Sentencia Nº 001830 de Sala Primera de la Corte, 27-10-2023

Exp: 18-002700-1027-CA

Res. 001830-F-S1-2023

SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J.éa lasnueve horas veintiocho minutos del veintisiete de octubre de dos mil veintitrés

Proceso de conocimiento, establecido en el Tribunal de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Segundo Circuito Judicial de San José, por LJP EUROCONCRETOS S.A., representada por L.J.énez P.; contra el CONSEJO NACIONAL DE CONCESIONES, el ESTADO APM TERMINALS MOIN S.A., representada por K.J.W.H. y VAN OORN-BAM, LIMITADA, representada por J.V.M. y R.P. De Geus.Figuran como apoderados especiales judiciales, por la actora el licenciado G.A.C.D.; del CNC, el abogado M.A.M.A.ña; del Estado la procuradora A.C.ón G.; por APM Terminals el letrado C.A.és A.V.; y, por V.O., el jurista P.Z.úñiga H.ández. La actora presenta recurso de casación contra la resolución del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, S.ón Segunda, número 21-2022-II de las 10 horas del 28 de marzo de 2022, suscrita por las personas juzgadoras R.H.ández H.ández, E.G.ález S. y L.V.C..

Redacta la magistrada V.V.ásquez; y,

CONSIDERANDO

I. El 9 de abril de 2018, el representante de la empresa LJP Euroconcretos S.A., (en adelante Euroconcretos), presentó demanda contenciosa, con solicitud de medida cautelar, contra el Estado, la compañía APM Terminals Moín S.A., (en lo conducente APM Terminals), V.O., Limitada (en lo sucesivo VOB), e integrado por el Tribunal del Consejo Nacional de Concesiones (CNC). A.í en lo medular indicó, conforme cartel de la Licitación Pública Internacional 2009LI-000001-00200, así como el contrato de la concesión de obra pública con servicios públicos para el diseño, financiamiento, construcción, explotación y mantenimiento de la TCM [siglas que significan Terminal de Contenedores de Moín], fue adjudicada a la empresa APM Terminals. Esta constituyó, suscribió y pagó capital social para todo el proyecto de concesión en la suma de $128.298.500,00, lo que constituía el 20% del gasto total proyectado para la construcción de la obra, la cual estaba estimada en $641.492.502,00. Fue de conocimiento público que la concesionaria contrató para la fase 2-A, a un consorcio internacional conformado por las empresas V.O. y Bam Internacional. Lo anterior, dijo, con un costo de $460.000.000,00. El 18 de julio de 2015, Euroconcretos firmó los contratos MCT-SUC-001 y MCT-SUBC-002, con ese consorcio. Todos los bienes y servicios que le vendió a VOB, fueron directamente utilizados en la Fase 2-A de la TCM, es decir, la beneficiaria fue APM Terminals, durante la explotación de la concesión y finalmente el Estado. Una vez finalizado el contrato entre la actora y VOB, esta tenía facturas pendientes de pago, tanto por incumplimientos como por modificación unilateral de cláusulas contractuales. En virtud de ello, adujo, le debe $2.686.284,10, rubros que describe en la demanda. Luego, dijo, se dio cuenta que la empresa VOB, no es un gran consorcio internacional y está conformada por dos personas integrantes de un bufete costarricense. Además, la prensa nacional evidenció ilegalidades sobre la reexportación de tubos utilizados en el proyecto. Por lo anterior, interpuso ante el CNC varias gestiones que fueron infructuosas en donde se evidenciaban irregularidades. Solo ha recibido respuesta de la Secretaría Técnica y el Órgano F., quienes manifestaron desconocer si APM Terminals subcontrató a VOB. Nunca se hizo referencia a sus reclamos por fraude de ley, ni a la posible transferencia de los derechos de la concesión a terceros en un 75%. El Secretario Técnico del CNC, manifestó en su respuesta que la denuncia es un asunto de derecho privado. Con base en esta relación de hechos, en lo medular peticionó se condene de manera solidaria al Estado, a APM Terminals y VOB al pago de daños y perjuicios, por la suma de $2.686.284,10 por daño patrimonial, más los intereses al tipo contractual y legal, desde la fecha en que se genera cada uno de los adeudos y hasta la fecha efectiva de su pago; asimismo $500.000,00 por daño a su imagen, más los intereses legales. Las costas a cargo de los codemandados. En ese mismo acto, solicitó medida cautelar urgente; la que fue denegada mediante voto número 1008-2020 de las 16 horas 48 minutos del 11 de junio de 2020. Todos los codemandados contestaron de manera negativa la demanda, y adujeron las siguientes excepciones: VOB, la previa de incompetencia por cláusula arbitral, la cual fue resuelta de manera interlocutoria, además la de falta de derecho, legitimación ad causam pasiva y activa. El CNC la de incompetencia y falta de derecho. APM Terminals y el Estado, cada uno la de incompetencia, falta de derecho, legitimación ad causam pasiva y activa. La defensa de incompetencia aducida por estas últimas tres codemandadas también fue denegada interlocutoriamente. El Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, S.ón Segunda, en resolución número 21-2022-II de las 10 horas del 28 de marzo de 2022, rechazó la prueba para mejor resolver. Respecto de VOB acogió la falta de derecho, y declaró improcedente la demanda. Respecto del Estado y APM Terminals, acogió la defensa de falta de legitimación activa. Sobre el CNC, declaró de oficio una falta de legitimación ad causam activa. Declaró inadmisible la demanda respecto del Estado, APM Terminals y el CNC. Condenó a la actora al pago de las costas, así como los intereses que estas generen una vez determinado el monto. Inconforme Euroconcretos, presentó recurso de casación.

