos y endeudamiento en general la suma de un millón doscientos cincuenta mil dólares, moneda de los Estados Unidos de América (US$1.250.000,00) 4.- Que todas y cada una de las sumas reconocidas deberán ser indexadas desde el nacimiento de la obligación hasta su efectivo pago. 5.- Que los demandados están obligados a pagar ambas costas del presente proceso. PRETENSION SUBSIDIARIA 1 1.- Que el Consejo Nacional de Vialidad (CONAVI) está obligado restablecer el equilibrio en la ecuación financiera del contrato relativo a la Construcción de la Carretera San Carlos, S.ón S.ón- Ciudad Quesada (La Abundancia), suscrito con la empresa Constructora Sánchez Carvajal S.A. 2.- Que el Consejo Nacional de Vialidad (CONAVI) está obligado a reconocer y pagar a la empresa Constructora Sánchez C.S., por concepto de la variación de los costos (costo de posesión de equipo y maquinaria), el debido reajuste de precios, para lo cual deberá el CONAVI establecer los mecanismos o índices de precios que contemplen adecuadamente todos los componentes indicados, todo ello en el plazo de 15 días, de conformidad con el control y fiscalización que se realice el juez ejecutor por lo dispuesto en sentencia, ante quien deberá presentar el informe pertinente vencido el plazo indicado, con la justificación y la motivación debida. 3.- Que el Consejo Nacional de Vialidad (CONAVI) está obligado a reconocer y pagar a la empresa Constructora Sánchez C.S., todos los perjuicios causados con el impago íntegro y oportuno de los reajustes de precios indicados, que se desglosan y contabilizan, de manera provisional a esta fecha, de la siguiente manera: A.-Motivo que los origina: según se ha dicho, son causa del impago de los reajustes debidos en el contrato suscrito para la construcción del trayecto de carretera a San Carlos antes indicado. B.- Consisten en: 1.- Los intereses netos que sobre todas las sumas indexadas han de ser reconocidas por el CONAVI. 2.- Por los créditos o endeudamiento en general que la empresa Constructora Sánchez C. tuvo que adquirir para hacer frente a sus obligaciones en el cumplimiento efectivo del contrato. C.- Estimación Prudencial: a esta fecha y de manera prudencial y provisional, se estiman en: 1.- Por Intereses Netos la suma de novecientos veintitrés mil setenta y seis dólares con noventa y dos centavos, moneda e los Estados Unidos de América (US $923.076,92) 2.- Por créditos y endeudamiento en general la suma de un millón doscientos cincuenta mil dólares, moneda de los Estados Unidos de América (US$1.250.000,00) 4.- Que todas y cada una de las sumas reconocidas deberán ser indexadas desde el nacimiento de la obligación hasta su efectivo pago. 5.- Que los demandados están obligados a pagar ambas costas del presente proceso. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA 2 Para el remoto caso de que el restablecimiento del equilibrio de la ecuación financiera del contrato no fuere ordenado, ni el pago del reajuste de los ítems señalados fuese concedido, solicitamos de manera subsidiaria: 1.- Se condene al Estado y al Consejo Nacional de Vialidad (CONAVI) a pagar a la empresa Constructora Sánchez Carvajal S.A. los daños y perjuicios ocasionados en la ejecución del contrato, por su funcionamiento anormal e ilícito, los cuales, de manera provisional, ascienden a esta fecha a la suma de dieciocho millones cuatrocientos sesenta y unos mil quinientos treinta y ocho dólares con cincuenta y cinco centavos, moneda de los Estados Unidos de América ($18.461.538,55) 2.- Que las sumas otorgadas por tales daños y perjuicios deberán ser indexadas desde el nacimiento de la obligación hasta su efectivo pago. 3.- Que los demandados deben pagar a nuestra empresa las costas personales y procesales de este proceso. En la segunda pretensión subsidiaria se solicitan a título de daños y perjuicios las sumas dejadas de recibir por concepto de reajuste de precios y sus correspondientes perjuicios, atribuible a la conducta anormal e indolente de las Administraciones demandas al no reconocer en tiempo y en la debida forma, las sumas de dinero necesarias para un adecuado equilibrio en la ecuación financiera del contrato, de conformidad con los artículos 190 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública. Dichos rubros se desglosan en forma pormenorizada y provisional a esta fecha de la siguiente manera (pese a que en este extremo específico se pone aún más de manifiesto que no se trata de daños y perjuicios accesorios, únicos a los que se refiere el artículo 58 del Código Procesal Contencioso Administrativo): A.-Motivo que los origina: según se ha dicho, son causa del impago de los reajustes debidos en el contrato suscrito para la construcción del trayecto de carretera a San Carlos antes indicado. B.- Consisten en: Daños: todas las sumas que por concepto del reajusten el precio del contrato, se dejó de pagar en la debida forma y en la fecha del nacimiento de la obligación. Perjuicios: 1.- Los intereses netos que sobre todas las sumas indexadas han de ser reconocidas por el CONAVI. 2.- Por los créditos o endeudamiento en general que la empresa Constructora Sánchez C. tuvo que adquirir para hacer frente a sus obligaciones en el cumplimiento efectivo del contrato. C.- Estimación Prudencial: a esta fecha y de manera prudencial y provisional, se estiman en: Daños: dieciocho millones cuatrocientos sesenta y un mil quinientos treinta y ocho dólares con cincuenta y cinco centavos, moneda de los Estados Unidos de América ($18.461.538,55), con su correspondiente actualización hasta su efectivo pago, de conformidad con el 123 del CPCA. Perjuicios: 1.- Por Intereses Netos la suma de novecientos veintitrés mil setenta y seis dólares con noventa y dos centavos, moneda e los Estados Unidos de América (US $923.076,92) 2.- Por créditos y endeudamiento en general la suma de un millón doscientos cincuenta mil dólares, moneda de los Estados Unidos de América (US$1.250.000,00)”. El CONAVI y el Estado contestaron negativamente y opusieron la excepción de falta de derecho, el CONAVI, además, la defensa previa de falta de integración de la litis consorcio pasivo necesaria con respecto al Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INEC), la cual fue rechazada de forma interlocutoria y el Estado la de falta de legitimación pasiva. Mediante sentencia 115-2019-VIII, dictada a las diez horas del doce de diciembre de dos mil diecinueve y aclarada por sentencia 115-2019-BIS de las diez horas del doce de diciembre de dos mil diecinueve, el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, S.ón VIII, integrado por R.C.és M., K.M.M.ínez y P.A.é A.S., acogió la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el Estado, declaró inadmisible la demanda en relación con él, acogió la excepción de falta de derecho planteada por el Consejo Nacional de Vialidad y declaró sin lugar en todos sus extremos la demanda y condenó a la actora al pago de ambas costas del proceso. Disconforme, la sociedad perdidosa presenta recurso de casación.

Motivos de forma

2. En el único agravio de este tipo acusa de forma conjunta indefensión y falta de motivación. Señala, en el considerando II.B de la sentencia denominado “De los documentos relativos a la metodología empleada en sede administrativa y judicial", el Tribunal omitió cualquier valoración de la respuesta a la audiencia otorgada sobre la prueba para mejor resolver traída al proceso en el juicio oral, presentadas tanto por la Procuraduría General de la República como por el CONAVI, consistente la primera en el oficio AEC-042-2018 del 5 de febrero del 2018 del INEC y la segunda en el oficio GCVP-PSC-15-19-202 del 27 de setiembre del 2019 de la Gerencia de Construcción de Vías y Puentes del CONAVI. Señala, sus argumentos no son considerados por el Tribunal, y afirma que si se hubiera apreciando lo alegado, se llegaría a conclusiones diferentes a las del fallo. Reprocha, esa prueba, totalmente extemporánea, se aporta sin derecho al contradictorio ni derecho de defensa, pues al INEC no se le llamó como testigo por parte de la demandada, pero la Procuraduría General de la República le pide un informe previo al juicio oral, sin que se pudiera pedir aclaraciones a ese informe, formular un contra interrogatorio, y finalmente la sentencia le da plena validez sin siquiera tomarse la molestia de referirse a la posición presentada por la parte actora al respecto. Acusa, el Tribunal debió mostrar el itinerario lógico seguido para llegar a una conclusión determinada, debió dar las razones por las cuales no daba asidero a los argumentos, pero no puede simplemente ignorar el derecho de contradictorio a una prueba tan particular que se admitió de forma totalmente extemporánea. Señala, si el Tribunal empleó la facultad de la prueba para mejor resolver, al menos debió en respeto al debido proceso y contradictorio, analizarla detalladamente a la luz de los contraargumentos y no ignorarlos.
