Sentencia Nº 2019016849 de Sala Constitucional, 06-09-2019

*190139140007CO*

Exp: 19-013914-0007-CO

Res. Nº 2019016849

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las nueve horas veinte minutos del seis de setiembre de dos mil diecinueve .

Consulta legislativa facultativa de constitucionalidad interpuesta por los diputados E.R.S., HARLLAN HOEPELMAN PAEZ, I.A.C., I.A.C., J.D.P.R., M.R.A.T., O.M.C.C., P.V.Á., P.M.M.F., S.D.M., y W.M.C., respecto del proyecto de Ley denominado Adición del artículo 100 TER a la Ley N° 7494, Contratación Administrativa, de 2 de mayo de 1995, para inhabilitar al contratista que incumpla con la construcción, la reconstrucción, la conservación, el mantenimiento y la rehabilitación de proyectos de Infraestructura vial pública, expediente legislativo N° 20.648.

Resultando:

1.- La consulta se recibió en la Secretaría de la Sala a las 15:23 horas del 5 de agosto de 2019. La copia certificada del expediente legislativo N° 20.648 se recibió en la Sala el día 8 de agosto de 2019 siguiente. En consecuencia, el plazo para evacuar la consulta vence el 8 de setiembre próximo.

2.- Consultan los señores diputados y las señoras diputadas, si el proyecto de ley de Adición del artículo 100 TER, a la Ley N° 7494, Contratación Administrativa, de 2 de mayo de 1995, para inhabilitar al contratista que incumpla con la construcción, la reconstrucción, la conservación, el mantenimiento y la rehabilitación de proyectos de infraestructura vial pública, quebranta los principios de igualdad, razonabilidad y proporcionalidad, así como la tipicidad de los ilícitos administrativos, contenidos en la Constitución Política. Consideran que el proyecto lesiona el principio de igualdad, ya que se crea una sanción especial para los contratistas de infraestructura vial, con un esquema más gravoso y punitivo que el general que aplica para el resto de los contratistas del Estado en otros ámbitos. Lo anterior, implica que se colocaría en una posición desigual y discriminatoria a las personas que se encuentran en esta categoría, sin que exista una razón objetiva que sustente dicho trato diferenciado. Por otra parte, consideran que la sanción que se establece en el proyecto consultado lesiona el principio de razonabilidad y proporcionalidad, toda vez que, al no especificarse la gravedad del incumplimiento a sancionar, la Administración podría considerar cualquier infracción, por mínima que sea, como grave y con ello aplicar una sanción de inhabilitación. Asimismo, se dispone que no será necesaria la aplicación de la sanción de apercibimiento prevista en el artículo 99, de la Ley de Contratación Administrativa, como requisito previo para la aplicación de la sanción de inhabilitación, cuando se trate de incumplimientos graves en contrataciones relacionadas con proyectos de estructura vial pública, lo que implica una actuación desproporcionada y poco razonable. En este mismo sentido, manifiestan que la sanción impuesta impedirá a la empresa contratar con todo el sector público, no solo con la Administración contratante, lo que estiman contraviene lo dispuesto por el artículo 100 bis, de la Ley de Contratación Administrativa. Finalmente, aducen que el proyecto de ley resulta lesivo del principio de tipicidad de los ilícitos administrativos, pues establece una serie de frases amplias e indeterminadas dentro de las cuales que prevé para la aplicación de una sanción administrativa.

3.- En los procedimientos se han acatado las disposiciones del artículo 100, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y esta resolución se dicta dentro del término que establece el artículo 101 ibídem.

R..e.M....S.A.; y,

Considerando:

I.- De conformidad con lo que dispone el artículo 96, inciso b), de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, nos encontramos frente a una consulta facultativa, planteada por once Diputados, por lo que esta Sala revisará únicamente los extremos cuestionados en forma concreta por los consultantes y no aspectos generales de constitucionalidad de la Ley que contiene la norma impugnada, según lo dispone el artículo 99 de la ley que rige esta jurisdicción.

II.- Argumentos de los diputados consultantes y solución. El proyecto de Ley que se consulta ante esta Sala, establece lo siguiente:

“Art. 100 Ter- Sanción de inhabilitación para contratistas en proyectos de infraestructura vial pública.

La Administración, una vez concluido el debido proceso, inhabilitará para participar en procedimientos de contratación administrativa relacionados con proyectos de infraestructura vial pública, por un período de tres a diez años, según la gravedad de la falta, a la persona física o jurídica que, sin justa causa, incurra en incumplimiento grave del contrato, por cualquiera de las causas establecidas en este artículo. La sanción aquí prevista impedirá la participación del contratista en futuros procedimientos de contratación administrativa relacionados con proyectos de infraestructura vial pública.

La inhabilitación será comunicada a la Contraloría General de la República, que llevará un registro al respecto, el cual será de acceso público.

No será necesaria la aplicación de la sanción de apercibimiento señalada en el artículo 99 de la presente ley, como requisito previo para la aplicación de la sanción de inhabilitación, cuando se trate de incumplimientos graves en contrataciones relacionadas con proyectos de infraestructura vial pública.

Se entenderá por proyectos de infraestructura vial pública aquellos que impliquen la construcción, la reconstrucción, la conservación, el mantenimiento y la rehabilitación de vías nacionales y cantonales, que sean ejecutados por el Estado o los gobiernos locales respectivamente, incluyendo cualquier tipo de obras relacionadas con puentes y demás estructuras viales conexas, así como las contrataciones que se realicen para llevar el control de calidad de las obras, la administración, la supervisión o la inspección de este tipo de proyectos en nombre del Estado o de las Municipalidades.

La inhabilitación no se extingue por la fusión, la transformación o el cambio de razón o denominación social de la sociedad sancionada. En caso de que la fusión dé origen a una nueva sociedad, o bien, que la empresa sancionada sea absorbida por otra o forme un consorcio para participar en nuevas contrataciones con el Estado, los efectos de la sanción recaerán en iguales condiciones sobre la sociedad así constituida.