II.Reclama los siguientes tres motivos por razones sustantivas. Primero: Señala conculcados los siguientes artículos: 4 inciso 1), subincisos a) y b), acápite 2), 18 apartado f) y 38 todos de la Ley General de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos (en adelante LCOP); 2.4, 48.4, 68 y 69.2 del Reglamento a dicha Ley, que es Decreto 27098-MOPT del 12 de junio de 1998; 13.1 y 13.4 del Contrato de Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el Diseño, Financiamiento, Construcción, Explotación Mantenimiento de la Terminal de Carga de Moín; 62 de la Ley de Contratación Administrativa (LCA). Señala, ha acusado en este proceso que VOB, más que una simple subcontratista, en realidad operó como un brazo derecho de la concesionaria en la ejecución de la fase 2-A. De esta manera, indicó, se dio una transferencia de las competencias de la concesionaria que no fue autorizada por el Estado y que no fue objeto de fiscalización por el CNC. Esto se demuestra con las noticias aportadas como prueba. El Tribunal omitió analizar el carácter o condición bajo el cual Euroconcretos se apersonó a interponer la demanda: se trata de un tercero que reclama daños y perjuicios como consecuencia de la ejecución de la concesión. En ello radica su legitimación. No hubo duda de que todos los bienes y servicios reclamados como incumplidos pasaron a formar parte de la concesión. Esto es fundamento de la legitimación pasiva de APM Terminals y, en consecuencia, del Estado y el CNC. Agrega, en primer lugar, conforme al canon 18 de la LCOP, cualquier daño que se cause durante la ejecución de la concesión debe ser indemnizado. De esta manera, hubo una venta de bienes y servicios a VOB, para la ejecución de la fase 2-A, trabajos que se realizaron por encargo de la concesionaria; entonces, los daños y perjuicios deben ser reconocidos. En segundo término, las normas del Reglamento, ya referidas, son contestes en delegar la responsabilidad al concesionario de adoptar todas las medidas necesarias para evitar daños a terceros. De esta manera, el anuncio que hizo APM Terminals de que había subcontratado a VOB, contó con el beneplácito del CNC. Así, dicha autorización administrativa, se da con base en el contrato de concesión, el cual regula las subcontrataciones, en los apartados indicados supra. Está prohibido alterar la distribución de riesgos entre el concesionario y la administración, que fue lo que sucedió en este caso, al tutelarse que la concesionaria pudiera ejecutar la fase 2-A con un consorcio cuyo capital social se limitaba a 500.000,00, lo que evitaba que pudieran ser demandados civilmente por ese ridículo monto. El Tribunal debió tomar en cuenta, la prohibición que se establece en el canon 62 de la LCA, lo que significa, que el CNC faltó a su deber de fiscalización, así, admitió y consintió una transferencia indebida del contrato, a una empresa que no podía cubrir el costo de la fase 2-A. Refiere, si la concesión fue estimada en $900.000.000,00 y la fase 2-A en $460.000.000,00; esto significa que lo transferido a VOB fue el 55% del contrato de concesión, y a una empresa con capital social por 500.000,00; lo que está expresamente vedado por el ordinal 62 referido. Ahora bien, agrega, el contrato obliga a la subcontratista a responder por los daños y perjuicios causados a terceros. En el caso de estudio, el daño que sufrió se lo causó una empresa ajena al contrato de concesión, pero que fue autorizada por el CNC, para la ejecución de un 55% del proyecto. Con la prueba aportada, dice, se demuestra que el CNC autorizó el inicio de la fase 2-A. El Tribunal minimiza el trabajo de fiscalización que corresponde al CNC, dicha falta, debilitó la situación jurídica de la actora, quien se vio expuesta a una contratación de bienes y servicios que no le fueron debidamente cancelados. Lo anterior se corrobora con el Informe de la Auditoría de carácter especial sobre la gestión del CNC en la construcción de la fase 2-A de la TCM del año 2018; conclusiones que transcribe en el recurso. Es decir, el Órgano Contralor detectó debilidades en la ejecución del contrato de concesión. No obstante, combate, el Tribunal consideró que no tenía legitimación activa para hacer el respectivo reclamo contra las codemandadas; dejando de lado que su participación en este proceso lo es en una condición dual, pues procura la defensa de los bienes demaniales, como intereses difusos; así como los propios. Afirma, logró acreditar que los contratos MTC-SUBC-001 y MCT-SUBC-002, firmados con VOB, se hicieron con autorización de la concesionaria y de la CNC. Segundo: Alega violación de los siguientes cánones: 41 y 49 de la Constitución Política; 1, 2, 4 y 5 del Código Procesal Contencioso Administrativo (CPCA), y 11 del Código Procesal Civil (CPC). El Tribunal adujo que respecto de VOB, existía una cláusula arbitral, por lo cual acogió la falta de derecho. En la especie no se cumple el requisito de que la cláusula arbitral fuese expresa, cierta, clara y determinante, dado que Euroconcretos nunca rubricó ningún contrato que tuviera esa renuncia expresa a la jurisdicción común. No se puede obviar el daño que se le ha causado, por habérsele hecho pensar (por medio de noticias) que estaba suscribiendo un contrato con un gran consorcio internacional; lo que ha provocado un fraude de ley. Luego reitera los argumentos expuestos en el reparo primero, sobre que sí le asiste legitimación para demandada y a los codemandados Estado, CNC y APM Terminals legitimación para ser demandados. Así, insiste estos al tener responsabilidad solidaria deben responder por las falencias y daños que generó VOB. Pues se omitió el papel fundamental que jugó el CNC por ser quien autorizó el inicio de la fase 2-A. Tercero: Reclama falta de valoración de prueba. Copia el elenco de hechos no demostrados de la sentencia. El Tribunal no valoró de manera suficiente el tema de la transferencia parcial del contrato de concesión, la cual fue oculta, ilegítima y contraria al ordenamiento jurídico. Enlista las pruebas que aduce no fueron valoradas: 1- noticias en medios de comunicación; 2- certificación de la empresa VOB; 3- certificación de la constitución de esa empresa; 4- respuesta de la Secretaría Técnica del CNC. Lo anterior confirma la pobre e irregular fiscalización de la concesión. Reitera los argumentos sobre legitimación.