3. En relación con la indefensión, esta Cámara ha señalado que subsiste en supuestos donde una parte no tuvo la oportunidad real de ejercer su defensa, es decir, le fue burlado tal derecho, o hubo infracciones al debido proceso en su perjuicio. En la especie, se recrimina indefensión aduciendo una admisión extemporánea de documentos que no fueron ofrecidos con la demanda. Del análisis que realiza de los autos se desprende que, sobre los documentos traídos al proceso al inicio del juicio oral y público, sí se dio audiencia a la parte contraria, hoy recurrente, quien en efecto ejerció su derecho de defensa al referirse a ambos documentos en el plazo que fue dispuesto oportunamente por el Tribunal. Estima entonces esta Sala, al admitirse esas pruebas, no se vulnera precepto alguno, ni se procuró indefensión, en tanto se consta que se guardó el debido proceso en su incorporación. Por otra parte, el casacionista acusa que sus alegatos no fueron tomados en consideración al momento de analizar las pruebas, lo cual le causó indefensión y en su criterio hace a la sentencia carente de motivación, porque, señala, de haberse analizado su respuesta, lo resuelto por el Tribunal sería diferente. Estos argumentos tampoco resultan de recibo por varias razones. En primer lugar, esta Sala ha señalado en múltiples ocasiones que la falta de motivación se constituye cuando el fallo es omiso en cuanto a ese elemento, ya sea porque se encuentra totalmente ausente, o bien, por cuanto el desarrollo resulta en extremo confuso o contradictorio, de forma tal que se impida tener claridad en cuanto a los razonamientos que derivaron en la decisión adoptada en la parte dispositiva de la sentencia, lo que vulneraría los derechos procesales de las partes, en particular, del debido proceso, sin que debe confundirse esta causal con un mecanismo para entrar a discutir la aplicación del Derecho o la valoración de la prueba realizada por el A quo en la parte considerativa de la sentencia, para lo cual el Código de rito establece causales autónomas (artículo 138), ya que de lo contrario se desnaturalizaría el motivo específico. En ese sentido, las manifestaciones que el casacionista plantea sobre la valoración de la prueba, no son propios de este agravio, pues no se refieren a que el fallo cuente con los fundamentos sobre los cuales se adoptó la decisión correspondiente, elemento sobre el cual no presenta alegato alguno. En segundo lugar, el recurrente expone de forma general una supuesta lesión a su derecho de defensa, sin embargo, no concreta en qué consistió la indefensión alegada, pues no precisa de qué forma o en qué sentido los argumentos rendidos hubiesen cambiado lo resuelto por los juzgadores, dejando su manifestación carente de demostración y sustento. Así, al no encontrar vicios que permitan quebrar la sentencia recurrida, corresponde el rechazo del agravio.

MOTIVOS DE FONDO

4. En el primero agravio de este tipo aduce violación de normas sustantivas. Fundamenta su motivo en el artículo 138 CPCA, inciso c). Acusa hechos indemostrados en contradicción con la prueba. Reprocha conculcados los numerales 12 y 23 del Reglamento de Reajustes, Decreto Ejecutivo 33114-MEIC y el Decreto Ejecutivo 36943-MEIC, 11 de la Constitución Política, 11 de la LGAP, 18 de la LCA y artículo 138 inciso a), b), c) y d) del CPCA. Explica, está demostrado tanto en sede administrativa como en la judicial que el evento perturbador del desequilibrio financiero, su impacto y su cuantificación, recaen en la utilización por parte de la Administración del índice de Costo de Posesión que no era idóneo, al estar desactualizado y por tanto resultaba provisional, no definitivo, porque no cubría razonablemente el costo de posesión, sino solo el efecto de la devaluación. Además, apunta, se acreditó que la Administración durante el periodo en estudio, siempre para cada estimación de reajuste cancelada a la empresa, verificó haberse realizado el análisis integral del equilibrio económico financiero del contrato en razón de la aplicación de la "Herramienta de Verificación”, por lo que, en su criterio, todos los elementos del precio fueron revisados y actualizados, pero el Costo de Posesión con un índice provisional, que no cubría más que la devaluación. Acusa, error en el primero de los hechos probados que señala “1) Que se haya producido un desequilibrio financiero en razón de la desactualización de los índices referidos al costo de posesión de la maquinaria.” Sustenta la acreditación del desequilibrio financiero del contrato en el testimonio del L.. E.C.F.ández, cuando señala: “J.án: Gracias, determinó usted en el caso concreto de este proceso de Sánchez C. y su informe que es necesario hacer un reajuste del precio respecto de costos de posesión. E.: Totalmente, pero en realidad ese no es un aporte mío, como dije hace un rato, ese es un aporte de los diputados y del poder ejecutivo que data del año 1974, ya desde ese momento se reconocía a nivel universal que dadas las condiciones de aumentos de los precios era indispensable, no necesario, indispensable para mantener el equilibrio financiero de las empresas el realizar los ajustes según se fueran modificando los precios en los mercados. J.án: Que pasa si en un contrato de construcción como este, donde lo primero estimación es 2005 que usted realiza y creo que si le entendí termina en 2014, no se reconoce el costo de posesión. E.: Bueno, en primer lugar, yo siento, perdone que invado más bien su espacio, pero yo siento que no reconocerlo es ir contra lo ley, porque es la ley lo que establece los reajustes de precios sobre contratos, repito, desde 1974 leyes 5501 y 5518.” Y, en el testimonio del Ing. C.S.ánchez S., específicamente en cuanto señaló: “J.: ¿Usted recuerda estar en conversaciones con el CONAVI en el 2012 efecto del reajuste de costas de posesión? C.: Tuvimos muchas reuniones con el CONAVI para el reajuste de costos de posesión porque habíamos determinado ambos partes que había un índice de costo de posesión que no reflejaba la variación de ese costo y que además había sido ratificado por uniforme que había hecho la Contraloría General de la República, que había dicho al CONAVI que el estudio que había hecho reajustes de precios había determinado que el costo de posesión no reflejaba las variaciones. Producto de ese estudio la Contraloría una instrucción al INEC para que construyera ese índice que no estaba, que no existía. J.: ¿estuvieron de acuerdo CONAVI y ustedes de utilizar esa metodología del INEC? C.: sí. Sí la usamos. J.: ¿Y sí la usaron, ¿qué resultados arrojó y si se fe pagó o no ese monto? C.: Usamos la metodología e hicimos los cálculos y al final no se pagó. J.: ¿Cuándo usaron esa metodología del INEC la discuten con el CONAVI, tienen mesas de trabajo para revisar cómo lo están haciendo? C.: Sí tuvimos muchas reuniones con relación a la metodología y al uso de ¡os índices, el cálculo de los índices, tuvimos muchas reuniones. J.: ¿En algún momento le indicó el CDNAVI en esas reuniones que no le aceptaban usar la metodología, que era incorrecto usar la metodología del INEC? C.: el asunto evolucionó de manera muy interesante porque primero recibimos instrucciones formales del CONAVI diciéndonos cómo calcular la variación del costo de posesión al final recibimos una resolución diciendo que no nos pagaban, pero si tuvimos muchas conversaciones incluso se llegó hasta hacer un borrador una resolución reconociendo un monto en el que todos estábamos de acuerdo. J.: Voy a pedir le mostremos el folio 229. Ésta es una carta 16 de julio del 2012 dirigida a usted D.C., Carios Sánchez S. de parte del CONAVI, donde le indican: la readecuación del reclamo aludido en referencia, conforme algoritmo utilizado por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censo INEC para elaborar el índice de precios relativo al costo de posesión de maquinaria y equipo a partir de febrero de 2012 de conformidad con la reforma al reglamento para el reajuste de precios en los contratos de obra pública de construcción y mantenimiento, le solicito usted al CONAVI realizar su reajuste de costo de posesión con base a la metodología del INEC? C.: Sí claro, eso fue parte de esas conversaciones múltiples que tuvimos y producto de eso oficialmente sí nos mandó a decir, el cálculo que usted presentó hágalo ahora de esta manera siguiendo esta metodología, y lo hicimos y lo presentamos. J.: ¿Determinaron esos meses de trabajo con el CONAVI que tenían efectivamente un monto que no se estaba reconociendo por costo de posesión? C.: Correcto, le digo, no solo se determinó, sino que se llevó a un nivel de un borrador resolución”. Aduce, con la cita concreta de la prueba evacuada, incluso de la correcta integración de las manifestaciones contenidas en hechos probados, la conclusión de la sentencia debió ser que sí se probó la existencia de un desequilibrio financiero en el contrato por cuanto al ajustarse todos los elementos integrales del precio del contrato, se utilizó un índice malo para el reajuste del Costo de Posesión. No cabría otra conclusión lógica: si el índice con que se calculó el Costo Fijo estaba desfasado porque solo incluía como consideración la variación del tipo de cambio, no se pagó lo que se debía pagar. La existencia del desequilibrio además de ser una consecuencia lógica e inmediata del índice errado, fue confirmada por el perito judicial, el perito de parte y los testigos supra citados. Explica, la sentencia arriba a un hecho que tiene por improbado en contradicción con la prueba que consta en el expediente. La conclusión obligada es que, si existe un desequilibrio, y si la sentencia creía que el monto dado por el perito judicial y el perito de parte, no le convencía, no podía rechazar la demanda sino condenar en abstracto. Reprocha, no tener por probado el desequilibrio es olvidar que todos los elementos del precio - costos verificados por la Administración de forma integral – respecto del Costo de Posesión emplearon un índice malo porque sólo reconocía el diferencial cambiario y no el incremento real y el perito judicial y el perito de parte indicaron cuánto es esa diferencia. En el segundo agravio acusa violación a normas sustantivas. Asienta su reproche el artículo 138 CPCA, inciso b) y c). Reitera la existencia de hechos indemostrados en contradicción con la prueba e indebida valoración y preterición de prueba que conllevaron error de la sentencia al no arribar a la conclusión de la existencia de un desequilibrio financiero en el contrato, su impacto y el monto del mismo. Divide en tres acápites su reproche. En el primero acusa como indebidamente valorado el informe pericial realizado por el perito judicial. Señala la sentencia resta todo valor al peritaje por falta de idoneidad del perito, olvidando que quien lo designó fue el Poder Judicial. Sustenta, no tener la responsabilidad por ese hecho, porque el responsable de evaluar y designarlo es la misma Corte. Reprocha, el Tribunal le restó cualquier valor a la prueba pericial, aun cuando era totalmente concordante con el perito de parte. En el segundo señala preterición de la prueba testimonial. Respecto del testimonio del I.. C.S.