Para los efectos de la sanción de inhabilitación prevista en este artículo, se entenderán como faltas graves cualquiera de las siguientes:

1. Las acciones u omisiones del contratista que ocasionen incumplimientos en el proyecto de infraestructura vial pública que pongan en peligro la vida o la seguridad de las personas.
2. Las conductas atribuibles al contratista que causen retrasos y encarecimientos de la obra no previstos y que no logren ser resarcidos en su totalidad mediante la ejecución de otros medios sancionatorios regulados en el cartel y en el contrato.
3. Los incumplimientos reincidentes del contratista en la ejecución del objeto contractual sobre los cuales ya ha sido sancionado previamente mediante otros mecanismos regulados en la Ley N° 7494, Ley de Contratación Administrativa, del 2 de mayo de 1995, sus reformas, y su reglamento.
4. Las causas atribuibles al contratista que conlleven la resolución contractual en sede jurisdiccional, cuando dicha gestión sea promovida por la administración y haya condenatoria en firme en contra del contratista.
5. Las demás faltas graves que así sean establecidas en el cartel y en el contrato.

En aquellos supuestos en que un funcionario público, por razones de su cargo, conozca de la presunta existencia de un incumplimiento contractual, deberá informarlo inmediatamente al jerarca correspondiente, a efectos que se realice una investigación preliminar para determinar si existe mérito para abrir un procedimiento sancionatorio, so pena de incurrir en falta grave, sin perjuicio de las demás responsabilidades que establezca el ordenamiento jurídico.

Cuando la Contraloría General de la República, en el ejercicio de sus potestades señale un posible incumplimiento contractual, recomendará, mediante su criterio técnico a la autoridad administrativa competente, la apertura del procedimiento respectivo, para determinar si corresponde la aplicación de la sanción de inhabilitación, según lo dispuesto en este artículo. La Administración garantizará en todo momento la oportunidad suficiente de audiencia y de defensa.

Será responsabilidad de la Contraloría General de la República mantener actualizado el registro de contratistas que hayan sido inhabilitados y será obligación de la Administración y de la Contraloría General de la República verificar este registro en la fase de análisis de las ofertas de aquellos procedimientos de contratación cuyo objeto sea el previsto en este artículo; esto con el fin de declarar inadmisible cualquier oferta que provenga de una empresa inhabilitada por las causales aquí señaladas”.

El planteamiento de las dudas de los diputados consultantes se abordará a continuación, de forma tal, que permita, en la mayor medida, analizar punto por punto, la respectiva argumentación y el criterio de esta Sala, según cada uno de esos ítems, pero sin desconocer que muchos se relacionan entre sí. Así, con el fin de despejar las dudas de constitucionalidad, que tienen los señores diputados y las señoras diputadas, la consulta se evacua de la siguiente manera:

A.- La sanción establecida viola el principio de igualdad.

Señalan los consultantes, que la disposición crea una categoría distinta a los demás contratistas; es decir, el de infraestructura que se ve frente a un esquema más gravoso y punitivo que los demás contratantes. Afirman, que carece de una razón objetiva y concreta que sustente un trato diferenciado y más severo. El proyecto de ley pretende regular situaciones particulares de un contratista de una obra vial, como si fuera una situación que por su importancia social, política o económica justifica distinguirlo de otras, como lo podría ser la construcción de escuelas, hospitales, acueductos, entre otros. Consideran que podría implicar una violación al principio de igualdad ante la ley. En este sentido, debe determinarse si es posible para el legislador establecer tal diferenciación entre los contratistas que convengan la ejecución de obras viales formalmente con el Estado de otros.

En el criterio de la Sala, los argumentos de la duda de constitucionalidad deben ser desechados. En primera instancia, hacen alusión directa a las potestades inherentes del legislador de establecer, en las leyes, una diferenciación o la creación de una categoría distinta, donde se puede separar a cierto grupo por su actividad de la generalidad de contratistas, a los que, por esa razón, se les establece un régimen sancionatorio distinto. El criterio de diferenciación deviene de una actividad concreta de obra pública, es decir, la de proyectos de infraestructura vial pública. En general, debe traerse a colación, que ello es posible para el legislador, siempre y cuando se pueda determinar que no está dirigida a discriminar sobre ciertas categorías protegidas constitucional e internacionalmente; es decir, cuando la medida impuesta esté debidamente sustentada en criterios objetivos y razonables. Si ello no ocurriera, debe determinarse si está dirigido a imponer un gravamen irrazonable a una persona o grupo de personas, o a una empresa o empresas, que pertenezcan a esas categorías. En estos casos, el examen de toda legislación debe ser más intenso, porque debe ofrecerse una mayor protección y debe sopesarse si hay motivos para sospechar de intenciones ocultas discriminatorias. En este sentido, se debe traer a colación, para mencionar algunas de estas categorías sospechosas e identificadas a nivel internacional, como la raza, el color, origen nacional o étnico, etc. Si así fuera, habría que examinar aún más de cerca la norma sobre la cual se tiene duda, así como el interés del Estado de imponer ciertas restricciones, limitaciones o un régimen de prohibiciones/sanciones. En tal caso, el interés público que legitima la medida del Estado debe ser preponderante y sobresaliente en una sociedad democrática. En este sentido, la jurisprudencia de la Sala se acerca a los criterios del escrutinio estricto de constitucionalidad propuesto por la Suprema Corte de los Estados Unidos de América.

De segundo, es una obligación internacional interpretar el derecho de igualdad en forma objetiva, razonable y proporcional, de modo que la igualdad debe identificarse cuando el Estado está en la obligación de diferenciar. El artículo 33, de la Constitución Política, establece que:

“Toda persona es igual ante la ley y no podrá practicarse discriminación alguna contraria a la dignidad humana”.

El artículo 1, de la Declaración Universal de Derecho Humanos, dice que:

“Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”.