III. La primera y segunda inconformidad, se resolverán en conjunto por estar íntimamente ligadas. El Tribunal realizó un análisis sobre la relación jurídico procesal en relación con las pretensiones de la actora, ello en virtud de que su demanda la basa en una afectación de un interés legítimo o derecho subjetivo y, también, la defensa de intereses difusos y colectivos. A) Euroconcretos y VOB: Firmaron un acuerdo de subcontratación para la manufactura del proyecto TCM fase 2A, contrato MC-SUBC-001, del 18 de julio de 2015, para la fabricación y suministro de áreas de almacenamiento de 1450 unidades de XBlocs de 4.5 m3. Según indicó la actora en su demanda, una vez finalizado, quedó pendiente el pago de sumas facturadas y no canceladas al 30 de enero de 2018, así como diversos incumplimientos contractuales. Indican las personas juzgadoras, que, una vez revisado ese convenio, según se extrae de la cláusula 31.0 relativa a las controversias que se puedan suscitar entre las partes, específicamente la número 31.1, dispone un compromiso o acuerdo arbitral, de donde cualquier disputa o conflicto derivado de ese contrato, la partes se someterían a un Tribunal Arbitral. Para el Tribunal, no cabe la menor duda, que la voluntad de la partes es inequívoca: ante cualquier diferencia derivada de la ejecución del convenio, ser resolvería en la vía arbitral, lo que implica una exclusión de la vía jurisdiccional. B) Euroconcretos y APM Terminals, el Estado y el CNC: Fue criterio de las juzgadoras, no existe evidencia que acredite exista relación comercial de la actora con APM Terminals. Tampoco vínculo entre la actora y el Estado (administración central, descentralizada u otra entidad de derecho público), relacionada con el objeto del proceso. Sin embargo, dado que existe un contrato de concesión entre el Estado y APM Terminals, y a su vez de esta con VOB, realiza el Tribunal el análisis normativo respectivo con el fin de determinar si puede tener alcance los daños y perjuicios reclamados por la actora. Concluyó, la actora carece de legitimación activa para dirigir su pretensión contra el Estado, el CNC y APM Terminals, pues el contrato de concesión se rige por norma especial que es la LCOP, así como el contrato de Concesión de obra pública con servicio público para el diseño, financiamiento, construcción, operación y mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Moín. De este contrato se extrae que las partes contratantes las constituyen: la Administración concedente, representada por el CNC; APM Terminals Central América B.V., como adjudicataria; y APM Terminals, Moín, S.A., como concesionaria. En este entendido, dijo el Tribunal, la sociedad actora no tiene ninguna vinculación legal ni contractual con la Administración ni con la concesionaria. Su condición de tercero ajeno al contrato señala, le impide cualquier reclamo en relación con la concesión y a los efectos y alcances de esta. De tal manera que no puede la actora alegar incumplimiento de deberes, supervisión y fiscalización de la concesión, como tampoco de las cláusulas contractuales. Mucho menos para sustentar la demanda de daños y perjuicios. Agrega, la relación entre APM Terminals y VOB, está regulada en el artículo 38 de la Ley 7762 y el ordinal 67 del Reglamento; ambas relacionadas con la responsabilidad del concesionario respecto de las subcontrataciones que haga. Por lo cual, insiste, no hay legitimación para reclamar daños y perjuicios por parte de Euroconcretos. Ahora bien, sobre los intereses difusos, señaló el Tribunal, cuando se demanda acudiendo a estas afectaciones, se debe referir a actos u omisiones que atentan contra una globalidad. Sin embargo, la actora reclama para sí el pago de facturas, daño moral e incumplimiento contractual; pero no hay un pedimento relacionado con un daño a la colectividad.

