Sentencia Nº 2019010642 de Sala Constitucional, 12-06-2019

*190080080007CO*

Exp: 19-008008-0007-CO

Res. Nº 2019010642

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las nueve horas veinte minutos del doce de junio de dos mil diecinueve .

Acción de inconstitucionalidad promovida por J.C.C.L., mayor, portador de la cédula de identidad número 0106212717, en su calidad de apoderado judicial de DECAPRIM SOCIEDAD ANÓNIMA, contra los artículos 100 y 100 bis de la Ley de Contratación Administrativa.

Resultando:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 10:12 del 10 de mayo de 2019, el accionante interpone acción de inconstitucionalidad contra los artículos 100 y 100 bis de la Ley de Contratación Administrativa. Aduce que su legitimación para interponer la presente acción de inconstitucionalidad proviene de lo dispuesto por el párrafo segundo del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, pues se alegó la inconstitucionalidad de la normativa impugnada en el proceso que se tramita bajo el expediente número 15-7567-1027-CA ante el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda. Manifiesta que el Ministerio de Hacienda tramitó la licitación número 2011LN-000002-CMBCY denominada “Convenio Marco para el suministro de materiales de limpieza con criterios sustentables, para las instituciones públicas que utilizan Compr@red”, y que consistía en bolsas plásticas de diferentes tamaños, pero con la característica de ser material oxobiodegradable. Señala que D. fue adjudicataria de las líneas 72, 73, 74 y 75 del procedimiento de contratación antes citados, siendo que los productos ofertados eran oxobiodegradables y utilizaban el aditivo d2w. Indica que luego de un procedimiento administrativo por el supuesto uso de documento falso por parte de su representada en la licitación pública número 2011LN-000002-CMBCY, el Ministerio de Hacienda dispuso sancionar a Decaprim con inhabilitación para contratar con toda la Administración Pública por un período de 2 años, con base en lo dispuesto por los artículos 100 inciso i) y 100 bis de la Ley de Contratación Administrativa. Agrega que a raíz de lo anterior, interpuso el proceso de conocimiento que se tramita bajo el expediente número 15-7567-1027-CA, para que se declarara la nulidad absoluta del acto administrativo que sanciona a su empresa. Manifiesta que el artículo 100 bis de la Ley de Contratación Administrativa dispone que “excepcionalmente la Administración podrá contratar con una persona jurídica o física que se encuentre inhabilitada en las causales establecidas en los incisos a), d), e), g) y h) del artículo 100 de esta Ley, para ello deberá solicitar autorización a la Contraloría General de la República, acreditando que la persona inhabilitada es la única que puede satisfacer el objeto contractual requerido y que, de no hacerlo, se estaría ante una grave afectación del interés público (…)”. Aduce que lo anterior implica una violación al artículo 33 constitucional, por cuanto el numeral de cita excluye a las personas físicas o jurídicas que encuentran ubicadas en el inciso i) del artículo 100 de la misma ley –que es el caso de D.-, sin que exista ningún tipo de razón válida para justificar tal diferenciación. Por otra parte, manifiesta que el artículo 100 de la Ley de Contratación Administrativa lesiona el artículo 46 constitucional, en tanto la simple existencia y aplicación de la norma sancionatoria produce una afectación inconstitucional, pues le impide a la empresa el ejercicio directo de su actividad económica en el mercado. De igual forma, el numeral mencionado violenta el artículo 105 constitucional, que impone a la Asamblea Legislativa el deber de legislar mediante leyes justas, por lo que el hecho de que se faculte a la Administración para imponer la sanción de inhabilitación resulta irrazonable y desproporcionado. Alega que los artículos cuestionados lesionan el numeral 151 constitucional, en tanto le otorgan potestades propias del Poder Judicial a la Administración Pública, que con base en dichas normas podría aplicar una sanción de inhabilitación para contratar. En ese sentido, aduce que se brinda a la Administración una potestad sancionatoria que solo es válida para el Poder Judicial, lesionado el principio de separación de poderes. Finalmente, estima que el numeral 100 de la Ley de Contratación Administrativa vulnera los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Por lo expuesto, pide que se acoja la acción, con sus consecuencias.

2.- El artículo 9 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional faculta a la Sala a rechazar de plano o por el fondo, en cualquier momento, incluso desde su presentación, cualquier gestión que se presente a su conocimiento que resulte ser manifiestamente improcedente, o cuando considere que existen elementos de juicio suficientes para rechazarla, o que se trata de la simple reiteración o reproducción de una gestión anterior igual o similar rechazada.