Por otra parte, el numeral 24, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, dispone:

“Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”.

En este sentido, en Sentencia N° 2005-09974 de las 11:14 horas del 29 de julio de 2005, la Sala dijo:

“En relación con el Principio de Igualdad y el Derecho a la no Discriminación, el artículo 33 de la Constitución establece la igualdad, no sólo como principio que informa todo el ordenamiento, sino además como un auténtico derecho subjetivo en favor de los habitantes de la República. En razón de ello se proyecta sobre todas las relaciones jurídicas, especialmente las que se traban entre los ciudadanos y el poder público. De ahí que el derecho a la igualdad se resume en el derecho a ser tratado igual que los demás en todas y cada una de las relaciones jurídicas que se constituyan. Por otra parte, la igualdad es también una obligación constitucionalmente impuesta a los poderes públicos, lo cual consiste en tratar de igual forma a los que se encuentren en iguales condiciones de hecho, constituyéndose, al mismo tiempo, en un límite a la actuación del poder público. No obstante ello y que, en tesis de principio, todos son iguales ante la ley, en la realidad se pueden dar situaciones de desigualdad. Aquí es importante indicar que existen dos conceptos básicos que suelen confundirse al hablar del tema de la igualdad ante la Ley, como lo son la discriminación y la diferenciación. La Constitución prohíbe la discriminación, pero no excluye la posibilidad de que el poder público pueda otorgar tratamientos diferenciados a situaciones distintas, siempre y cuando se funde en una base objetiva, razonable y proporcionada. Resulta legítima y hasta obligatoria, una diferenciación de trato cuando exista una desigualdad en los supuestos de hecho, lo que implicaría que el principio de igualdad sólo se viola cuando se trata desigualmente a los iguales y, por ende, es inconstitucional el trato desigual para situaciones idénticas”.

De este modo, aunque en principio hay un derecho a ser tratado igual ante la ley, en algunos supuestos implica ser una obligación internacional para el poder público identificar aquellas diferencias de hecho que le permitan alcanzar el Derecho de la Constitución (valores, principios y derechos), dando un tratamiento diferenciado a quienes no se encuentran de hecho en la misma situación. Así, no toda diferenciación es inconstitucional si esta se mantiene en armonía con el Derecho de la Constitución, entendiendo por supuesto que la discriminación por definición es un trato diferente con base en características particulares que son injustas, arbitrarias e irrazonables. Resulta relevante además citar la jurisprudencia sobre el principio de la generalidad de las leyes y sobre la erradicación de los privilegios que toma fuerza desde la Revolución Francesa. Por Sentencia N° 2011-004575 de las 15:26 horas del 6 de abril de 2011, la Sala estableció que:

“Igualdad en la ley supone que todos debemos estar sometidos razonablemente a los mismos estándares y disfrutar los mismos mecanismos jurídicos que permitan hacerlo valer, responde a una exigencia del principio de generalidad frente a los privilegios, que precisamente empezaron a combatirse desde la revolución francesa, en cuanto exigía un trato igual o similar para todos quienes se encontraran en un mismo supuesto de hecho o en situaciones cuyas diferencias reales carecen de relevancia. Las normas jurídicas en consecuencia deben estar redactadas de la forma más impersonal y universal que sea posible, salvo que, los privilegios se justifiquen con base en normas constitucionales o de los derechos humanos que permitan tales distinciones o persigan esos fines, para alcanzar un derecho real y razonable que garantice una mayor igualdad de hecho o con el fin de compensarla. Pero tal mecanismo debe estar justificado no sólo en que la medida de referencia sea útil, sino debe ser necesaria para lograr un objetivo legítimo y de derecho de igual rango en una sociedad democrática, como lo han establecido los tribunales internacionales de derechos humanos”.

La jurisprudencia se cita para dar luz a que el legislador en su libertad de configuración de las leyes, puede crear grupos o proceder con la formación de categorías de personas, para darles un trato diferenciado, sin ofender el Derecho de la Constitución, especialmente si esa diferenciación no ocurre sobre categorías sospechosas, pero más aún, porque tiene un propósito, que es satisfacer el interés público, así como algún bien común de superior rango afín a los derechos resguardados en la Constitución Política (el uso eficiente y correcto de los recursos públicos, el desarrollo económico y social). Entonces, para dilucidar la duda de constitucionalidad, habría que determinar si la disposición es de una naturaleza que permita concluir que se estructura para discriminar las categorías sospechosas o restringidas, antes aludidas. En nuestro criterio, esa no es una conclusión plausible. Por el contrario, la norma transita sobre otro curso de acción; es decir, uno sobre el que existe un interés del Estado por establecer cánones más estrictos sobre el cumplimiento contractual de las personas físicas o jurídicas con quien contrata, especialmente, al establecerle las consecuencias que se podrían equiparar a los graves incumplimientos.

Siguiendo el orden lógico de discusión, es importante, para la Sala, determinar si existe una base objetiva y razonable, sobre la cual, puede basarse el establecimiento de tal diferenciación, posible bajo el orden constitucional, y una categoría nueva de tratamiento de los particulares que contratan con el Estado, en obras de infraestructura vial pública. En la exposición de motivos, se indica que:

“… el Índice de Competitividad Global 2017-2018 elaborado por el Foro Económico Mundial-; Costa Rica desmejoró en las evaluaciones sobre la calidad de la red vial nacional y se posiciona entre los países con peor ubicación en el mundo, al situarse en el puesto 123 a nivel global (de 137) y en el 20 a nivel americano (de 22). El país tiene un puntaje de 2.6 de un total de 7.

Situación que también se evidencia en datos recogidos en el sétimo y más reciente estudio sobre el estado de la infraestructura vial denominado “Informe de Evaluación R.V.N. Año 2016-2017, elaborado por el Laboratorio Nacional de Materiales y Modelos Estructurales, LANAMME UCR”; en el que pese a encontrarse mejoras en el estado de las carreteras del país, también se amplió su margen de deterioro respecto al último estudio efectuado.