IV. Relativo a la relación entre Euroconcretos y VOB, comparte esta Cámara lo resuelto por el Tribunal, conforme se explicará. El contrato MC-SUBC-001, del 18 de julio de 2015, el cual forma parte de las pruebas aportadas por la actora, visible en expediente electrónico, documento de demanda tomo segundo, imágenes 9, 11 y 36; rubricado por ambas partes; así como su traducción oficial en tomo cuarto del mismo documento, imágenes 14 y 40; de donde se extrae en español la cláusula arbitral, esta señala: Si surge una disputa entre el Contratista y el Subcontratista en relación con o surgida de este Subcontrato o la realización de las Obras de Subcontrato, cualquiera de las Partes dará aviso de esta disputa a la otra Parte tan pronto como sea posible después del evento que dio lugar a la disputa. Las Partes harán todos los esfuerzos posibles para resolver la disputa de manera amistosa. Si no se acuerdan soluciones mutuamente satisfactorias dentro de los 30 días posteriores a la notificación de la disputa, cualquiera de las Partes tendrá derecho a remitir dicha disputa a arbitraje conforme a las Reglas del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Costa Rica en una o más árbitros nombrados de acuerdo con dichas Reglas. La sede del arbitraje será San José, Costa Rica en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Costa Rica. La adjudicación del árbitro(s) será final y vinculante para las Partes. La Sala dentro de este proceso, ante consulta sobre competencia, en voto número 4650-C-S1-2019 de las 10 horas 40 minutos del 19 de diciembre de 2019, reconoció la existencia de una cláusula arbitral entre la actora y VOB, y sobre las demás codemandadas indicóNótese que en el presente caso, la parte demandada está compuesta por APM Terminals Moín S.A., el Estado y el Consejo Nacional de Concesiones, sin embargo no consta según los autos que estos últimos tres suscribieran cláusula arbitral alguna. Es decir, la relación contractual inicial fue entre el Estado como contratante y APM Terminals Moín S.A., independientemente de que posteriormente otras empresas se sumaran al negocio para cumplir con lo requerido en le licitación. Por lo que la cláusula arbitral no sería de aplicación por las razones expuestas supra.. Lo anterior significa que, desde la resolución de dicha consulta competencial, se reconoció la existencia de una cláusula arbitral entre la actora y Euroconcretos, no así entre las restantes codemandadas. Acuerdo arbitral en donde se establece de manera clara y expresa la voluntad de someterse a proceso arbitral en caso de surgir controversias entre las partes. Así, al tratarse de una relación entre privadas con compromiso arbitral de por medio, vinculante para ambas, conforme artículo 43 de la Carta Magna y numerales 2, 18, 21 y 23 de la Ley Sobre Resolución Alterna de Conflictos y P.ón de la Paz Social, ley 7727; no resulta la vía jurisdiccional la correspondiente para dirimir el conflicto planteado. De tal manera que este reparo deberá ser denegado.