R..e.M....C.V.; y,

Considerando:

I.-Objeto de la acción. En el presente asunto, el accionante impugna los artículos 100 y 100 bis de la Ley de Contratación Administrativa, por resultar contrarios al derecho a la igualdad, la libertad de comercio, así como de los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Dichas normas disponen lo siguiente:

Artículo 100.-Sanción de Inhabilitación. La Administración o la Contraloría General de la República inhabilitarán para participar en procedimientos de contratación administrativa, por un período de dos a diez años, según la gravedad de la falta, a la persona física o jurídica que incurra en las conductas descritas a continuación:

a) Después del apercibimiento previsto en el Artículo anterior, reincida en la misma conducta, con idéntico bien o producto, dentro de los tres años siguientes a la sanción. En todos los casos, la inhabilitación se dictará exclusivamente para participar ofreciendo el mismo producto o bien objeto del contrato por el cual fue sancionado previamente. En caso de contratos de obra o servicios, la inhabilitación se aplicará al contratista en general.

b) Obtenga ilegalmente información confidencial que la coloque en una situación de ventaja, a ella, a la empresa de su propiedad o a la empresa para la cual labora, respecto de otros competidores potenciales

c) Suministre, directamente o por intermedio de otra persona, dádivas a los funcionarios involucrados en un procedimiento de contratación administrativa. En este caso, la inhabilitación será por el máximo del período establecido.

d) Suministre un objeto, servicio u obra de inferior condición o calidad del ofrecido.

e) Contrate o subcontrate obras, maquinaria, equipo, instalaciones o materiales, para ejecutar obras públicas adjudicadas mediante licitación, con empresas o grupos de empresas relacionadas, diferentes de las que señala el listado de subcontratación presentado con la oferta según el Artículo 58 de esta ley.

f) Participe, directa o indirectamente, en un procedimiento de contratación, pese a estar cubierta por el régimen de prohibiciones del Artículo 22 de esta ley.

(g) Sin motivo comprobado de caso fortuito o fuerza mayor, no inicie las labores propias de la obra de que se trate, dentro del mes siguiente al refrendo del contrato respectivo por parte de la Contraloría General de la República , sin perjuicio de la ejecución de la garantía correspondiente o de otro tipo de responsabilidades legales que quepan.

h) Deje sin efecto su propuesta sin mediar una causa justa, en los casos en que no se haya requerido garantía de participación.

i) Quien invoque o introduzca hechos falsos en los procedimientos para contratar o en los recursos contra el acto de adjudicación.

Artículo 100 bis.- Ámbito de cobertura y prescripción

La sanción de inhabilitación, según la causal que la genere, tendrá dos grados de cobertura.

En el caso de las causales incluidas en los incisos a), d), e), g) y h) del artículo 100 de esta Ley, la sanción cubrirá los procedimientos tramitados por la entidad que impuso la sanción, incluidos todos los órganos desconcentrados que la componen. Si, posteriormente, una persona física o jurídica es inhabilitada otra vez por la misma entidad, la nueva sanción cubrirá a toda la Administración Pública.

En los supuestos fundamentados en los incisos b), c), f) e i) del artículo 100 de esta Ley, la sanción cubre las contrataciones que se realicen en toda la Administración Pública , independientemente de quién haya impuesto la sanción.

El período de prescripción para la sanción será de tres años, contados desde el momento en el que se haya dado la conducta señalada en el artículo 99 o en los incisos d), e), g) y h) del artículo 100 de esta Ley. Para la conducta señalada en el inciso a) del artículo 100, será de cinco años.

Si se trata de inhabilitación con fundamento en los incisos b), c), f) e i) del artículo 100 de esta Ley, el período de prescripción será de cinco años, pero contabilizado desde el momento en que la situación que genera la sanción se haya puesto en conocimiento del órgano que tiene competencia para sancionar.

Excepcionalmente la Administración podrá contratar con una persona jurídica o física que se encuentre inhabilitada por las causales establecidas en los incisos a), d), e), g) y h) del artículo 100 de esta Ley. Para ello, deberá solicitar autorización a la Contraloría General de la República , acreditando que la persona inhabilitada es la única que puede satisfacer el objeto contractual requerido y que, de no hacerlo, se estaría ante una grave afectación del interés público. La Contraloría General de la República deberá resolver en el plazo de diez (10) días hábiles y podrá ordenarle a la administración que le exija al contratista una garantía de cumplimiento superior al diez por ciento (10%) del monto del contrato.

II.- Sobre los requisitos de admisibilidad de la acción de inconstitucionalidad. Esta Sala ha señalado, de forma reiterada, que la acción de inconstitucionalidad es un proceso con determinadas formalidades, que, si no se reúnen, imposibilitan que esta Sala se pronuncie sobre el fondo del asunto. En el artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional se establecen los presupuestos de admisibilidad para las acciones de inconstitucionalidad y se regulan situaciones distintas. En el párrafo primero se exige la existencia de un asunto pendiente de resolver, sea en sede judicial –incluyendo los recursos de hábeas corpus o de amparo- o en la administrativa –en el procedimiento de agotamiento de esta vía, sea, en el procedimiento administrativo de impugnación contra el acto final-, en el que se invoque la inconstitucionalidad de la norma cuestionada, como medio razonable de amparar el derecho o interés que se considera lesionado en el asunto principal. Tales requisitos no se traducen en una cuestión meramente formal, pues no basta con el simple cumplimiento de los mismos, sino que se requiere, además, que la norma impugnada a través de esta vía tenga una incidencia directa sobre el asunto que sirve como base, de tal suerte, que lo resuelto en la acción sirva como un medio razonable para amparar el derecho o interés lesionado dentro del asunto previo. A contrario sensu, si no existe una conexidad directa entre el objeto de discusión del asunto base y lo impugnado en la acción, no resulta posible que esta Sala se pronuncie al respecto. Es por lo anterior, que, de conformidad con los artículos 75 y 79 de la Ley que rige a esta Jurisdicción, los accionantes deben acreditar y aportar certificación literal del escrito en el que invocaron la inconstitucionalidad de las normas en el asunto base, a efecto de verificar su incidencia en tal asunto.