[…] aumentó la cantidad de rutas en buen estado, pasando de un 38% en el 2014 a un 48%, sin embargo este resultado muestra también que el porcentaje de rutas en muy mal estado también aumentó; […] La mala condición de la infraestructura vial perjudica la competitividad del país, además de afectar la calidad de vida de los usuarios, que tienen que transitar sobre carreteras estrechas y en mal estado que provocan mayores congestionamientos.

En virtud de ese rezago en infraestructura vial y la evidente concentración de adjudicaciones en materia de conservación vial en un grupo muy pequeño de empresas, es necesario que se exija la mayor calidad y el cumplimiento exacto de las obras. Con la cantidad de millones que obtienen estas empresas por estos trabajos no podemos conformarnos con otro resultado que no sea excelencia. […] solo dos empresas se reparten el 90% de los contratos de conservación vial …” (lo resaltado es del original).

Es importante señalar que, en la exposición de motivos del proyecto de ley, se pone de manifiesto la difícil situación en la que se encuentra nuestro país en materia de infraestructura vial. Incluso, si se traslada la calificación del país en el Índice de Competitividad Global sugerido en dicho texto, por regla de tres a una calificación del 1 al 100%, vergonzosamente se obtiene un 37.14%.

Al señalar esta información sobre los diagnósticos de las condiciones reales de las vías cantonales y nacionales, así como la información relevante, se permite concluir que el país requiere cortar con ciertas prácticas que son lesivas al bien común.

Los consultantes, como punto de comparación, ofrecen otras actividades constructivas, como la edificación de las escuelas, hospitales, acueductos, entre otros, pero sin negar la importancia de cada una de ellas, y que se debe guardar las distancias como actividades constructivas que de gran impacto social, es evidente que existe un punto de conexión de todos ellos con los proyectos de infraestructura vial pública, de modo que un análisis o ponderación de la vocación de servicio de la obra vial permite ver la diferencia. En criterio de la Sala, las vías de comunicación históricamente han marcado un hito en el desarrollo de toda la humanidad, sean vías naturales como los ríos navegables, mares y océanos, o conforme al avance de la tecnología con los ferrocarriles, los caminos y las carreteras, los aeropuertos, etc., donde sin duda estas obras se distinguen por su vocación de conectividad de punto a punto para todo el resto de las actividades humanas. Como muestra de lo anterior, las grandes ciudades de la antigüedad surgieron como conglomerados sociales por el servicio que los ríos navegables ofrecieron para el comercio de bienes y transporte de personas. Lo mismo puede decirse de la importancia en la construcción de vías férreas, como motores y vectores de penetración a territorios por desarrollar. En este sentido, toda vía de comunicación constituye la cabeza de lanza para el desarrollo a una determinada región y para todo el resto de los campos a él asociados. Sin obras viales no hay desarrollo. No es extraño que donde no hay red cantonal y nacional de caminos, las poblaciones viven en franca pobreza, padeciendo economías suprimidas y en desventaja, por debajo del resto de la población que sí goza de infraestructura vial. Así, hay menores posibilidades para que los niños y niñas se eduquen en escuelas, se traten y sanen las personas en los hospitales y por qué no decirlo, incluso para el desarrollo de obras de abastecimiento de agua potable posible para los centros urbanos, etc. En consecuencia, estima la Sala, que el impacto positivo sobre las personas, el intercambio de bienes y servicios tiene mucha relación con la calidad de las obras viales, en el transporte de las personas, todo lo cual se corona con una excelente red vial, y no es casualidad que una de las primeras medidas que se implementan para impulsar el desarrollo económico y social de una región es la construcción de obras viales. La falta de medidas que exijan mayor rigor en la actividad constructiva por parte de las empresas contratadas termina en un desvalor no tolerable. Entonces, es preciso señalar que, el lamentable estado de nuestras carreteras nacionales y cantonales, rurales o urbanas, impide calidad de vida, eficiencia y agilidad para los ciudadanos por velar por sus propios intereses, lo mismo que para el intercambio de bienes y servicios.

En conclusión, no hay duda, que si existen unas pocas empresas que se han profesionalizado en la prestación de las obras de infraestructura vial pública, ello tendría que mejorar las perspectivas de eficiencia en la obra; sin embargo, las estadísticas son claras. Existen prácticas que al Estado le conviene erradicar, de cara con quien contrata, pero requieren del agravamiento de las consecuencias de ciertas conductas reprochables de los contratistas que pudieran estar encareciendo la obra pública, perjudicando el resultado de la contratación o la obra vial en el corto, mediano y largo plazo. Uno de los aspectos que si bien podría estar mejorándose es la lentitud en la ejecución de los procesos licitatorios, así como por algunas prácticas que el proyecto de ley pretende eliminar, para desalentar éstas corrigiendo el problema de calidad del producto entregado. En un Estado Social de Derecho, cuya finalidad se dirige a la promoción de valores, principios y derechos constitucionales de forma diferenciada para los grupos vulnerables, hoy por hoy, es de interés general para los costarricenses, que se solucione el importante rezago de la obra vial pública tan requerida en Costa Rica.