ánchez S., señala la sentencia simplemente incurre en preterición de prueba porque no lo analiza y omite cualquier consideración, sobre lo declarado por el testigo. Señala, la sentencia podría no darle validez, pero diciendo por qué mostrando el itinerario lógico seguido, lo cual omite. En cuanto al testimonio del Lic. E.C.F.ández, expone, este resulta conforme con la testimonial y lo solicitado por el Tribunal Contencioso, demostrándose así los daños y perjuicios que en ese mismo informe pericial se encuentran determinados. En la tercera sección reitera indebida valoración del informe pericial rendido por el perito judicial J.C.C.ón C. y adiciona argumentos relativos al informe pericial de E.C.F.ández. Respecto al primero, señala no compartir las manifestaciones del Tribunal Contencioso, al estar precluida procesalmente la fase de discusión sobre el perfil profesional y demás características propias de esta práctica forense, tuvo su posibilidad de discutirse dentro del escenario judicial de este proceso, cuando el Tribunal Contencioso a pedido de las partes, puso por audiencia formal a conocimiento de ellas la presentación del perito judicial y en razón de las contestaciones de todas las partes, el Tribunal Contencioso procedió a su aceptación y juramentación en el cargo pericial judicial para este caso. Plantea, el perito judicial, acreditó toda su escolaridad y experiencia a fin de su labor pericial, demostró también con su declaración en el juicio oral, su capacidad e idoneidad a la hora de responder cada una de las preguntas efectuadas por las partes en cuanto al contenido de su informe. Además, sostiene, se trata en esencia de un colaborador asesor externo del Poder Judicial que consta acreditado dentro de un Registro de Peritos Judicial que mantiene vigente el Poder Judicial para las respectivas prácticas forenses que requieran los respectivos Tribunales. Cuestiona, ¿Dónde queda la responsabilidad del Poder Judicial? Designa un perito de su lista oficial, y luego dice que el perito que nombró no le parece idóneo, desacreditando su condición de profesional experto en administración de empresas. Por otra parte, desde el punto de vista de los elementos objetivos, desglosa de forma particular las razones por las que considera no lleva razón el Tribunal. Explica, como primero punto, no es cierto que la labor del perito judicial fue basarse en la información de la empresa y del informe de J.C.C.ón C., ya que este tomó en consideración el expediente judicial y el administrativo aportado al proceso que contiene toda la información sobre el reajuste de precios de este contrato y en particular sobre el reajuste del elemento Costo Fijo, no siendo necesario acudir al CONAVI para obtener esa misma información que se encuentra soportada en tales expedientes, la cual resultó suficiente para el estudio integral del caso sobre el reajuste de los precios, esto en razón de que la metodología base febrero 2012, utilizada por el perito judicial por ser la técnica legal, indica en forma expresa la información necesaria para elaborar el índice general conforme lo regula el artículo 18 de la LCA. Añade, hay otros elementos claramente contenidos en el Informe Pericial que difieren de los utilizados en el peritaje anterior, en primer lugar, las cantidades de obra utilizadas son diferentes, ya que el perito judicial utilizó las cantidades que había aportado el CONAVI en el oficio GCTR-14-15-0759. Determinar que las cantidades utilizadas eran diferentes, no es producto de la casualidad, sino más bien de un cuidadoso examen de los expedientes a disposición. Además, se revisaron las estructuras del precio de cada ítem incluidas en la demanda, encontrándose que algunas de ellas debían de modificarse, lo cual el perito realizó. De igual forma, se encontraron diferencias con el cálculo, tales como la no aplicación del adelanto en algunos ítems. Esta labor de revisar y de corregir, no solo cantidades de obra ejecutada, sino también las estructuras del precio para verificar su correspondencia, así como la revisión sobre las facturas de cobro, en donde se determinó que se había omitido la inclusión de adelantos de obra, representa un análisis cuidadoso de todo el expediente y no como sugiere el Tribunal. Añade, respecto al informe rendido por el Licdo. C.F.ández, el perito judicial considero lo que manifestó el CONAVI, que consta en el oficio FIN-01-2015-121 de la Dirección Financiera. Señala que esto fue así ratificado de forma oral por el perito en el juicio. En la segunda sección afirma, la condición de titularidad o arrendataria de la maquinaria no implica condición alguna que difiera para la estimación del reajuste del precio del elemento Costo Fijo, en ese sentido durante el Juicio Oral, con ocasión del testimonio del P.C.F.ández las demandas efectuaron esa misma consulta y la respuesta de él fue que tal aspecto no producía efecto alguno en el reajuste del precio. Añade, como se indica en el Hecho Probado del Considerando II.A.2, la Constructora Sánchez C. S.A. con la cesión aprobada y autorizada del contrato asume todos los derechos y obligaciones que le correspondían a la anterior empresa constructora RSA Engineering Corporation, con lo cual esa diferencia que pareciera quiere plantar el Tribunal Contencioso carece de fundamento y sentido. Manifiesta, el análisis y la determinación del índice de Costo de Posesión, según la metodología del INEC, no establece que se deba verificar la titularidad del equipo, en razón de que dicho índice preponderantemente se refiere al costo de depreciación de maquinaria y equipo, el cual se liga a la pérdida en el valor de la maquinaria o equipo como resultado del uso y el desgaste y que según la metodología se debe calcular con base en el costo de equipo nuevo, el problema radica en la falta de análisis integral, de tal manera que el precio pactado considera el costo de posesión de la maquinaria como un elemento del costo del precio en virtud de que la maquinaria y el equipo resultan indispensables para la ejecución de la obra contratada. Transcribe extractos de las declaraciones de ambos peritos. En la tercera sección afirma, la sentencia yerra al señalar que el perito judicial obvió las certificaciones del INEC que señalaron que a partir de octubre del 2008 los índices se habían actualizado y aunque se partiera que no lo estaban, incluyó cálculos después de febrero del 2012 cuando el INEC había actualizado los índices, contraviniendo el artículo 23 del Reglamento de Reajustes de Precios. Expone, el perito judicial comprobó con vista en el expediente que en el 2008 en adelante no se publicó ningún índice general idóneo de Costo de Posesión por parte del INEC, sino que la publicación se dio hasta febrero del 2012, según lo indica en el Informe Pericial en el "Capítulo III. Antecedentes”. Justifica, el perito judicial continuó con la recreación del índice General de Costo de Posesión posterior a febrero del 2012, porque la base del índice general recreado por él, es del año 2003 y no del 2012, como son los índices generales publicados por el INEC en febrero del 2012. Acusa, el Tribunal quebranta lo dispuesto por el Decreto Ejecutivo 36943-MEIC, y en el oficio AEC-205-2014 que establecen que cuando un índice no

representa bien al elemento que se pretende reajustar, se debe aplicar lo que hicieron ambos peritos. Añade, la supuesta actualización del Índice Costo de Posesión por parte del INEC a partir del año 2008, como lo asegura el Tribunal Contencioso no es cierta y así ha sido reconocido en el juicio oral por parte del CONAVI a través de la Licda Dixa Córdoba G.ález en la etapa de conclusiones, por lo que no existe quebranto alguno del artículo 23 del Reglamento de Reajustes de Precios por parte del Perito Judicial al continuar el cálculo y estimación del reajuste de precios luego del 2012, febrero, cuando el INEC dio por actualizados los índices de precios. Destaca, con esto se evidencia que el problema que tiene el Tribunal es la falta de integración del artículo 12 del Reglamento de Reajustes con el 23 del mismo cuerpo legal, ya que si el índice de Costo de Posesión publicado por el lNEC no era idóneo, se debe aplicar lo señalado en el artículo 12, que es precisamente cuando existiendo un índice que no representa bien al elemento que se pretende reajustar se debe recrear o calcular el índice en forma idónea para calcular el reajuste de precios con dicho índice y rebajar lo pagado con el índice no idóneo o provisional. Afirma, la Apoderada Judicial del CONAVI, L.. Dixa Córdoba Gómez, confirma lo señalado por el perito judicial en la etapa de conclusiones, cuando señala: “… la constancia número 067 emitida el 12 de diciembre del 2008, no se la emiten a la parte actora, a quien le emiten esa constancia que es la que le permite y le fundamenta la teoría del caso de la parte actora, es a pedido un funcionario del CONAVI del ingeniero E.S.S.E. significo que el CONAVI en ningún momento ha negado ni ocultado información respecto a lo que L.V. decía había un evento perturbador en el índice costo posesión, esa constancia la obtuvo el CONAVI no la obtuvo la parte, es decir hemos ido adelante de esta problemática tratando de solucionarla, entonces en esta constancia el INEC le dice, le certifica al CONAVI que desde 1990 al 2008, aparentemente hasta 2008, el índice costo de posesión lo que reflejaba era la variación del tipo de cambio y no refleja la variación de los precios, así lo indica el documento, dada la problemática para obtener la información de precios y entonces dice que a partir de 2008 esto se soluciona, sin embargo también al CONAVI le emiten documentos en el G293 y el 6310 del 2012, que luego el INEC dice no no, vea, del 2008 al 2012 cuando yo creía que iba obtener toda la información para construir un índice no tampoco lo obtuve dice el INEC entonces ya no era solamente que reflejara lo variación de los precios pero la variación del tipo de cambio sino que la que empezó a reflejar fue la variación del alquiler de maquinaria, es información también está en el expediente, el CONAVI es el que la obtenido y el que ha obtenido que el INEC se lo certifique”. En la cuarta sección reprocha que la sentencia señala que el perito tomó la información de MATRA y no la corroboró contra la información del contrato y no hizo el análisis debido en el cambio de los modelos, sin embargo, explica, como hechos probados 36 y 37 del fallo, se establece que el CONAVI solicitó a la empresa para el estudio del caso información que determinara la flota de equipo y maquinaria empleada en el proyecto, información que fue brindada oportunamente por la empresa; por lo que afirma, con esa posición el Tribunal pretende ignorar que existen documentos oficiales que se encuentran en el expediente, de los años 2007, 2012 y 2017, mediante los cuales el CONAVI supervisó y verificó la existencia de maquinaria nueva durante la ejecución de la obra. Así, para el 2007 ante consulta formulada por CONAVI, la empresa remite la lista de su equipo mediante nota del 04 de junio del 2007, de la cual se establece que el 100% de ese equipo correspondía a las marcas Caterpillar y MAC, cuyo representante oficial es la empresa MATRA y que además el equipo era nuevo, adicionalmente a lo indicado en el hecho probado 40, del fallo se pude leer lo siguiente: "b .Asimismo es oportuno indicar que si bien es cierto el Instituto de Estadística y Censos (INEC), elaboró sus índices de precios sobre este elemento de costo, basándose en la maquinaria y equipo en proyectos ejecutados, fundamentalmente, en el año 2005 (inicio de la ejecución del proyecto) y el año 2008 (año utilizado por el INEC para elaborar la canasta de equipo para la elaboración de los nuevos índices)". Manifiesta, de ese hecho probado se puede sustentar que la canasta utilizada es correcta, lo cual, resalta, fue confirmado por el Licdo. E.C.F.