III.-Sobre la inadmisibilidad del presente asunto, en lo que respecta al artículo 100 bis de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. En el presente asunto, el accionante aduce que su legitimación para interponer este asunto proviene del proceso que se tramita bajo el expediente número 15-7567-1027-CA ante el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda y cuya finalidad es procurar que se declare la nulidad de la sanción que se impusiera a la empresa Decaprim, con base en lo dispuesto por el artículo 100 de la Ley de Contratación Administrativa, luego de que esta aparentemente aportara documentación falsa dentro de una licitación en la que participó. Ahora bien, de lo expuesto anteriormente se desprende que no existe conexidad entre el objeto de discusión del asunto base y el artículo 100 bis que se cuestiona en la presente acción de inconstitucionalidad, toda vez que el contenido de dicha norma versa sobre la posibilidad de la Administración de contratar una empresa que se encuentre sancionada, aspecto que no se relaciona, al menos directamente, con el objeto de discusión del proceso judicial antes citado. En ese sentido, y tomando en cuenta lo señalado en el considerando anterior, la Sala considera que no cumple con los requerimientos de admisibilidad previstos por la Ley de la Jurisdicción Constitucional, de ahí que deba rechazarse de plano en cuanto a este punto.

IV.-Sobre la alegada violación a la libertad de comercio y los principios de razonabilidad y proporcionalidad por parte del artículo 100 de la Ley de Contratación Administrativa. En el presente asunto, el accionante considera que el artículo 100 de la Ley de Contratación Administrativa resulta inconstitucional, en el tanto establece una sanción que resulta desproporcionada y, además, impide el ejercicio de la libertad de comercio de su representada, toda vez que la mayoría de su giro comercial lo constituyen las contrataciones que realiza con la Administración. Ahora bien, al analizar la constitucionalidad del numeral antes mencionado, la Sala dispuso en su sentencia número 2009-14027 de las 14:45 del 1 de septiembre de 2009, en lo que interesa lo siguiente:

"V.- Reclamo por infracción a la libertad de comercio y libre concurrencia.- Se señala por parte de la empresa accionante que la norma legal impugnada infringe los derechos relacionados con la libertad de comercio y libre concurrencia, en tanto que la simple existencia y aplicación de la norma sancionatoria discutida produce una afectación inconstitucional de aquellos derechos fundamentales.- Sobre este punto debe iniciarse recordando que ya este Tribunal ha señalado reiteradamente que los derechos fundamentales, y en este caso los relacionados con actividad económica de los administrados, no tienen un carácter ilimitado, sino que -por el contrario- son susceptibles de ser regulados en su ejercicio. En este mismo sentido, también es reconocido que tales limitaciones no pueden ser arbitrariamente establecidas ni aplicadas por los órganos estatales competentes, sino que deben sustentarse en títulos habilitantes de carácter jurídico y rango suficiente, como los son –a modo de ejemplo- los conceptos de orden público, la moral y los derechos de terceros contenidos expresamente en el artículo 28 de la Constitución Política y que engloban sin duda todos aquellos mandatos contenidos en las normas y principios recogidos en el texto constitucional.- De lo dicho, se concluye que el legislador puede fijar condiciones y limitaciones al ejercicio de derechos fundamentales siempre que se demuestre que atienden al cumplimiento otros objetivos constitucionalmente relevantes, pero además se requiere que tales medidas resulten razonables y proporcionadas tomando en cuenta la afectación impuesta al ejercicio de derechos fundamentales, frente al logro de otro u otros objetivos constitucionales. Sobre este tema, la Sala a través de su jurisprudencia ha explicitado su criterio y ha señalado por ejemplo en la sentencia número 2008-18575 de las catorce horas cincuenta y cinco minutos diecisiete de diciembre de dos mil ocho:

“VI (…) Sobre tales nociones de razonabilidad y proporcionalidad existe una amplia jurisprudencia de este Tribunal, quien ha avanzado en su caracterización a fin de precisar los supuestos en que ella resulta aplicable. Así por ejemplo en la sentencia número 1995-3929 se expuso:

“Debe señalarse que, en principio, no basta que las medidas que impliquen una turbación en la libertad del individuo hayan sido establecidas por ley formal para que esas medidas se justifiquen constitucionalmente. En efecto, no todo lo legal es constitucionalmente válido. De modo que, para determinar su justificación o validez constitucional, resulta imperioso ponderar si las circunstancias sociales que motivaron al legislador a sancionar una determinada ley guardan proporción con los fines perseguidos con ésta y el medio escogido para alcanzarlos. Así, la Constitución provee al legislador de ciertos contenidos normativos enunciados por ella misma, contenidos que le permiten a éste crear el resto de la norma legal para cada caso sobre una base técnica que debe ser racional. Es decir con sustento en una base científica. A raíz de esta base científica es que debe elegir el contenido de la ley -medios- para lograr ciertos fines estimados socialmente como necesarios. Esa razonabilidad jurídica aparece cuando se bastantea el presupuesto fáctico de la norma con las consecuencias, prestaciones, deberes o facultades que ésta impone a sus destinatarios. En esta materia, la garantía del debido proceso se traduce fuera de su denotación puramente procesal en una exigencia de razonabilidad de las actuaciones estatales -leyes, actos administrativos, y sentencias- y al ser la ley una de ellas, cada vez que el legislador dicta un acto de este tipo conforme a la Constitución debe efectuar una valoración de razonabilidad -conforme al patrón general que son los principios y normas constitucionales- para determinar la proporción aludida. En síntesis, la garantía del debido proceso con relación a la ley, es la exigencia constitucional de que las leyes deben ser razonables, es decir, que deben contener una equivalencia entre el supuesto de la norma y las consecuencias que ellas establecen para dicho supuesto, tomando en cuenta las circunstancias sociales que la motivaron, los fines perseguidos por ella y el medio escogido por el legislador para alcanzarlos..."

Estos conceptos se reiteran y amplían en las sentencias 1998-4812 y 2001-11543 en donde se expone respectivamente:

“Como también ha dicho la Sala, aparte de requisitos formales -de producción-, una norma debe cumplir con otros, de fondo, que junto a aquellos, nos permitan establecer su validez y en cuanto a estos últimos, el de razonabilidad resulta trascendental, entendida la razonabilidad como una apropiada adecuación entre los medios dispuestos por la norma para alcanzar los fines, con particular análisis de la adecuación de los medios dispuestos por la norma y la ideología de la Constitución y los derechos y libertades contemplados por ella. Si los medios son contrarios a esos derechos o libertades, en sí o por sus efectos, estaremos frente a una ausencia de razonabilidad, y en el caso de las normas impugnadas, la Sala encuentra que se da esa ausencia.”(Sentencia 1998-4812)

“…Es decir, que una norma o acto público o privado sólo es válido cuando, además de su conformidad formal con la Constitución, esté razonablemente fundado y justificado conforme a la ideología constitucional. De esta manera se procura, no sólo que la ley no sea irracional, arbitraria o caprichosa, sino además que los medios seleccionados tengan una relación real y sustancial con su objeto. Se distingue entonces entre razonabilidad técnica, que es, como se dijo, la proporcionalidad entre medios y fines; razonabilidad jurídica, o la adecuación a la Constitución, en general, y en especial, a los derechos y libertades reconocidos o supuestos por ella; y finalmente, razonabilidad de los efectos sobre los derechos personales, en el sentido de no imponer a esos derechos otras limitaciones o cargas que las razonablemente derivadas de la naturaleza y régimen de los derechos mismos, ni mayores que las indispensables para que funcionen razonablemente en la vida de la sociedad…(P)ara determinar si la norma efectivamente transgredíó el debido proceso sustantivo (razonabilidad) y si por ello resulta inconstitucional, lo que procede es analizar si la disposición se subordina a la Constitución Política, adecua sus preceptos a los objetivos que pretende alcanzar, y da soluciones equitativas con un mínimo de Justicia..”. (Sentencia 2001-11543)

Las anteriores citas recogen entonces una bien asentada línea jurisprudencial, que afirma la necesidad de asegurarse que las leyes no se constituyan en un ejercicio arbitrario del poder público, sino que tanto sus motivos, así como las necesidades que buscan cumplir sean ambas verdaderas y constitucionalmente valiosas. De igual manera, también se ha dejado bien asentado que en este tema específico -es decir la forma en que debe responderse a las necesidades y exigencias de la vida en sociedad- no existe una “mejor solución” o “la solución correcta” de la que pueda predicarse que es absolutamente “mejor” o “superior” a todas las demás posibles. Al contrario la premisa fundamental de la que parte este Tribunal para el ejercicio de este tipo de control constitucional es que resulta normal la existencia de distintas opciones que -en un momento determinado- pueden resultar admisibles en tanto que su relación entre los medios empleados y el fin perseguido aparece como proporcionada, razonable y no excesiva.-. De igual forma, debe ser tomado en cuenta el hecho fundamental de una connatural falta de contundencia en cualquier ejercicio de contraste y equilibro de derechos y principios constitucionales en conflicto, ello debido a la aparición de mayores y distintos elementos de juicio según la profundidad y alcance con que se quiera abordar la cuestión de qué medios son adecuados a los fines perseguidos. Por estos motivos la razonabilidad, como parámetro de constitucionalidad, debe ser entendida como un marco o límite externo que delimita una cantidad variable de actuaciones en este caso legislativas) que pueden entenderse, todas ellas, como razonables y constitucionalmente admisibles, de manera tal que solamente aquellos mandatos que se ubiquen fuera de éste marco, deben entenderse irrazonables y por ende inconstitucionales. Sobre este punto en particular la Sala ha expresado lo siguiente:

“En realidad se discute un supuesto exceso cometido por el Poder Ejecutivo, en el ejercicio concreto de sus funciones de regulación y control del comercio, y en el fondo lo que el accionante reclama es lo inadecuado e innecesario del citado Decreto.- Sobre este último tema la Sala, ha tenido oportunidad de pronunciarse de la siguiente forma:

"En cuanto al principio constitucional de razonabilidad, que el accionante alega como violado, se refiere, como se dijo en la sentencia número 1739-92, de las once horas cuarenta y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos: "... una norma o acto público o privado sólo es válido cuando, además de su conformidad formal con la Constitución, esté razonablemente fundado y justificado conforme a la ideología constitucional. De esta manera se procura, no sólo que la ley no sea irracional, arbitraria o caprichosa, sino además que los medios seleccionados tengan una relación real y sustancial con su objeto. Se distingue entonces entre razonabilidad técnica, que es, como se dijo, la proporcionalidad entre medios y fines; razonabilidad jurídica, o la adecuación a la Constitución en general, y en especial, a los derechos y libertades reconocidos o supuestos por ella; y finalmente, razonabilidad de los efectos sobre los derechos personales, en el sentido de no imponer a esos derechos otras limitaciones o cargas que las razonablemente derivadas de la naturaleza y régimen de los derechos mismos, ni mayores que las indispensables para que funcionen razonablemente en la vida en sociedad". Este principio no se refiere, como lo interpreta el accionante, al análisis de criterios puramente técnicos, que no tienen relación con derechos y libertades reconocidas en la Constitución Política. Si el accionante considera que los criterios aplicados en las normas que se cuestionan son erróneos, pueden promover las reformas legales del caso pero no pretender que, a través de una acción de inconstitucionalidad se efectúen dichas reformas" (sentencia número 1550-95 de las quince horas cincuenta y un minutos del veintiuno de marzo de mil novecientos noventa y cinco).

VI.- Las consideraciones anteriores pueden aplicarse en la decisión de este caso en donde la accionante resiente limitaciones a sus derechos al libre comercio y libre concurrencia, debidas a la existencia de potestades administrativas para la imposición de una sanción de inhabilitación. Sin embargo para este tribunal no existen elementos de juicio suficientes para considerar inaceptable y excesiva la norma impugnada y más bien la decisión legislativa que establece la sanción administrativa de inhabilitación, se ubica dentro del marco de las soluciones admisibles por resultar constitucionalmente razonables. Para justificar esta decisión, debe iniciarse apuntando que la potestad administrativa sancionatoria resulta un medio válido para la persecución de fines constitucionales y desde esa perspectiva tiene plena validez constitucional.- Así por ejemplo se ha dicho que:

“III.- Potestad sancionatoria de la Administración Doctrinaria y jurisprudencialmente se ha reconocido la existencia de un ius puniendi estatal que se justifica en la necesidad de tutelar bienes jurídicos de importancia para la colectividad. De esa potestad genérica del Estado derivan tanto la potestad sancionatoria administrativa como la sancionatoria penal(…).-

“IV-. (…) La satisfacción de intereses comunes en una sociedad, requiere de una Administración Pública eficaz, y esa eficacia depende en gran medida de su poder, otorgado en parte, para proteger la lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos que la sociedad estima como fundamentales. Es la potestad sancionadora el instrumento a través del cual se busca proteger estos intereses. En los Estados democráticos, se estima que ese poder punitivo es y debe ser la última ratio, lo que obliga a un uso prudente y racional del sistema sancionador. De esta forma se acepta que no sólo el Estado no puede pretender resolver todos los problemas de los ciudadanos y de la sociedad en general a través de la sanción, sino que tampoco puede tener poderes ilimitados para hacerlo. En ese sentido se habla del principio de utilidad, que exige la relevancia del bien jurídico tutelado y la idoneidad del medio para tutelar ese bien jurídico. Toda prohibición sin estos elementos se considera injustificada e ineficaz. La potestad sancionadora no es pues, un fin en sí misma, sino un medio para hacer más eficaz el ejercicio de otras potestades que el ordenamiento atribuye a la Administración para satisfacer intereses generales. (…)” (Sentencia número 8191-00 Sentencia 2000-08191 de las quince horas tres minutos del trece de setiembre del dos mil, reiterada en la sentencia 13329-2006 de las diecisiete treinta y dos minutos del seis de setiembre de dos mil seis)

En este caso concreto, debe tomarse en cuenta que, como lo señala la Contraloría General de la República en su informe, lo que se busca con el establecimiento legislativo de una sanción de inhabilitación es la protección de un interés público, concretamente definido como el de la apropiada prestación del servicio público al que están obligadas las administraciones. Es aceptable entender entonces que actuaciones como las descritas en el artículo 99 de la Ley de Contratación Administrativas producen afectaciones en el normal desenvolvimiento de las funciones y servicios públicos de manera que, en protección de este bien constitucional se regulan sanciones como el apercibimiento primero y la después la inhabilitación en el caso de reincidencia.- De tal forma, la actuación legislativa impugnada encuentra un soporte constitucional que la ampara y le permite válidamente producir limitaciones y afectaciones a derechos fundamentales, siempre y cuando –como se indicó- tal afectación no resulte excesiva frente a lo que se persigue.