B.- Sobre el principio de razonabilidad y proporcionalidad. Sobre este aspecto la Sala estima necesario mencionar la Sentencia N° 2011-006805 de las 10:41 horas del 27 de mayo de 2011, citada por los consultantes, en la que se señaló que el Estado está en la posibilidad proteger, a través de prohibiciones, conductas que sean lesivas al bien común, lo mismo que para asignar a aquellas conductas, y sanciones que sea proporcionales y razonables. En este sentido, la Sala transcribe la cita de interés de la siguiente manera:

“V.- Este Tribunal ha señalado anteriormente que el legislador goza de potestad para prohibir conductas que estime dañinas para el conglomerado social, así como para fijar las sanciones correspondientes, pero ha aclarado igualmente que tal facultad viene acotada por los principios de proporcionalidad y razonabilidad. Así expresó por ejemplo en la sentencia número 2008-05179 en que se indicó:

"...En el caso de las penas, el juez constitucional puede legítimamente revisar, si existe proporcionalidad entre la sanción y la infracción cometida. El propio artículo 8 de la Declaración de Derechos del Hombre señala que "la ley no puede establecer sino las penas evidente y estrictamente necesarias”. En ese sentido, la sanción impuesta debe constituir una medida estrictamente necesaria para alcanzar el objetivo buscado. Asimismo, la relación entre la infracción y la sanción debe obedecer a criterios objetivos. En ese sentido, la proporcionalidad está íntimamente ligada con la razonabilidad de las normas, siendo uno de sus componentes. La propia jurisprudencia constitucional ha señalado como sus componentes los de: legitimidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, considerando que:

"... La legitimidad se refiere a que el objetivo pretendido con el acto o disposición impugnado no debe estar, al menos, legalmente prohibido; la idoneidad indica que la medida estatal cuestionada debe ser apta para alcanzar efectivamente el objetivo pretendido; la necesidad significa que entre varias medidas igualmente aptas para alcanzar tal objetivo, debe la autoridad competente elegir aquella que afecte lo menos posible la esfera jurídica de la persona; y la proporcionalidad en sentido estricto dispone que aparte del requisito de que la norma sea apta y necesaria, lo ordenado por ella no debe estar fuera de proporción con respecto al objetivo pretendido, o sea, no le sea "exigible" al individuo.(...) (Sentencia de esta Sala número 03933-98, de las nueve horas cincuenta y nueve minutos del doce de junio de mil novecientos noventa y ocho).

Así, un acto limitativo de derechos es razonable cuando cumple con una triple condición: es necesario, idóneo y proporcional. La necesidad de una medida hace directa referencia a la existencia de una base fáctica que haga preciso proteger algún bien o conjunto de bienes de la colectividad -o de un determinado grupo- mediante la adopción de una medida de diferenciación. Es decir, que si dicha actuación no es realizada, importantes intereses públicos van a ser lesionados. Si la limitación no es necesaria, tampoco podrá ser considerada como razonable, y por ende constitucionalmente válida. La idoneidad, por su parte, importa un juicio referente a si el tipo de restricción a ser adoptado cumple o no con la finalidad de satisfacer la necesidad detectada. La inidoneidad de la medida nos indicaría que pueden existir otros mecanismos que en mejor manera solucionen la necesidad existente, pudiendo algunos de ellos cumplir con la finalidad propuesta sin restringir el disfrute del derecho en cuestión. Por su parte, la proporcionalidad nos remite a un juicio de necesaria comparación entre la finalidad perseguida por el acto y el tipo de restricción que se impone o pretende imponer, de manera que la limitación no sea de entidad marcadamente superior al beneficio que con ella se pretende obtener en beneficio de la colectividad. De los dos últimos elementos, podría decirse que el primero se basa en un juicio cualitativo, en cuanto que el segundo parte de una comparación cuantitativa de los dos objetos analizados (ver sentencia número 08858-98 de esta Sala). (...)

Es claro entonces, que en cuanto a la imposición de sanciones penales, tratándose de los supuestos de razonabilidad y proporcionalidad, deben ajustarse al daño o lesión inferida al bien jurídico y las consecuencias que de él se produzcan. (...) Como se ha indicado claramente en la jurisprudencia de la Sala, es al legislador ordinario a quien le corresponde fijar la política criminal, y dentro de ella, las penas como elemento sustancial de la misma. La función de un Tribunal Constitucional en estos casos, se reduce a establecer si el supuesto impugnado, se ajusta o no a los límites señalados de razonabilidad y proporcionalidad de las penas, que tiene todo legislador en una democracia. No le corresponde a la Sala determinar, de ningún modo, el monto de las penas, ni la forma en que se han de ajustar a parámetros razonables, únicamente puede señalar, cuando éstos últimos han sido excedidos".

La doctrina jurisprudencial señala que hay una serie de elementos que deben ser cumplidos por la medida legislativa que se pretende aprobar. Por un lado, dudan los consultantes sobre la legitimidad en cuanto aprecian la violación al principio de igualdad, en el tanto en que aparta de la universalidad de los contratantes con el Estado a un grupo individualizado de contratistas de obras viales públicas. En criterio de la Sala, basta un interés público especial demostrado por las autoridades para poder buscar la aprobación de una ley formal y material, plegado por supuesto con el Derecho de la Constitución y a través de un procedimiento democrático. Es decir, no existe tal impedimento para el legislador, especialmente, porque no se está en supuestos de protección de categorías de los derechos humanos; además, el legislador estaría facultado para elevar las exigencias del Estado cuando pretende corregir distorsiones provocadas por prácticas de las personas físicas o jurídicas que pretenden hacer negocios con el Estado. Evidentemente, le asiste una obligación y un interés real de protección del bien común, de uso eficiente y correcto de los recursos públicos, y cuya finalidad es el desarrollo económico y social.

En cuanto la idoneidad, se debe resolver si es apta o no para alcanzar el objetivo planteado por la ley. Basta con establecer que, pese a que existen otros mecanismos en la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, no han servido para garantizar una mejoría en la ejecución de cierta contratación pública, como es la construcción y mejoramiento de las vías de la red cantonal y nacional. Es importante señalar que, nuestro país no solo requiere de la buena la administración de sus propios recursos, también es lo cierto, que debe corregir su gestión y las prácticas que la afectan de frente al contratista, a fin de obtener la eficiencia de los recursos públicos, y elevar el nivel de resultados de estos en el país. En este sentido, se considera que, de frente al contratista, lamentablemente, es idónea la medida de aprobar legislación más severa y estricta, bajo la teoría que producirá mejores resultados sobre las vías y carreteras nacionales, y que todos los esfuerzos no se pierdan por garantizar una optimización de los recursos del Estado.