ández a la hora de la audiencia oral. Transcribe las declaraciones en lo que considera sustenta su tesis. Adiciona, el CONAVI le comunica a la empresa con oficio de fecha del 6 de noviembre del 2017, suscrito por el ingeniero de proyecto, como parte de su labor de verificación, que mediante oficio ICE-C0NAVI 176-2017, se llevó a cabo el levantamiento de maquinaria exonerada y no exonerada en el proyecto Nueva Carretera a S.C. sección Sifón-La Abundancia, con el cual se demuestra que el 87.93% del equipo presente en el proyecto correspondía a las marcas MAC y CATERPILLAR cuyo representante es la empresa MATRA. Por ello es claro que con esa documentación oficial queda demostrado que la aseveración hecha por el perito en su Informe, en cuanto a que el 87% de la maquinaria de la empresa fue adquirida de la empresa MATRA, pues evidentemente era de conocimiento y había sido reportado oficialmente por el CONAVI, que el equipo era nuevo y que correspondía a las marcas MAC y CATERPILLAR cuyo representante es la empresa MATRA, no obstante lo anterior el INEC en la elaboración de los índices generales mensualmente a partir de la publicación del Decreto Ejecutivo No. 36943-MEIC, al haber definido la canasta de maquinaria y equipo en proyectos ejecutados fundamentalmente en el año 2005, no requiere la comprobación del presupuesto, de la maquinaria y equipo, de la estructura de precios de una empresa específica ni visita una obra especifica en razón de que los índices que elabora son generales y no específicos o particulares para una empresa en particular sino que aplica el algoritmo para el índice de costo de posesión que contiene la metodología base 2012. En el último segmento, aduce error en la sentencia cuando dice que el perito judicial no analizó el contrato en forma global, para concluir que, si se acreditaba la desactualización del costo de posesión, se afectaba también en forma integral el equilibrio económico del contrato. Explica, este contrato ha tenido 168 estimaciones de Reajustes de Precios, aplicando para ello el estudio integral sobre todos los elementos del costo que conforman el precio de este contrato, por ser ello un requisito impuesto por la Contraloría General de la República - principio de bilateralidad- al aprobarse la "Herramienta de Verificación", con la cual el CONAVI verificó, reconoció, estimó y canceló todas y cada una de esas estimaciones de Reajuste de los Precios de este contrato, de modo que el Perito Judicial al estimar el reajuste sobre el Costo de Posesión, consideró para efectos de su estimación, ese reajuste integral que fuera reconocido por el CONAVI y sólo agregó a él, la diferencia faltante de cubrir para restablecer el equilibrio económico-financiero del contrato. El estudio integral del equilibrio económico financiero del contrato objeto de la demanda se realizó con la implementación de la "Herramienta de Verificación" a las 168 Estimaciones de Reajustes de Precios, lo cual requirió tanto por parte de la empresa como por parte del CONAVI, de un análisis global de todos los elementos del costo que integran el precio del contrato, por lo que no resulta concordante afirmar que no se analizó el contrato en forma global o integral cuando dicho análisis por mandato de la Contraloría General de la República, para la aplicación de dicha herramienta era obligatorio. Concluye, la sentencia valoró con error la prueba pericial judicial y la del perito de parte, que fue congruente, fundamentada y respaldada técnica y documentalmente. Señala, la correcta valoración de la prueba detallada supra debió llevar a la conclusión de que se probó la existencia de un desequilibrio financiero en el contrato v se cuantificó adecuadamente, por lo que procedía acoger la demanda en todos sus extremos. En el tercer agravio acusa violación de nomas sustantivas. Fundamenta su motivo en el artículo 138 CPCA, incisos c) y d). Acusa error de la sentencia en la valoración y aplicación del artículo 18 de la Ley de la Contratación Administrativa, así como el Decreto Ejecutivo 36943-MEIC. Explica, es claro que Constructora Sánchez C.S. tiene el derecho, en razón de que el índice de costo de posesión o costo fijo elaborado y publicado por el INEC, estaba desactualizado o malo por lo cual al efectuar la Administración el reajuste de precios del contrato de la carretera a San Carlos en la etapa de ejecución de la misma desde el inicio de las obras en el 2005, no logró restablecer el equilibrio económico-financiero del contrato, dado que ese índice general de Costo de Posesión empleado para reconocer los reajustes no estaba representando bien el insumo a reajustar desde el año 1990 hasta febrero 2012. Asegura, la sentencia declaró ese derecho al señalar que "En este caso no está en discusión el derecho de la actora al restablecimiento del equilibrio en el contrato", sino que en lo que hay discordia, es en la acreditación del mismo, "más concretamente en si la metodología usada tanto en sede administrativa, como en el fundamento de esta demanda, procede técnicamente”, y sostiene que la metodología empleada fue avalada por el INEC que, atendiendo el mandato legal, lo determinó y comunicó así al CONAVI en forma reiterada en el oficio INEC No. AEC-205- 2014 de fecha 24 de noviembre de 2014, al indicar: "1. En las consultas realizadas al INEC en relación al modelo definido para el cálculo del índice de Costo de Posesión de Maquinara y Equipo, no se hizo referencia a ninguna empresa o proyecto en particular se hizo respecto al modelo general definido para el cálculo de ese índice. 1. Según lo que se señala en la Reforma al Reglamento para el Reajuste de Precios en los contratos de Obra Pública de Construcción y Mantenimiento, Articulo 29 punto 2, está definido el procedimiento que se debe aplicar cuando no existe un determinado índice o no representa bien el elemento que se requiere reajustar y por lo tanto no se puede equiparar. 2. Para la construcción del algoritmo de cálculo del índice de costo de maquinaria y equipo se debe seguir el siguiente procedimiento: Definir la conformación del índice. Para el índice base Febrero 2012 se definieron cuatro grupos para el cálculo del índice basado en la literatura revisada sobre el tema y en la experiencia de algunos países que calculan un índice similar: Estos cuatro grupos son: Costo de depreciación Costo de intereses Costo de impuestos Costo de seguros". Añade, también se hizo la indicación mediante los oficios del INEC GE- 288-2013, GE-293-2012 de fecha 13 de abril de 2012, GE-411-2012 de fecha 28 de mayo de 2012, GE-310-2012, de fecha 2 de mayo de 2012. Aduce, los oficios GE-288-2013, GE-293-2012, GE-310-2012 y GE- 411-2012, no solamente le señalan al CONAVI la metodología a seguir para recrear en forma idónea, sino que además le indicó que el índice de costo de posesión no representaba bien el elemento del costo que se requiere reajustar desde julio de 1990 hasta febrero de 2012; y, aduce, es esta metodología la que utilizaron tanto el señor E.C.F.ández como el perito nombrado por el Tribunal Contencioso, señor J.C.C.ón C.. Insiste, el perito judicial utilizó la metodología oficial del Decreto Ejecutivo No.36943-MEIC, para la recreación del índice general oficial tal y como lo regula el artículo 18 de la Ley de Contratación Administrativa y el Decreto Ejecutivo No. 36943-MEIC, en el considerando VII y en el artículo 29. Manifiesta, en aplicación del artículo 18 de la Ley de Contratación Administrativa, es claro que en cuanto el índice general oficial de precios de Costo de Posesión que elaboró y publicó el INEC desde 1990 hasta febrero de 2012, estaba desactualizado o no representaba el elemento del costo que se requiere reajustar, por lo que procedía es recrear dicho índice general de forma idónea mediante la misma metodología del INEC cumpliendo así con el Decreto Ejecutivo No. 36943-MElC, v no un índice particular ya que dicha actitud contraviene lo regulado en el artículo 18, pretendiendo el CONAVI y la PGR, que se reajuste el elemento del costo de posesión que es parte integral del precio del contrato con un índice panicular y no con el índice que conforme a la ley debe ser un índice general y, agrega, es el Decreto Ejecutivo 36943-MEIC, el que estableció la metodología oficial para la recreación o elaboración del índice general Costo de Posesión, la sentencia que se impugna quebranta las normas sustantivas, conforme está dispuesto en el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública y el 138 inciso c) del CPCA, al establecer que la metodología indicada por el INEC tanto al CONAVI como a Constructora Sánchez C.S., y también utilizada por ambos peritos, no resultan validas técnicamente. Indica, como prueba de que para lograr el equilibrio financiero del contrato, en este caso concreto, es necesario recrear el índice general de costo de posesión, estriba en que en la prueba para mejor resolver aportada por la Procuraduría General de la República, oficio AEC-042-2018 del S de febrero del 2018, es clara en señalar que el lNEC, no elabora índices particulares, sino índices generales para que sean aplicados por la Administración a los contratos de obra pública y además dicho Instituto manifiesta que en cuanto a la metodología que es precisamente la utilizada por el Perito Judicial. Acusa, lo resuelto en la sentencia que se recurre es si la metodología usada tanto en sede administrativa, como en el fundamento de esta demanda, procede técnicamente no es de recibo ya que si el perito judicial determinó con base en la legislación vigente que la metodología utilizada por él es la técnica y legalmente correcta, y si el mismo INEC lo establece en diferentes oficios dirigidos al CONAVI y a la propia Empresa, además el CONAVI dice que la metodología utilizada por el perito judicial no la objeta porque es correcta, técnica y legalmente, se da con lo resuelto en la sentencia, una violación del artículo 11 de la Constitución, 11 y 15 de la LGAP y 138 incisos a), b), c) y d) del CPCA. Concluye, la sentencia no podía desaplicar para un caso concreto la metodología, ni cuestionarla, y, aduce, es claro que el perito de parte y el perito judicial utilizaron esa metodología, que trata de recrear el índice general Costo de Posesión y no un índice particular, por lo, afirma, debió condenarse al CONAVI al pago del monto resultando de la aplicación de dicha metodología, incluso, añade, aún si el Tribunal le restara valor al monto determinado por los peritos, se trataba de un tema de quantum, pero no podía denegar el derecho rechazando todas las pretensiones de la demanda; al menos su condenatoria debió ser en abstracto; pero de ninguna manera reconocer un derecho para en la misma eliminarlo con autoridad de cosa juzgada.