VII.- En este último sentido, la conclusión de la Sala es que no existe un exceso en la limitación producida a los derechos fundamentales de la empresa accionante.- Al efecto es importante observar que -respecto a los supuestos derechos fundamentales afectados- ellos se reducen únicamente al relacionado con el ejercicio de la libre concurrencia que esta Sala ha caracterizado como aquel que “…tiene por objeto afianzar la posibilidad de oposición y competencia entre los oferentes dentro de las prerrogativas de la libertad de empresa regulado en el artículo 46 de la Constitución Política, destinado a promover y estimular el mercado competitivo, con el fin de que participen el mayor número de oferentes, para que la Administración pueda contar con una amplia y variada gama de ofertas, de modo que pueda seleccionar la que mejores condiciones le ofrece.-“ (Sentencia número 998-1998). Es entonces solamente este derecho el que aparece en juego por cuanto, de una parte, la sanción de inhabilitación no establece ningún impedimento directo para ejercicio general de actividades económicas en el mercado ni se excluye a la empresa accionante de su posibilidad de ofertar los bienes y servicios que conforman su giro comercial, ya que lo que se impide con la norma impugnada es solamente su participación pero en las contrataciones administrativas, las cuales conforman solamente un sector parcial del mercado. De otra parte, no puede tenerse por afectado el derecho al comercio strictu sensu de la accionante -entendido en este caso como la posibilidad de lucrar con la compra y venta de sus bienes y servicios- por cuanto su derecho a participar (es decir de concurrir) en las contrataciones administrativas se agota en justamente en tal participación dado que nada le garantiza que su participación culminará con la adjudicación de la contratación.- Más aún, ya dentro de la supuesta afectación a la libre concurrencia, también debe apuntarse que la gravedad de su afectación es mucho menor de lo que se pretende, si observamos que la empresa accionante puede perfectamente continuar con su actividad de contratación administrativa con otras administraciones públicas diferentes de la que haya impuesto la sanción, esto con vista de la declaración de inconstitucionalidad del artículo 215 del Reglamento que en esta misma decisión se ordena y además –con la nueva redacción de la norma vigente a partir de mayor de dos mil nueve- puede incluso continuar participando en todas las contrataciones administrativas realizadas por la misma Administración que lo sancionó, siempre que se trate del bienes u objeto contractuales diferentes del que haya dado origen a la sanción. De igual forma se suma a lo anterior la observación de que la inhabilitación puede adquirir un carácter relativo como resultado de que la actividad de contratación de un bien específico es usualmente una labor discontinua por parte de las administraciones públicas, por lo cual puede suceder que dentro de dicho plazo de inhabilitación ocurran muchas, pocas o ninguna contratación que involucre el giro comercial de la persona inhabilitada, afectándose en esos mismos grados a la sancionada, sin que por tanto la intensidad de la lesión resulte fijada de antemano.- Cabe apuntar aún en este punto que, en este último escenario, puede que algún caso específico de sanción de inhabilitación pueda resultar excesiva ya sea por su duración o por la cantidad de contrataciones de las que se le va a privar, o bien por una combinación de ambos, pero ese análisis de tal particular consecuencia en un caso concreto debe analizarse y resolverse por parte de las autoridades competentes y no por esta Sala que enjuicia la validez de la norma legislativa en abstracto. Como conclusión, puede indicarse que el establecimiento legislativo de una sanción de inhabilitación por la realización de ciertas conductas en las contrataciones administrativas responde a la necesidad de protección de una importante finalidad social como lo es la necesaria eficiencia y calidad de las funciones y servicios públicos, mientras que, por otra parte, la afectación de derechos fundamentales de particulares resultante de dicha sanción no alcanza a ser de una magnitud tal que pueda decirse que la lesión o cuota de sacrificio es desproporcionada en relación con la protección de los bienes constitucionales que soportan a la norma impugnada. De ese modo, puede afirmarse que se trata de una limitación válida al derecho a la libre concurrencia.

VIII.- Reclamo por infracción de los principios de razonabilidad y proporcionalidad en el ejercicio de la potestad sancionatoria.- Corresponde analizar seguidamente el reclamo de la empresa accionante relacionado con la ausencia de proporcionalidad y razonabilidad que se presenta entre “la naturaleza y consecuencias de la sanción de inhabilitación”, según lo expresa, y las conductas que dan origen a la inhabilitación. En este punto es importante remitirnos a lo dicho en los considerandos anteriores respecto de los conceptos de proporcionalidad y razonabilidad y en especial su conceptuación amplia que autoriza al legislador para moverse dentro de un marco de opciones, todas ellas válidas como decisiones razonables y proporcionadas para la solución legislativa de un problema concreto. En este punto, lo que se reclama es que la inhabilitación, de la cual ya se analizaron sus características en el considerando inmediatamente anterior, es una medida desproporcionada e irrazonable tomando en cuenta la diversa y por lo general escasa gravedad de las conductas que busca reprimir, las cuales están contenidas en el artículo 99 de la Ley de la Contratación Administrativa, que por comodidad se vuelve a transcribir:

“Artículo 99.- Sanción de apercibimiento.