Para establecer si la medida es necesaria, se requiere que las disposiciones establecidas respondan a una situación fáctica particular frente a la cual, la aplicación de disposiciones para la generalidad de los contratistas no sea suficientes para corregir las prácticas y conductas que lesionan al interés público. En la exposición de motivos se señala que:

“Sin embargo, la concentración de proyectos viales en manos de pocas empresas y los reiterados incumplimiento que ha existido a lo largo de los años por parte de algunos contratistas, me hacen pensar en la necesidad de incluir en la legislación, -y específicamente para el caso de proyectos de infraestructura vial, una disposición más severa que “castigue” a aquellas personas físicas y jurídicas contratistas que, sin justa causa, hayan incumplido o cumplan de manera defectuosa o tardía con el objeto del contrato.

[…]

Existen otros casos en los que el contratista de obras viales, han incurrido en incumplimientos, pero igual observamos como siguen contratando con el Estado; pues de acuerdo a la legislación vigente, primero debe recibirse la sanción de “apercibimiento” y solo posterior a la aplicación de ésta, se puede recurrir a la “inhabilitación”. Es decir, la Ley de Contratación Administrativa no prevé un mecanismo de inhabilitación que pueda aplicarse de forma directa; por lo que precisamente esta iniciativa pretende incorporarlo así, en los casos de incumplimiento sin justa causa,… cumpla de manera defectuosa o tardía con el objeto del contrato”.

Es decir, las mismas consecuencias para otros contratistas parecen no tener los mismos efectos correctivos, parecen ser insuficientes para hacer un uso más racional posible de los recursos públicos, y en específico en la inversión de esos recursos en obra pública. De esta manera, el legislador ensaya un régimen sancionatorio de otro orden que, para el resto de los contratistas con el Estado, en el que agrava las conductas específicas establecidas en las normas para quienes intervienen en los proyectos de infraestructura vial pública. En el orden de las multas, ejecución de las garantías, entre otras, evidentemente han sido insuficientes, según ya existen en la Ley de la Contratación Administrativa. Sin embargo, en la exposición de motivos del proyecto se encarga de expresar el importante nivel de rezago de la obra pública vial, que es válido afirmar, es sentida por toda la comunidad nacional. En criterio de la Sala, la medida es necesaria, en el tanto que, se queda su aplicación para faltas de gravedad injustificables, lo que califica la falta en comportamientos de severidad por incumplimientos sin justa causa, lo que implica un incumplimiento contractual grave, según las causales de la disposición. Evidentemente, no podrá ser cualquier falta.

Por último, debe señalarse que, en cuanto a la proporcionalidad, que implica una ponderación de principios/derechos/intereses enfrentados, se observa que involucra los derechos de los contratistas a no ser sancionados arbitrariamente; sin embargo, la inhabilitación se dispone para faltas de gravedad. No se estima, como parece preocupar a los legisladores, que pueda ser decretada por faltas leves o apenas leves. En otras palabras, se debe haber incurrido en conductas por acción u omisión que lesionan el interés público como bien jurídico protegido, pues evidentemente, la disposición no hace referencia a otro tipo de conductas menos lesivas. En este sentido, los otros mecanismos y regulaciones se encargarían de hacer frente a la conducta por acción u omisión, en especial porque la disposición tiene como objeto cubrir los supuestos que se consideran de gravedad. De este modo, observa la Sala, que ya estarían calificada la gravedad en: 1) acciones u omisión que ocasionan incumplimientos en el proyecto de infraestructura vial pública que pongan en peligro la vida o la seguridad de las personas; 2) las conductas del contratista que retrasen y encarezcan la obra, y cuyo resarcimiento no se pueden lograr mediante los mecanismos establecidos en el cartel o en el contrato; 3) incumplimientos reincidentes sobre los cuales ha sido sancionado previamente, e incurre en ellos de nuevo; 4) la resolución contractual declarada jurisdiccionalmente, promovida por la Administración y con condena en firme del contratista; y, 5) las faltas graves que se señalan en el cartel y en el contrato. Como se ve, existe una definición previa de lo que es la falta grave, aunque ciertamente no se trata de definiciones cerradas y taxativas, es lo cierto que ofrecen parámetros jurídicos que deslindan la materia sobre la cual, las Administraciones deben considerar lo que resulta ser una falta grave, de otras que pueden ser solucionadas o sancionadas con los mecanismos establecidos en la Ley de la Contratación Administrativa y su Reglamento. Lo mismo debe decirse que ocurre en el cartel y contrato, claro está, cuando se trata de actividades que califiquen como tal en el Derecho Público y de la Contratación Administrativa.

Partiendo de lo establecido anteriormente, para ser conforme con la Constitución Política se abordan las dudas de constitucionalidad, pues en criterio de los consultantes, la disposición no pasa el test de razonabilidad (Sentencia N° 2011-06805 de las 10:31 horas del 27 de mayo de 2011).

En un primer punto, la duda es el exceso de los medios empleados para conseguir un fin concreto, así estiman que la sanción de inhabilitación establecida en el proyecto de ley no es proporcionada en sentido estricto, al otorgar un poder sancionador desmedido a la Administración, al no especificar la gravedad del incumplimiento, podría ser mínimo y aplicar la sanción. El argumento no es procedente, toda vez que debe tomarse en consideración que el ius puniendi del Estado, especialmente, busca proteger un bien jurídico, por faltas atribuibles a los sujetos en una relación de sujeción especial, como los contratistas, por la violación a las reglas disciplinarias internas que rigen el objeto contractual. En este sentido, se requiere establecer la diferenciación en el tipo de responsabilidad que se le endilga al particular que se encuentra en una relación especial con el Estado, y sobre el cual, le puede disciplinar e imponer contra su voluntad ciertas consecuencias que son legítimas, siempre y cuando guarden relación de proporcionalidad con la falta. Por Sentencia N° 2016-005618 de las 11:51 horas del 27 de abril de 2016, esta Sala dispuso lo siguiente:

“VI.- Sobre la proporcionalidad de la sanción establecida en el artículo 69 de la Ley General de Telecomunicaciones número 8642. La empresa accionante incluye dentro de sus alegatos una supuesta la lesión a la proporcionalidad y razonabilidad de la medida de cierre definitivo contenida en el artículo 69 de la Ley General de Telecomunicaciones número 8642, pero, al respecto no se ofrecen mayores explicaciones, excepto que tales defectos inciden en “ la libertad para desarrollar una actividad económica en materia de telecomunicaciones”, No obstante lo anterior, y puesto que la Procuraduría ha rendido su informe dando por entendido que el reclamo discute la proporcionalidad de la sanción aplicable a la empresa accionante en su calidad de concesionario, este Tribunal asume igualmente tal perspectiva y aborda la cuestión entendiendo que se reclama un exceso del legislador en el diseño del régimen sancionatorio aplicable a los concesionarios del espectro radioeléctrico vigilados por la SUTEL. En tal línea, debe recordarse que la Sala solo revisará solamente una de las medidas contenidas en el artículo 69 de la Ley General de Telecomunicaciones 8642, a saber, la que permite “el cierre definitivo del establecimiento”, ello por ser la única que, aunque no fue ordenada expresamente por el órgano regulador, puede válidamente derivarse de la orden de cesar en el uso y explotación de las frecuencias asignadas que se le impuso a la empresa accionante.

VII.- La necesidad de que las sanciones que se imponen a los sujetos pasivos que las sufren sean proporcionales tanto respecto de la gravedad de la conducta, como frente al bien jurídico que busca proteger, ha sido claramente reconocida por este Tribunal, como queda ilustrado con las siguientes consideraciones:

“El principio de proporcionalidad y razonabilidad de la sanción es de carácter general y se aplica tanto al Derecho Penal como al Derecho Administrativo Sancionador. Consiste en la necesaria relación que debe existir entre la gravedad de la conducta, el objeto de tutela y la consecuencia jurídica. [… ] en el caso del Derecho Administrativo, lo que se exige es una relación de proporcionalidad entre la conducta y la sanción, consideradas en abstracto; atendiendo a los fines específicos de las sanciones administrativas”. (Sentencia número 2006-13329, las diecisiete horas y treinta y dos minutos del seis de setiembre del dos mil seis.)

“(…) Con fundamento en lo dicho, considera la Sala que no lleva razón el accionante al indicar que la sanción fija establecida en la norma que ahora impugna, sea violatoria de los principios de tipicidad, razonabilidad y no confiscatoriedad, establecidos en los artículos 33 y 39 de la Constitución Política. Según se alega, la norma transgrede la proporción necesaria que debe existir entre el fin y la medida adoptada para conseguirlo. Al respecto, debe tomarse en cuenta que si bien, la razonabilidad de una norma jurídica significa la verificación de la proporción entre el fin querido y la medida adoptada para lograrlo, también es lo cierto que no basta la relación entre el fin y el medio, sino en la proporcionalidad del medio con respecto al fin, sobre todo en un país democrático como Costa Rica, en donde el fin no justifica los medios, sino que los medios se constituyen un fin en sí mismo, para garantía de los ciudadanos…” (sentencia 2002-843).

“… (E)ste Tribunal ha sido y es muy cauto cuando se trata de revisar el resultado de la discreción legislativa en el tema de la plasmación de conductas disvaliosas y su correspondiente medida correctiva. Lo anterior, tiene sin duda mucho que ver con el hecho de que existe variedad en las formas en que el legislador puede diseñar un sistema de sanciones y sus mecanismos de aplicación, y lograr así la flexibilidad necesaria para que su aplicación a los casos concretos no resulte en un contraste grosero con el sentido de proporción entre la falta y la medida correctiva.” (sentencia 2015-01781)

En el caso concreto no se han presentado razones -ni tampoco las aprecia la Sala del contexto- dirigidas a cuestionar la necesidad o la idoneidad del uso de sanciones administrativas como un mecanismo para corregir aquellas conductas de los concesionarios del espectro radioeléctrico que resulten desapegadas de sus obligaciones como tales. De igual forma -y en el caso particular del cierre definitivo recogido en el artículo 69- se comparte la idea de la Procuraduría General de la República, en el sentido de que dicha norma se nos ofrece con una justificación propia, en tanto que provee a la Administración de un instrumento idóneo para asegurar el logro de los fines importantes y específicos que han sido expresamente declarados en la propia norma, como son la calidad del servicio, la seguridad de los usuarios y -en general- la integridad de las redes y sistemas de telecomunicaciones, todo lo cual es indiscutiblemente un bien muy valioso que podría verse afectado, incluso muy seriamente, por actividades impropias o actos incorrectos de los concesionarios. De este modo, las competencias sancionatorias en general y la del artículo 69 en particular pueden comprenderse como mecanismos necesarios e idóneos para que la Administración logre, frente determinados supuestos fácticos asegurar una efectiva defensa del funcionamiento del apropiado del espectro radioeléctrico que -se insiste- no es de libre disposición sino que se trata de un bien público cuyo provecho para todos depende del respeto de las reglas.