5. El Tribunal, para resolver el caso concreto, se fundamentó en las siguientes consideraciones. Explicó tener como punto de partida que el centro de la discusión no es si existe o no el derecho al reajuste, sino que lo que el punto neural es determinar si en la especie operó la acreditación de este. Enmarcó, como normas reguladoras los artículos 18 de la LCA y 31 de su Reglamento (vigente al momento en que se planteó el reclamo), así como la cláusula 5 del Contrato, la cual en primera instancia remitió a la Directriz 1630 del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, que en su artículo 2 establecía el pago en colones de las contrataciones celebrados por el Ministerio y sus órganos desconcentrados, siendo que el pago en dólares era excepcional y que en el artículo 5 del que se extrae en un primer momento un aspecto de relevancia primordial y es que la distorsión en el renglón de pago debe afectar la ecuación financiera del contrato. Explicó, en adendum 2 del Contrato, firmado entre las partes el quince de abril de dos mil once, se reformó esa cláusula, para que, en lugar de la Directriz, se aplicara el Decreto Ejecutivo 33114-MEIC, publicado en La Gaceta 94 del diecisiete de mayo de dos mil seis y su reforma, Decreto Ejecutivo 33218, publicado en La Gaceta 139 del diecinueve de julio de dos mil seis, el cual establece en su artículo 23, que el reajuste es para mantener el equilibrio económico del contrato, no para compensar la variación en un determinado renglón de alguno de los costos, así como que la primera forma de compensarlo es a través de la variación del tipo de cambio, que en caso de existir un índice de precios que refleje la variación del precio del insumo, se utilizará tomando en cuenta la compensación parcial recibida por la variación cambiaria, y finalmente en caso de ausencia del índice, se utilizará el método analítico. Recalcó, con base en esa norma, al plantear el reclamo este deberá acompañarse de “los estudios económicos-financieros, el presupuesto detallado de la obra, y toda la prueba documental que considere necesaria para demostrar el desequilibrio financiero del contrato y que represente de manera adecuada la oferta original; tomando en consideración la compensación parcial recibida en aplicación del mecanismo de la variación del tipo de cambio,” lo cual, explicó, se da en razón de que se hace necesaria la demostración integral del desequilibrio del contrato. Indicó, la desactualización del índice no implica por sí sola, que exista un desequilibrio en el contrato. Además, explica, a partir del año dos mil ocho, el índice se encontraba actualizado, según lo señalado en el punto 4 de la certificación 067 del doce de junio de dos mil ocho que se usa como base del reclamo, y del oficio GE-310-2012 del INEC que señala: “Al respecto le informo que los Índices de Precios de Costo de Posesión, se establecieron tipos de maquinaria para obtener el precio del alquiler. No obstante, por las limitaciones señaladas en la Constancia No 067 emitida por la Institución, y a la cual ustedes hacen referencia, antes de octubre del 2008, el índice reflejaba solo movimientos en el tipo de cambio del dólar como se indica en el punto 2 de dicho documento. A partir de ese mes y como se explicó en el punto 4 de esa constancia, refleja las variaciones del alquiler de maquinaria según los datos de las empresas a las cuales se les consulta mensualmente los precios, estos datos son cotizados en dólares por lo que en los meses que no se registra variación en los precios de alquiler de la maquinaria, solo queda reflejado el tipo de cambio de la moneda”. Analizó, la pretensión principal es el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, cuya base inicial y monto es el estudio hecho por el perito de parte E.C.F.ández y luego el peritaje judicial realizado por J.C....C.ón C.. Respecto del peritaje realizado por C.H.ández, explicó que este parte de la misma base de los hechos en sede administrativa, aunque con diferentes estimaciones, que es la creación de un índice sintético con cuatro componentes: costo de depreciación de maquinaria y equipo, costo de interés, costo de impuestos y costo de seguros. Para ello fue necesaria la definición de una canasta, que en principio fue la determinada por el INEC para el índice denominado base 2012, con los precios suministrados por la compañía Matra, costo de interés, que sería el costo del dinero ocioso calculado por la tasa Prime Rate, costo de impuestos, que corresponde al del marchamo y costo de seguros, según las pólizas pagadas al Instituto Nacional de Seguros, fórmula que el perito judicial avala, en cuanto a su formulación y a la información con la que se realizaron los cálculos, que es a la vez la suministrada por la empresa. En ese sentido hizo ver que el INEC se pronunció respecto a la imposibilidad de hacer una aplicación del índice base 2012 en forma retroactiva, esto tanto en el oficio GE-288-2013, como en el oficio AEC-205-2014, dirigido a la empresa actora. Adicionó, la norma reglamentaria no prevé la elaboración de índices propios, sino la utilización de los índices del INEC, y cuando esto no sea posible, se aplicará el método analítico y se establece la necesidad de un análisis integral del contrato. Adujo, el estudio del señor C. parte de la información brindada por la empresa constructora, lo cual es aceptable en el tanto se trata de un perito de parte y explicó que no se duda de la metodología por él creada, sin embargo, de acuerdo con los criterios expresado por el INEC, que merecen plena credibilidad en razón de las competencias otorgadas por el ordenamiento al Instituto y la experticia en este campo, es insuficiente para acreditar el desequilibrio económico de la empresa, en razón de que hace falta información para que la misma sea precisa. Respecto del peritaje judicial explicó que en el oficio AEC-042-2018, el INEC señaló que los índices de precios reflejan la realidad de un momento determinado, así como la información que hubiera sido necesaria para utilizar la misma metodología para la elaboración del índice Base Febrero 2012, en forma retroactiva, explicó la necesidad de obtener la información de la maquinaria, hace mención a la utilización del presupuesto del proyecto como referencia del costo de la maquinaria y del equipo, con el fin de que sea específico de ese proyecto, a la estructura de costos, a realizar el tratamiento de los precios, los cambios de calidad de la maquinaria, entre otros, aspectos que se extrañan en ambos peritajes. Además, explicó, en el peritaje judicial, en cuanto a la maquinaria, no se especifica cuál fue la utilizada en el proyecto concretamente en los años indicados. En forma particular se refirió respecto del perito judicial, señalando que hay situaciones que hacen que este no se sostenga como método válido para sustentar las pretensiones de la parte actora, tanto desde un punto de vista subjetivo, como objetivo. En primer lugar, desde el punto de vista subjetivo, explicó la falta de experiencia profesional del señor C.ón C. en el área de la construcción. R.ó que, según él mismo lo indicó, su experiencia es en campo tributario, como especialista el precio de transferencia, que él mismo asemejó al reajuste de precios, cuando se trata de dos materias totalmente diferentes. Señaló que llamó la atención la reticencia a contestar las preguntas hechas por las partes codemandadas en cuanto a sus años de ejercer y de haberse incorporado al Colegio Profesional respectivo, cuando se parte que es un dato que todo profesional conoce perfectamente, según se observa en forma cotidiana en la práctica forense. En cuanto al objeto de la pericia, determinó que su labor se basó en la información dada por la empresa y a lo consignado por el perito de parte, cuando su obligación como perito judicial era analizar en forma integral la información, siendo que la mayoría de ella estaba a su disposición en las oficinas del CONAVI. Obvió aspectos tales como la diferente situación de la actora dentro del contrato, en razón de la cesión hecha por la primera empresa, en cuanto a que si variaba la titularidad de la maquinaria, por ser arrendante o propietaria y en consecuencia el reconocimiento del costo fijo, las certificaciones del INEC en las que se manifiesta que los índices a partir del dos mil ocho se encontraban actualizados y aunque se partiera de que no lo estaban, incluyó cálculos después de febrero de 2012, cuando en forma no controvertida, se tiene por acreditado en el proceso que el INEC había actualizado los índices, contraviniendo de esta forma la norma reglamentaria (artículo 23 del Reglamento de Reajuste). Respecto de la maquinaria, tomó la información de Matra, y no la corroboró contra la información del contrato y no hizo el análisis debido en cuanto al cambio de los modelos. De igual forma, tampoco analizó el contrato en forma global, para concluir que, si se acreditaba la desactualización del costo de posesión, se afectaba también en forma integral el equilibrio económico del contrato. Como consecuencia explicó que, al haber insuficiencia en la prueba aportada, se tiene por no demostrado el pretendido desequilibrio de la parte actora. Señaló que de conformidad con las competencias prevista por la Ley 7798, Ley de Creación del Consejo Nacional de Vialidad, la conservación y construcción de la red vial nacional es la principal competencia atribuida por el ordenamiento jurídico, por lo que, en virtud de la misma, se le autoriza a la celebración de los contratos necesarios para el cumplimiento de sus objetivos. Para contratar le aplican el régimen propio de la contratación administrativa, dentro del cual, tal y como se discute en este caso, está en la obligación de restablecer el equilibrio económico de los contratistas, cuando por causas no imputables a los segundos, se produzca un desbalance que les impida obtener la utilidad con la que ofertaron su precio. No obstante, lo anterior, no se encuentra una norma que obligue y a la vez habilite al CONAVI a la elaboración de índices, ni en forma expresa o que se pudiera derivar de sus objetivos ya dichos. Adujo, en juicio se constató que, para la elaboración de índices, es necesaria una formación específica en economía y estadística, ajenas a la especialización requerida para el cumplimiento de sus fines. Desde ese punto de vista, manifestó entender las objeciones hechas por los funcionarios ingenieros del CONAVI, así como de la Gerencia de Asuntos Jurídicos, en cuanto a su falta de competencia tanto técnica para elaborar un índice que refleje la variación de los costos de una contratación. Por otra parte, el ordenamiento jurídico sí otorga esta competencia en forma específica al INEC, de acuerdo con lo establecido en la derogada Ley 7839, artículos 12, 13 y 15, vigente al momento de los hechos que se discuten en esta demanda, así como en los artículos 33 y 34 de la Ley 9694, Ley del Sistema de Estadística Nacional, vigente desde el trece de junio de este año.