V.R.ón entre Euroconcretos, APM Terminals, el Estado y el CNC. También comparte esta Cámara lo resuelto por el Tribunal. Sobre la legitimación en la causa. Ha señalado esta Cámara, consúltese voto número 667-F-S1-2021 de las 15 horas 40 minutos del 18 de marzo de 2021; el proceso se rige por presupuestos: 1) formales o procesales y, 2) materiales o sustantivos, también llamados de fondo. Los primeros, tienen como finalidad garantizar la validez del procedimiento por medio de la jurisdicción, la competencia y la capacidad de las partes. Los segundos, se vinculan con la procedencia de la pretensión, y se refieren a la legitimación vinculada al derecho e interés actual. Dentro de los requisitos indispensables para la estimación de una demanda, se exige a las partes conserven durante todo el proceso los presupuestos citados, ello con el fin de poder dictar una sentencia estimatoria. Por dicha razón, esta Sala ha establecido el análisis oficioso de tales elementos. Ahora bien, los presupuestos de fondo: derecho, legitimación e interés actual revisten características propias que impiden su confusión, asimismo, cuenta con consecuencias distintas. Respecto de la legitimación, elemento que importa analizar en este caso concreto, se constituye en la aptitud para ser parte en un proceso concreto, puede ser activa o pasiva, lo cual va a depender de las condiciones que para dicho efecto establezca la ley en cuanto a la pretensión procesal. Es decir, se encuentran debidamente legitimados en la causa las personas que jurídica y que directamente van a ser afectadas en sus derechos por la sentencia; se refiere a la relación sustancial que se pretende existe entre las partes del proceso y el interés sustancial en litigio. Así, la legitimación ad causam activa, es la capacidad para demandar y nace de la posición en que se halle el sujeto, respecto a la pretensión procesal pretendida. La legitimación ad causam pasiva, es la capacidad para ser sujeto demandado. El demandado debe ser la persona a quien le corresponde por la ley oponerse a la pretensión del actor o frente a la cual la ley permite que se declare la relación jurídica sustancial objeto de la demanda; y el actor la persona que a tenor de la ley puede formular las pretensiones de la demanda. En efecto, la legitimación propiamente dicha, implica por sí, una relación especial entre una persona y una situación jurídica en litigio, en virtud de la cual es esa persona la que debe actuar como parte actora o demandada en el proceso; se constituye en un requisito de admisión de la pretensión en cuanto al fondo del asunto y no de la existencia del proceso. Ahora bien, importa también mencionar que, por causa de pedir o causa petendi dentro del proceso, se entiende la relación de los hechos narrados por los litigantes (que constituyen la base de su petitoria), y a partir de estos, sus pretensiones y excepciones.