Se hará acreedora a la sanción de apercibimiento, por parte de la Administración o la Contraloría General de la República, la persona física o jurídica que, durante el curso de los procedimientos para contratar, incurra en las siguientes conductas:

a) El contratista que, sin motivo suficiente, incumpla o cumpla defectuosa o tardíamente con el objeto del contrato; sin perjuicio de la ejecución de las garantías de participación o cumplimiento.

b) Quien afecte, reiteradamente, el normal desarrollo de los procedimientos de contratación.

c) Quien, sin mediar justa causa, deje sin efecto su propuesta en los casos en que no se haya requerido garantía de participación.

d) Quien invoque o introduzca hechos falsos en los procedimientos para contratar o en los recursos contra el acto de adjudicación."

Lo que el accionante señala es que las precitadas conductas realizadas una primera vez darán origen a un apercibimiento, pero en el caso de demostrarse su reiteración dentro de un plazo de tres años, darán lugar a una sanción de inhabilitación que puede ir de dos a diez años dependiendo de la gravedad de la lesión, según lo dispone el artículo 100 inciso a) de la Ley de Contratación Administrativa que aquí se cuestiona. Tal y como se indicó, la potestad sancionatoria administrativa del Estado tiene su lugar en ordenamiento jurídico, pues se entiende como un medio legítimo al alcance del Estado para buscar el desincentivo de conductas disvaliosas y retribuir al infractor por el daño causado con la conducta dañina.- Desde este punto de vista, esta actividad tiene varios puntos de contacto con la actividad sancionatoria general del Estado y en ese orden de ideas se han explicado los principios que, en términos generales rigen en esta disciplina, tal como se aprecia del siguiente extracto de la sentencia 2006-13329 ya mencionada y en la que se recogen criterios vertidos en otras ocasiones:

“IV.- Principios que rigen el sistema sancionatorio administrativo. En cuanto a los principios aplicables al régimen sancionatorio administrativo, se ha establecido que éstos tienden a asimilarse a los que rigen en el Derecho Penal, pues, ambos son manifestaciones del poder punitivo del Estado e implican la restricción o privación de derechos, con la finalidad de tutelar ciertos intereses. Tanto las normas sancionatorias administrativas como las penales poseen una estructura y funcionamiento similar: la verificación de la conducta prevista produce como consecuencia jurídica una sanción. El Derecho de la Constitución impone límites al derecho sancionador, que deben ser observados tanto en sede penal como en la administrativa; ciertamente, en este último caso con determinados matices que se originan en la diversa naturaleza de ambos:

"Como reiteradamente ya ha señalado esta Sala, al menos a nivel de principios, no puede desconocerse una tendencia asimilativa de las sanciones administrativas a las penales, como una defensa frente a la tendencia de liberar -en sede administrativa- al poder punitivo del Estado de las garantías propias del sistema penal. Siendo innegable que las sanciones administrativas ostentan naturaleza punitiva, resulta de obligada observancia, al menos en sus líneas fundamentales, el esquema de garantías procesales y de defensa que nutre el principio del debido proceso, asentado principalmente en el artículo 39 de la Constitución Política, pero que a su vez se acompaña de las garantías que ofrecen los artículos 35, 36, 37, 38, 40 y 42 también constitucionales. Así, ya esta Sala ha señalado que "todas esas normas jurídicas, derivadas de la Constitución Política como modelo ideológico, persiguen ni más ni menos que la realización del fin fundamental de justicia que es el mayor de los principios que tutela un Estado de Derecho, en la que se incluyen reglas -principios generales- que tienen plena vigencia y aplicabilidad a los procedimientos administrativos de todo órgano de la Administración, se reitera, pues, los principios que de ella se extraen son de estricto acatamiento por las autoridades encargadas de realizar cualquier procedimiento administrativo que tenga por objeto o produzca un resultado sancionador."(resolución N° 1484-96) "...las diferencias procedimentales existentes entre las sanciones aplicables a infracciones y a delitos, no pueden conducir a ignorar en el ámbito del procedimiento administrativo las garantías de los ciudadanos, en efecto, los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado."(resolución N° 3929-95). Así, la tendencia inequívoca de este Tribunal ha sido pronunciarse a favor de la aplicación, aunque ciertamente con variaciones, de los principios rectores del orden penal al derecho administrativo sancionador, de manera que resultan de aplicación a las infracciones administrativas mutatis mutandis los principios de legalidad, tipicidad y culpabilidad propios de los delitos." (Sentencia 2000-08193 de las quince horas cinco minutos del trece de setiembre del dos mil)”

A lo anterior cabe sumar también la precisión hecha en la misma sentencia 2006-13329 citada respecto del concepto de proporcionalidad y proporcionalidad el se cual definió de la siguiente forma:

“(…)El principio de proporcionalidad y razonabilidad de la sanción es de carácter general y se aplica tanto al Derecho Penal como al Derecho Administrativo Sancionador. Consiste en la necesaria relación que debe existir entre la gravedad de la conducta, el objeto de tutela y la consecuencia jurídica”

Y más adelante concluye señalando:

“…en el caso del Derecho Administrativo, lo que se exige es una relación de proporcionalidad entre la conducta y la sanción, consideradas en abstracto; atendiendo a los fines específicos de las sanciones administrativas”

Con estos elementos procede verificar si para el caso concreto existe esa necesaria relación de proporcionalidad que debe presentarse entre la conducta, su consecuencia jurídica y el objeto de tutela, según los propios términos empleados por este Tribunal, para lo cual se toma en cuenta primero el hecho de que el artículo 99 de la Ley de la Contratación Administrativa describe un conjunto de conductas variadas cuyo núcleo común resulta ser la obstaculización –en diferentes etapas- del normal desenvolvimiento del proceso de contratación. Es verdad que estas conductas entorpecedoras, reciben en la ley un castigo de baja intensidad, como lo es el apercibimiento y que lo que agrava la situación es la reincidencia; sin embargo, también es cierto que para tales conductas, una segunda comisión en los términos del artículo 99 de la Ley, realmente amerita un salto en la gravedad con que se sancionan. Así por ejemplo –para tomar el caso del inciso a)- un segundo atraso injustificado en el cumplimiento del objeto del contrato, o en otras palabras una segunda vez que la misma empresa incurra en un retraso injustificado respecto del cual resulte responsable frente a la misma administración y -a partir del nuevo texto legal- respecto del mismo objeto contractual, puede válidamente dejar de ser tratado con la levedad de un apercibimiento dado que conlleva una segunda lesión al interés público y la eficiencia de las funciones y servicios públicos, razón por la que –se repite- podría válidamente sancionada de forma más grave.- Igualmente, esta misma línea de razonamiento, puede ser aplicada a las demás conductas descritas en el artículo 99 de la Ley de manea que desde tal perspectiva sí existe para la Sala un aumento en la gravedad y afectación del interés público, con la reiteración de conductas que en principio y realizadas de manera individual no causarían mayores perturbaciones.

IX.- Por otra parte, ya en el considerando sétimo anterior se analizaron la gravedad de la afectación producida por la sanción de inhabilitación y se llegó a la conclusión que ella solo toca los aspectos relacionados con la participación, pues no existe ninguna garantía de que la empresa saliese adjudicada y además de ello, que dentro del ámbito del derecho de participación, también esta puede tener una variedad de grados que van a depender de que sea o no la misma Administración que lo sancionó la primera vez; de que se trate del mismo producto u objeto contractual (según el nuevo texto de que se halla vigente); y finalmente de la cantidad de contrataciones que llegue a realizar esta administración respecto de esos productos u objetos contractuales, pues tal y como se anotó, podría ocurrir que durante el plazo de la inhabilitación no se realice ninguna contratación o bien que se realicen algunas que no cumpla con todas esas condiciones y dentro de las cuales no podría impedirse la participación de la accionante.- Así las cosas, para la Sala existe una proporcionalidad constitucionalmente admisible entre la gravedad de la conducta respecto de los intereses que pretenden proteger y las características y tipo de sanción establecida legislativamente, motivo por el cual el artículo 100 de la Ley de la Contratación Administrativa no resulta irrazonable ni desproporcionado y la acción debe declararse sin lugar por ese motivo".

Ahora bien, las consideraciones del precedente de cita resultan plenamente aplicables al caso concreto, por lo que a criterio de esta Sala la norma impugnada no presenta los vicios de inconstitucionalidad que se alegan en el libelo de interposición y, por ende, debe ser rechazada por el fondo en cuanto a dicho numeral.

Finalmente, y en relación con el alegato de que el ejercicio del ius puniendi debe ejercerse en vía judicial y no administrativa, toda vez que eso vulnera el principio de separación de poderes, la Sala concluye que el ejercicio de esa potestad si es factible de ejercer en vía administrativa. La consecución y satisfacción de los fines públicos determina la atribución de potestades públicas, incluida la potestad punitiva. Para ese fin, el ordenamiento reconoce a la Administración una potestad sancionadora, a la cual se aplican los principios garantistas, propios del Derecho punitivo. Sostener lo contrario haría nugatorio el fin fundamental de justicia que es el mayor de los principios que tutela un Estado de Derecho. Por lo demás, lo resuelto en sede administrativa podrá ser impugnado en la jurisdicción contencioso-administrativo (ver en este sentido, sentencia 8193-2000 de 15:05 hrs. del 13 de setiembre del 2000).

V.- DOCUMENTACIÓN APORTADA AL EXPEDIENTE. Se previene a las partes que de haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, estos deberán ser retirados del despacho en un plazo máximo de 30 días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el "Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial", aprobado por la Corte Plena en sesión N° 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial número 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI.

Por tanto:

Se rechaza por el fondo la acción en cuanto al artículo 100 de la Ley de Contratación Administrativa. En lo demás, se rechaza de plano la acción.

	Fernando Castillo V. Presidente
Nancy Hernández L.		Luis Fdo. Salazar A.
Jorge Araya G.		Marta Eugenia Esquivel R.
Alicia Salas T.		Hubert Fernández A.

Documento Firmado Digitalmente

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EXPEDIENTE N° 19-008008-0007-CO