6. En razón de que en los tres reproches se presentan alegatos concurrentes y, que todos se desarrollan en torno a una misma consideración, para el mejor entendimiento y secuencia de lo resuelto, encuentra esta Cámara conveniente el conocimiento conjunto de ellos, siendo oportuno partir considerando que de conformidad con el numeral 18 de la LCA, procederá la revisión o reajuste del precio pactado cuando en un contrato administrativo se producen variaciones en los costos estrictamente relacionados con el objeto. Específicamente la norma dispone: “Mantenimiento del equilibrio económico del contrato. [.-] Salvo cuando se estipulen, expresamente, parámetros distintos en los términos del cartel respectivo, en los contratos de obra, servicios y suministros, con personas o empresas de la industria de la construcción, la Administración reajustará los precios, aumentándolos o disminuyéndolos, cuando varíen los costos, directos o indirectos, estrictamente relacionados con la obra, el servicio o el suministro, mediante la aplicación de ecuaciones matemáticas basadas en los índices oficiales de precios y costos, elaborados por el Ministerio de Economía, Industria y Comercio. [.-] Los reajustes se calcularán sobre estimaciones mensuales, con base en los precios de la oferta y los índices correspondientes al mes de la apertura de las ofertas. Para aplicar el reajuste, el contratista deberá presentar, en su oferta, un presupuesto detallado y completo con todos los elementos que componen su precio, incluyendo un desglose de los precios unitarios. La presentación de facturas, por avance de obra cada mes, será obligatoria. [.-] En las restantes contrataciones, cuando se produzcan variaciones en los costos estrictamente relacionados con el objeto del contrato, podrán establecerse los mecanismos necesarios de revisión de precios, para mantener el equilibrio económico del contrato. [.-] Para cumplir con lo estipulado en los párrafos anteriores, en el Reglamento de la presente Ley se establecerán los criterios técnicos por seguir para garantizar la determinación objetiva del reajuste o la revisión de los precios. [.-] Asimismo, en el cartel de licitación debe establecerse la forma de revisar precios y determinar reajustes, así como la referencia al reglamento, en cuanto al mecanismo de aplicación” (negrita y subrayado se agregan). En esa línea, esta Cámara ha señalado que con base en el canon 18 de la LCA, “[…] el reajuste o revisión del precio de un contrato administrativo procede por la afectación de los costos. Si las partes convinieron el diferencial cambiario como mecanismo de ajuste automático, el reajuste o revisión procederá respecto de los mayores costos que no fueron cubiertos por aquel mecanismo automático. Pero constituyen los mayores costos el hecho que origina el reajuste del precio, el presupuesto –según se ha insistido-, y en ese tanto debe quedar plenamente acreditado para el reajuste o revisión. El método y fórmulas o ecuaciones matemáticas que se utilicen, cualesquiera que sean, deben garantizar el equilibrio financiero del contrato, es decir, reconocer la afectación (incremento o incluso disminución) de los costos. Esto necesariamente significa o tiene como premisa que el interesado, en este caso el contratista, demuestre esa afectación. De ahí que esta Sala concuerde con el Tribunal en el sentido de que no debe confundirse el método de cálculo con la demostración de los costos reales en que incurrió el contratista. Los índices miden la variación del precio o costo de un bien o servicio en un período determinado; pero ellos por sí no determinan que tal fue el costo en que incurrió el contratista, por esto es que el contratista debe acreditarlo a través de comprobantes pertinentes. El momento en que el contratista incurrió en el concreto costo es el que determina el índice que habría de usarse en la ecuación matemática para obtener el resultado precio reajustado. […]” (Sentencia 296 – 2018 de las once horas trece minutos del cinco de abril de dos mil dieciocho). A lo anterior debe añadirse que el Reglamento para el Reajuste de Precios en los Contratos de Obra Pública de Construcción, Decreto Ejecutivo 33114, claramente estable que: “Artículo 23.-Mantenimiento del equilibrio económico para la parte contratada en moneda extranjera. En la generalidad de los casos en que el precio de un contrato de obra pública se haya convenido parcial o totalmente en moneda extranjera, el equilibrio económico del contrato para la parte de moneda extranjera se mantiene por medio de la variación del tipo de cambio vigente a la fecha efectiva de pago. Como excepción, procederá el reajuste de precios cuando se produzca variación en los precios de un insumo o servicio necesario para el cumplimiento del contrato, que no haya sido cubierto mediante el mecanismo de la variación del tipo de cambio. En el caso de que existiera un índice de precios que refleje la variación en el precio de ese insumo o servicio, el reajuste de precios se calculará utilizando dicho índice de precios, tomando en consideración la compensación parcial recibida en la aplicación del mecanismo de la variación del tipo de cambio. En el caso de que no existiera ningún índice de precios que refleje la variación de los precios, se utilizará para el reajuste de precios el método analítico, tomando en consideración la diferencia en el precio del insumo entre el día de oferta y el día de compra, así como la compensación parcial recibida en la aplicación del mecanismo de la variación del tipo de cambio. En estos casos, el mecanismo o revisión del precio que se incorpore a la contratación únicamente podrá mostrar variaciones en el precio vía el elemento insumos o servicios; los demás componentes del precio deberán permanecer constantes. Para obtener este reajuste de precios excepcional, la parte gestionante deberá presentar conjuntamente con su solicitud: los estudios económicos-financieros, el presupuesto detallado de la obra, y toda la prueba documental que considere necesaria para demostrar el desequilibrio financiero del contrato y que represente de manera adecuada la oferta original; tomando en consideración la compensación parcial recibida en aplicación del mecanismo de la variación del tipo de cambio. Corresponde a la Administración C. la verificación de los elementos base y el cálculo del reajuste de precios. La Administración C. dispondrá de un plazo adicional de 30 días naturales como máximo, para verificar el monto de reajuste y cancelar el monto de la porción del reajuste correspondiente a la parte contratada en moneda extranjera.” En razón de lo preceptuado en las normas descritas, resulta claro que en los contratos de obra pública, pactados en moneda extrajeran que carezcan de índice de precios que refleje la variación de los precios, se utilizará para el reajuste de precios el método analítico, siendo necesario acompañar la solicitud de los estudios económicos-financieros, el presupuesto detallado de la obra, y toda la prueba documental que considere necesaria para demostrar el desequilibrio financiero del contrato en su integridad y que represente de manera adecuada la oferta original. En el subjudice, resulta claro para esta Cámara que el eje central del proceso y ahora también del recurso, gira entorno a que la sociedad actora, hoy recurrente, considera que la forma en que la Administración demandada realizó el reconocimiento del equilibrio financiero resultó insuficiente, porque una de las líneas, específicamente el índice oficial general Costo de Posesión (Costo Fijo) no se cubrió en su totalidad, en razón de que el índice emitido por el INEC y utilizado por la Administración se encontraba desactualizado. En ese contexto, en el primer agravio el recurrente aduce que al demostrarse con las pruebas testimoniales que existía una desactualización del índice dado por el INEC se debe tener por demostrado el desequilibrio financiero. Tal afirmación no resulta de recibo. Si bien del contradictorio dado en el proceso y de la prueba traída a él, se puede inferir que en efecto uno de los índice generados por el INEC estaba desactualizado al menos para un lapso del reclamo, lleva razón el Tribunal al señalar que no es cierto, como alega el recurrente, que esa circunstancia por si sola no conlleva la deducción lógica y necesaria de que se dio un desequilibrio que deba restituirse, esto porque el reajuste es para mantener o restituir el equilibrio económico del contrato, no para compensar la variación en un determinado renglón de alguno de los costos de forma singular. Cabe recordar que la primera forma de compensar el desequilibrio en este tipo de contratos es a través de la variación por del tipo de cambio y que solo en caso de existir un índice de precios que refleje la variación del precio del insumo, se utilizará tomando en cuenta la compensación parcial recibida por la variación cambiaria, y finalmente en caso de ausencia del índice, se utilizará el método analítico, lo anterior, porque la misma normativa supra transcrita lo establece de esa forma. Así, si se consideró que no existía un índice aplicable, el reclamante debía, a través del método analítico, demostrar el desequilibrio alegado, e incluso presentar no solo de los estudios económicos-financieros, sino que además debía aportar el presupuesto detallado de la obra, y toda la prueba documental que considerara necesaria. Entonces, es claro que no resulta posible ni viable generar el reconocimiento del restablecimiento del equilibrio financiero de un contrato con solamente tener por demostrada la desactualización del índice generado por el INEC, sino que debe comprobarse con prueba idónea la existencia de este. Por lo anterior, no encuentra esta Cámara que con las pruebas señaladas por el recurrente se logre demostrar una contradicción con el hecho no probado primero de la resolución impugnada, puesto que ellas lo único que hacen es afirmar la existencia de la desactualización del índice y no el desequilibrio que se alega provocado por este. Entonces, al no comprobarse el vicio aducido, corresponde el rechazo del agravio.