VI. En el caso de estudio, la actora narra una serie de situaciones que a su criterio fueron inconsistencias vinculadas a la ejecución de los contratos MC-SUBC-001 y MC-SUBC-002, ambos suscritos entre VOB y Euroconcretos, y que se denominan Proyecto: Terminal de Contenedores de Moín, Fase 2A. Todo lo cual, llevó a la actora a presentar esta demandada para reclamar los daños y perjuicios causados por esa serie de incumplimientos, los que van dirigidos a proteger un derecho subjetivo o personal; sin que de esta causa de pedir se extraiga alguna pretensión dirigida al reparo de intereses difusos o colectivos. Entendido lo anterior, es claro que Euroconcretos solo puede exigir el cumplimiento de la contraprestación de lo pactado en dicho convenio con su contraparte, sea VOB. No demostró en este proceso, ni logró desvirtuar con sus alegatos en casación, que las restantes codemandadas: Estado, CNC y APM Terminals, tengan relación alguna con la pretensión aducida, ya que, al no formar parte de la relación contractual, no están obligados de ninguna manera. Las normas que reclama conculcadas son reglas que rigen la relación entre estas codemandadas y la ejecución del contrato de concesión. Y sobre las normas relativas a la subcontratación, estas solo pueden tener impacto en la relación contractual entre APM Terminals y VOB, quienes se vincularon a raíz de los trabajos que se requerían para cumplir con lo convenido en el contrato de concesión de obra pública. Ninguna de ellas puede ser aplicada a Euroconcretos, quien no tiene relación en la contratación de dicha concesión. Así las cosas, no existe la legitimación en la causa activa, con lo cual el reparo en este sentido deberá ser denegado.

VII. Ante el impacto que tiene la anterior declaratoria, sobre el tercer reparo, carece de interés y resulta inútil entrar a valorar si en el caso de estudio se dieron violaciones relacionadas con la apreciación de prueba. Con lo cual, este agravio también será rechazado.

VIII. En virtud de lo expuesto, se deberá declarar sin lugar el recurso de casación interpuesto por LJP Euroconcretos S.A. De acuerdo con lo estipulado en el cardinal 150.3 del Código Procesal Contencioso Administrativo, serán las costas de este a cargo del perdidoso.

POR TANTO

Se declara sin lugar el recurso de casación. Son las costas de este a cargo de quien lo interpuso. AMV