7. En el segundo agravio y tercer agravio, la discrepancia central se asienta en el análisis que hiciera el Tribunal de los peritajes con los que la actora pretende sustentar el desequilibrio financiero y su cuantía, en razón de que para las personas juzgadoras, no resultaron idóneos ni suficientes para demostrar lo señalado, acusando la sociedad casacionista que esto se debe a una indebida valoración ya que afirma, ambos peritajes resultan válidos, suficientes y adecuados para demostrar el desequilibrio derivado de la desactualización del índice de precios generado por el INEC. Sobre el particular, del estudio que realiza esta Cámara de los autos arriba a las siguientes conclusiones. En primer lugar, tal y como señaló el Tribunal, en el informe realizado por el señor E.C., perito de parte, se evidencia la creación de un índice sintético con cuatro componentes, costo de depreciación de maquinaria y equipo, costo de interés, costo de impuestos y costo de seguros, para lo cual generó la definición de una canasta que fue la establecida por el INEC para el índice denominado base 2012, con los precios suministrados por la compañía Matra, costo de interés, que sería el costo del dinero ocioso calculado por la tasa Prime Rate, costo de impuestos, que corresponde al del marchamo y costo de seguros, según las pólizas pagadas al Instituto Nacional de Seguros. Es decir, para generar ese índice sintético el perito aplicó en forma retroactiva el índice base 2012, esto a pesar de que el INEC, según consta en las pruebas aportadas a los autos específicamente los oficio GE-288-2013 y AEC-205-2014, ya había establecido las razones detalladas y precisas de por qué existía una imposibilidad de hacer una aplicación del índice base 2012 en forma retroactiva. Con lo anterior, lleva razón el Tribunal al señalar que el perito de parte generó entonces un cálculo inaceptable, en razón de la fórmula empleada, lo cual fue también reproducido por el perito judicial en su informe. En segundo lugar, el casacionista aduce que no es cierto que el informe pericial del señor J.C.C.ón C., se basara en la información dada por la empresa y lo consignado por el perito de parte. Discrepa esta Cámara de lo señalado por el recurrente, en razón de que al analizar tanto el propio informe como la declaración del señor C.ón, se constató que en gran medida lo realizado en su peritaje corresponde a una especie de validación de lo consignado en el peritaje de parte. Así, por ejemplo, el informe señala: “Como base de mi cálculo, me di a la tarea de revisar los cálculos realizados por el Licenciado E.C., cuyo reporte consta en el expediente, quien utilizó también dicha metodología. (…) considero, tras un minucioso análisis de los pasos seguidos, fórmulas de los cálculos y fuente de la información, que tanto la información empleada como todos los cálculos realizados y procedimiento realizado por el señor C., son correctos, exceptuando una pequeña omisión en las hojas de cálculo para estimar el Costo de depreciación, en donde no se utilizaba el valor de la maquinaria correcto enviado por MATRA para los últimos dos periodos de análisis, por lo que los índices calculados por este perito varían un poco en relación con los estimados por el señor C..” […] La información de gasto en seguros, marchamos realizados específicamente por la empresa por la maquinaria específica y en los años de estudio también fue revisada por este perito y encuentro que la información y los cálculos realizados son correctos y que se ajustan a lo requerido por la metodología. En cuanto a la tasa de interés Prime Rate utilizada en el cálculo, también fueron verificadas por mi persona, al igual que los cálculos utilizados para su incorporación en el indicador y se determinó que no existe ningún error u omisión.” De lo anterior deriva esta Cámara que es cierto que el perito judicial partió de la misma metodología empleada por el señor C., realizando únicamente correcciones en los cálculos, pero siempre con base en la información del peritaje anterior como base de su trabajo, según él mismo afirmó. En tercer lugar, en cuanto al alegato de fondo del peritaje, respecto a que no era necesario tomar en consideración si variaba la titularidad de la maquinaria, ni que los índices se encontraban actualizados para una parte de periodo, además aduce que, respecto de la maquinaria, la información con la que se contó sí fue corroborada contra la información del contrato, que se hizo el análisis debido en cuanto al cambio de los modelos, y que se analizó el contrato en forma global; es importante considerar que la sentencia, respecto a esos puntos tiene su asidero en el oficio AEC-042-2018, O.N.S., Coordinadora de Estadísticas Continuas del INEC, que señaló: “[…] sí sería posible construir un índice de costo de posesión de maquinaria y equipo desde el 2003 hasta el 2016 siguiendo la metodología vigente en los índices de precios de la construcción (IPCons) base febrero 2012, siempre y cuando se tenga la información de los requerimientos necesarios que reflejen la realidad del mercado durante ese período de tiempo. Esta información se utiliza para definir el índice, sus componentes, la canasta de elementos e insumos que lo conforman, las ponderaciones y las especificaciones de la maquinaria y equipo al cual se le dará seguimiento mensual a sus precios para la estimación de las variaciones. Sin esta información no es posible construir un índice que sea representativo de la realidad del mercado de un determinado momento de tiempo, ni de las características de la maquinaria y equipo que se está comercializando en ese momento, las cuales van cambiando por el desarrollo de nuevas tecnologías constructivas. mejoras en los procesos constructivos. cambios en la normativa de construcción, nuevos modelos de maquinara y equipo, entre otros. En este sentido, en el informe de valoración pericial se indica que los precios de la maquinaria necesarios para elaborar los índices de precios requeridos, se utilizó información que en su momento fue solicitada a la administración de MATRA por Constructora SC...", y se sustenta el uso de estos datos en base a un informe de noviembre de 2016 según el cual dice que un 87% de la maquinaria utilizada por Constructora SC corresponde a maquinaria adquirida de este proveedor...". Según el perito “...dicha muestra es sumamente representativa de los verdaderos activos de Constructora SC. " Se deben considerar los siguientes aspectos: a. No se indica a que período corresponden los datos utilizados para estimar el 87% que se menciona en el informe. Por lo tanto, no hay certeza que ese porcentaje es representativo de la realidad de ya empresa en el 2003 cuando se inicia con el cálculo del índice propuesto, y si ese porcentaje se mantiene constante a lo largo del tiempo desde el 2003 hasta el 2014. b. Si el objetivo es crear un índice de costo de posesión para medir la variación de precios en un proyecto en particular, se debería utilizar el presupuesto de ese proyecto como referencia del costo de la maquinaria y equipo. Esto debido a que las características de cada proyecto son muy distintas de uno a otro y, por lo tanto, el índice podría estar reflejando las variaciones de precios del costo de posesión de toda la empresa, y no del proyecto en cuestión. c. En el informe tampoco se indica el período de referencia de la información utilizada para estimar las ponderaciones de los componentes de índice. Las ponderaciones deben reflejar la estructura de costos de los proyectos, tomando como base datos referidos a un período previo al arranque del índice de precios, de lo contrario estarían reflejando una estructura de costos diferente a la del proyecto en enero del 2003. Además, no se aclara cual fue el procedimiento y los criterios técnicos aplicados para la estimación de estas ponderaciones. Adicional a la información indicada para crear el índice, y considerando utilizar la misma metodología del INEC, se esperaría que en el cálculo se aplique el mismo tratamiento a los precios que se define en esta metodología. El tratamiento de los precios es fundamental ante situaciones como cambios de calidad, precios faltantes, precios en oferta y precios discriminatorios, para garantizar que los resultados del índice reflejen el comportamiento real de los precios en el mercado, y no sean afectados por otros factores. Los cambios de calidad se refieren a cambios en las características o funcionalidad de los bienes o servicios que influyen directamente en sus precios. De esta manera, si hay un cambio en la calidad de un determinado bien, sus precios no serían comparables entre un período y otro, y se debe aplicar un método de ajuste de calidad para estos precios en el índice. Las técnicas de ajuste de calidad aplicadas en los índices que se calculan en el INEC, requieren verificar los precios y características de la maquinaria directamente con el informante lo antes posible, e incluso con fuentes complementarias (como fichas técnicas), para determinar que tratamiento se le va aplicar al precio. Incluso, el procedimiento de validación de los datos debe realizarse según la metodología y verificar los datos en el mismo momento, para asegurar que los precios corresponden exactamente a los mismos modelos de maquinaria que se habían cotizado el período anterior. En este sentido, en el informe pericial no se indica si en el índice propuesto se aplica el mismo tratamiento a los precios establecidos en la metodología del índice del INEC. Al respecto solo se menciona que en la empresa MATRA varían los precios de la maquinaria de forma anual, por lo que no cuenta con información de precios mensual para la misma...". En este punto no se puede saber si el tratamiento de los cambios de calidad, en cuanto a comparabilidad de precios, sigue los lineamientos de los índices según los procedimientos aplicados por el INEC. Esto es fundamental para el cálculo de un índice de precios, pues con el paso del tiempo es probable que se introduzcan cambios en los modelos de la maquinaria y equipo que imposibiliten la comparación de sus precios entre un período y otro. Incluso, en algunos casos es probable que desaparezcan del mercado y, en su lugar, se ofrezcan otras con características y precios diferentes. Por ejemplo, en la lista de precios de MATRA utilizada para calcular el índice se comparan precios de maquinaria con diferencias en sus características entre un año y otro, estas diferencias pueden influir en el precio si no se aplica un método de ajuste por cambio de calidad. Esto ocurre en los siguientes casos: · Niveladora: del 2003 al 2008 se toma el precio del modelo 140H, pero del 2009 al 2014 se toma el modelo 140M. · Excavadora: del 2003 al 2008 se toma el precio del modelo 320 CL, pero del 2009 al 2014 se toma el modelo 320 DL.· Tractor: del 2003 al 2006 se toma el precio del modelo D6T, pero del 2007 al 2014 se toma el modelo D6R. · C.: del 2003 al 2005 se toma el precio del modelo 950G, pero del 2006 al 2014 se toma el modelo 950H. Por otra parte, es importante considerar que entre febrero del 2012 y diciembre del 2014 ya existía un índice de precios oficial para costo de posesión, el cual fue utilizado en los reajustes de precios realizados durante esos años, la serie del índice base febrero 2012. Por lo que se debe analizar si es conveniente crear un índice de precios en ese período cuando ya existía un índice oficial. Esto podría crear incertidumbre entre los usuarios y afectar procesos de reajuste de precios de contratos que aún están ejecución. B. Pregunta: "¿Cuál es la información necesaria para crear un índice de costo de posesión que sirva para determinar la variación en los precios de la maquinaria y equipo de construcción desde el año 2003 hasta el año 2016?" Respuesta: La creación de un índice de precios de costo de posesión requiere de información de presupuestos de proyectos de carreteras y puentes, para definir la composición de los índices, es decir, los elementos de la canasta que representan los tipos de maquinaria y equipo de mayor costo dentro de los proyectos. Estos presupuestos deben corresponder a proyectos con fecha de oferta anterior al inicio del cálculo del índice, para los índices que se calculan en el INEC se utiliza información de al menos dos o tres años antes del arranque del índice en el 2003. Posteriormente, se requiere información complementaria de las empresas constructoras para determinar las ponderaciones de los elementos del índice. También es necesaria información sobre las características (marcas y modelos) de la maquinaria y equipo que más se utilice en los proyectos de construcción, esto para seleccionar a cuáles se le va a dar seguimiento mensual a los precios. En términos generales, el procedimiento para la creación de un índice de precios de construcción requiere las siguientes actividades: 1. Definir el objetivo del índice: Se debe definir el objetivo y alcance que tiene el índice que se está proponiendo, qué es lo que pretende medir, el tipo de establecimiento que será considerado, entre otros. 2. D.ño estadístico del índice: Se debe definir el tipo de índice que se va a calcular, la fórmula de cálculo, fórmula de agregación, definición del tratamiento de los precios (procedimientos de imputación para precios faltantes, técnicas de ajuste de calidad, precios en oferta), así como algunos aspectos generales importantes como la cobertura geográfica, la clasificación utilizada y la periodicidad en el cálculo del indicador. 3. Obtener información de presupuestos: Se debe determinar qué tipo de información base se requiere para definir la composición de los índices. La fuente de información puede ser una encuesta, registros administrativos, una muestra de presupuestos, dependiendo del tipo de índice que se desee construir. 4. Definir los elementos de la canasta del índice: Con la información de presupuestos se definen los elementos (maquinaria, equipo, y otros insumos o servicios) que van a conformar la canasta del índice. Se deben establecer criterios de selección que aseguren que en la canasta se incluyen los elementos más representativos, ya sea por frecuencia o por costo. 5. Establecer las ponderaciones de los elementos del índice: Para definir las ponderaciones de cada uno de los elementos se utiliza la información de los presupuestos y costos de compra de acuerdo a la importancia relativa que tenga cada elemento. Debido a que casi nunca una canasta de un índice incluye el 100% de los elementos, se debe redistribuir esa importancia relativa de los elementos no seleccionados bajo ciertos procedimientos. 6. D.ño y selección de la muestra de establecimientos informantes: Se debe contar con marcos o listados de establecimientos dentro del área de cobertura geográfica definida. Con el marco y el diseño muestral establecido se debe realizar la selección de los establecimientos que van a conformar la muestra de informante en la que se van a obtener precios para alimentar el cálculo. 7. Determinar la frecuencia en la recolección: Definir el operativo de recolección de precios, ya sea durante todo el mes o durante algunas semanas del mes, esto dependerá de la variabilidad de los precios en un mes o período de interés. 8. Definir especificaciones de los elementos para la recolección de precios: Una vez seleccionada la muestra se deben visitar los establecimientos para definir las especificaciones o características de la maquinaria y equipo a los que se les da seguimiento mensual a los precios. Se deben definir criterios para determinar esas especificaciones. 9. Establecer los procedimientos para la recolección de precios: Definir el tipo de precio que se va a tomar y especificar el tratamiento que se le va a aplicar a cada precio que se va a tomar y especificar el tratamiento que se le va a aplicar a cada elemento cuando se presentan cambios de calidad, precios faltantes y ofertas. 10. Calculo (sic) mensual del índice: Cálculo continuo de la nueva serie del índice aplicando todos los aspectos de la metodología definida. En el caso de los índices de precios de la construcción, además de las actividades propias del diseño del indicador, se debe conformar una comisión técnica interinstitucional integrada por distintas entidades de sector de la construcción, tanto pública como privada. La comisión técnica debe fungir como órgano de consulta y aprobación de la metodología de cálculo de estos índices. C) Pregunta: "¿Al momento de crearse el índice de costo de posesión en el 2012, qué información se utilizó?" Respuesta: Al momento de crearse el índice se utilizó información suministrada por Consejo Nacional de Vialidad (CONAVI) y por empresas constructoras. En primera instancia, CONAVI suministró información de proyectos de carreteras y puentes con fechas de oferta entre el 2006 y 2008. Esta información se utilizó para seleccionar la maquinaria y equipo que se incluyó en el índice: excavadora, tractor, vagoneta articulada, motoniveladora, cargador y vagoneta carretera. Posteriormente, las empresas constructoras suministraron información de los costos de compra entre el 2007 y 2009. Esta información se utilizó para asignar las ponderaciones de cada maquinaria seleccionada […]”. Así, resulta claro que lleva razón el Tribunal cuando expone que la prueba pericial no solo empleó una metodología inadecuada, sino que además tiene falencias por cuanto omitió información, realizó cálculos sobre periodos para los que sí había un índice actualizado y partió de premisas sin indicación de la metodología para llegar a esos resultados. Sobre esos aspectos, todo lo manifestado por el recurrente, corresponde a valoraciones que no se constatan en el informe pericial, es decir, son argumentaciones que pretenden explicar la actuación del perito y en alguna forma complementar su informe, lo cual evidentemente no resulta de recibo puesto que el peritaje realizado y aportado como prueba debe sustentarse por si solo, lo cual no ocurre en el subjudice. En ese sentido, tampoco encuentra esta Cámara que de forma alguna en el reproche se logren desvirtuar las apreciaciones respecto de las carencias que el INEC, como órgano especializado, expuso respecto del informe del perito judicial y sobre las que basa su apreciación el Tribunal, por lo que no encuentra esta Cámara que se evidencie la indebida interpretación alegada y, por el contrario, se comparte en su totalidad lo señalado por las personas juzgadoras. En quinto lugar, respecto de las apreciaciones subjetivas realizadas por el Tribunal respecto del perito judicial, no encuentra esta Cámara yerro alguno, pues estas son solo elementos adicionales que consideraron las personas juzgadoras como relevantes al momento de analizar la prueba y que corresponden a elementos ciertos y evidenciados en la audiencia de juicio. Como sexto punto, tampoco resulta de recibo lo señalado en relación con la preterición del testimonio del Ing. C.S.ánchez S., puesto que el casacionista simplemente señala que el Tribunal incurre en preterición de prueba omitiendo realizar cualquier consideración respecto a la consecuencia de tal omisión, es decir se limita a señalar que ocurrió una omisión de la declaración sin indicar de qué forma la incorporación de ese testimonio podría variar lo resuelto. En todo caso, al analizar esa prueba por parte de esta Cámara, se constata que esta no tiene la fuerza necesaria para variar lo resuelto, puesto que lo señalado por el testigo respecto al desequilibrio financiero, se da en el marco de su apreciación subjeta, sin que pueda modificar lo resuelto en cuanto su punto sustancial. En consecuencia, al verificarse que los informes periciales contienen las falencias e indeterminaciones señaladas por el Tribunal, que los hacen carecer de la certeza y fuerza para tener por comprobado el desequilibrio financiero aludido, entonces no encuentra esta Cámara que se configuraran ni la indebida valoración probatoria ni la indebida aplicación normativa acusada. Por lo anterior, procede el rechazo de los agravios.
8. En mérito de lo expuesto, procederá denegar el recurso. Las costas a cargo del perdidoso, de conformidad con el canon 150.3 del Código Procesal Contencioso Administrativo

POR TANTO

Se declara sin lugar el recurso. Las costas a cargo de quien lo interpuso.

Luis Guillermo Rivas Loáciga

Rocio Rojas Morales Damaris Vargas Vásquez

Jorge Alberto López González Jéssica Jiménez Ramírez