VIII.- Por su parte, y respecto de la proporcionalidad en sentido estricto de la medida de cierre definitivo del establecimiento recogida en la legislación, debe observarse primero que, como recién se indicó, el ligamen con la finalidad u objetivo de la medida es claro del propio texto legal. Se dice allí que: Con el objetivo de garantizar la integridad y calidad de la red y los servicios de telecomunicaciones, así como la seguridad de los usuarios, se podrá imponer como sanción, en el caso de las infracciones muy graves, el cierre definitivo de un establecimiento…”. De tal forma, la medida busca atender una situación muy específica y además, como un elemento primordial de proporcionalidad, lo hace estableciendo un carácter facultativo para la sanción, lo cual quiere decir que no se trata en el caso de una aplicación automática y obligada para toda situación de faltas muy graves, sino que, precisamente en razón de su especial funcionalidad (a saber, servir de mecanismo de protección para asegurar en casos especiales la funcionalidad del sistema, la capacidad de protección del ente regulador y en general el adecuado y seguro funcionamiento de las redes de telecomunicaciones) la Administración no está obligada, ni requiere emplearla en todos los casos, con lo cual se confiere a la medida un grado de flexibilidad que asegura normativamente un resultado más próximo a la proporcionalidad, en tanto la medida se tomará con bastanteo de los elementos concretos del caso y la situación que se quiere proteger. […]. Lo anterior contrasta claramente con el caso en estudio donde se constata que el cierre definitivo solo opera de manera opcional y excepcional y para casos de infracciones muy graves según el propio texto legal y tiene además un fin específico relacionado con la protección directa -no mediata- de bienes públicos y de su capacidad de servir en favor de la ciudadanía, todo lo cual hace que desde la perspectiva constitucional quede debidamente cubierta la exigencia de una proporcionalidad entre fin perseguido, conducta disvaliosa y sanción a aplicar” (lo resaltado en negrita es del original).

Sobre este punto, la disposición que se consulta a esta Sala no necesariamente dispone en un primer orden a la inhabilitación como única respuesta al incumplimiento contractual, sino que debe haber antecedentes previos a la imposición de una sanción tan grave como la inhabilitación. Las causales 1, 2, 3 y 4, ofrecen en este sentido su propia justificación. La causal 5, requerirá que la Administración haga más elaboración del objeto contractual, en el respectivo cartel conforme se dirá más adelante en el tema de la tipicidad de la sanción. R., en todo caso, que se requiere del cumplimiento del debido proceso, de la imposición formal al contratista de la falta atribuida, oportunidad de presentar su defensa, entre otros elementos. Además, estima la Sala, que el inicio del procedimiento es discrecional para la Administración, y no obligatorio para la imposición de la inhabilitación. De este modo, no es imperativa, sino facultativa; y, además, la sanción será temporal de tres a diez años. Ello se deriva de la obligación del funcionario de informar la existencia presunta de un incumplimiento contractual a su superior, quien determinará si hay mérito para abrir el procedimiento, o cuando sea detectado por la Contraloría General de la República, la que recomendará la apertura de un procedimiento administrativo.

En cuanto al segundo punto, la duda surge porque elimina la sanción de apercibimiento señalada en el artículo 99, de la Ley de Contratación Administrativa, como requisito previo para la aplicación de la sanción de inhabilitación. Ello, en criterio de la Sala, no obsta para que el legislador establezca una sanción por las conductas que el legislador considera graves, taxativamente reguladas y que consideran perjudiciales en el resultado pretendido por la inversión pública. Así, pese a que, en otros supuestos se podría aplicar el apercibimiento regulado en el inciso a), del artículo 100, de la Ley de Contratación Administrativa, se agrava la sanción por las implicaciones que tiene para el bien jurídico que se pretende tutelar; en este caso, la eficacia en la construcción, reconstrucción, conservación, el mantenimiento y la rehabilitación de vías nacionales y cantonales, puentes y demás estructuras viales conexas, entre otras.

Un tercer aspecto, radica en el hecho que la disposición se refiere a que “La Administración, una vez concluido el debido proceso, inhabilitará…”. En tal sentido, objetan que la sanción la decretará cualquier Administración en cualquier proceso de contratación administrativa desarrollado por la Administración Central, descentralizada y las municipalidades. Una municipalidad, entonces, podría inhabilitar una empresa de tres a diez años para contratar con todo el Sector Público. La duda de constitucionalidad radica en que la sanción la impondrá cualquier Administración, sea central, descentralizada, o municipal. Sin embargo, debe traerse a discusión, que lo regulado por la norma no dista de lo ya dispuesto por los artículos 100 y 100 bis, de la Ley de Contratación Administrativa, que establecen, en el inciso a), del artículo 100, las consecuencias de incurrir en una conducta previamente sancionada con el apercibimiento. Así, hay dos grados de cobertura de la sanción, el primero la inhabilitación ante la propia Administración que sanciona, pero si persiste el comportamiento en esa misma sede, la sanción cubre a toda la Administración. En este segundo caso, existe un comportamiento que agrava la sanción de la inhabilitación ante toda la Administración Pública, cuando incurre en la misma conducta sancionada previamente. La disposición no distingue cuál Administración Pública sanciona, razón por la cual, lo dispuesto en el proyecto de Ley que adiciona el artículo 100 Ter, a la Ley de Contratación Administrativa, tampoco tendría la obligación que discriminar entre la administración central, descentralizada o territorial (municipal) si hay una conducta grave que sancionar. En todo caso, es posible que todo acto final pueda ser discutido posteriormente en la sede jurisdiccional, así como solicitar las medidas cautelares reguladas en el Código Procesal Contencioso Administrativo.

El cuarto punto ya se abordó con anterioridad, cuando señalan la contradicción con el contenido del artículo 100 bis, de la Ley de Contratación Administrativa, que gradúa la inhabilitación en dos grados de cobertura. Además, porque el rango de inhabilitación es de tres a diez años y no de dos a diez años como se establece en el artículo 100, de la referida Ley, para el resto de los contratistas del Estado. Sobre este último aspecto, es propio de la jurisprudencia de la Sala, que el principio de libre configuración permite al legislador no solo diseñar las normas jurídicas que sancionen conductas lesivas a los bienes jurídicos, así como también, los procedimientos para establecerlas. Lo anterior incluye la gradación de la sanción que se quisiera establecer, en este caso, es propio de la visión del ius puniendi del Estado, que aumenta la pena menor de la conducta de forma más grave, que las reguladas en el artículo 100, de la Ley de Contratación Administrativa, y al pretender proteger con mayor rigor los bienes jurídicos protegidos, agrava ese rango menor de la sanción de dos a tres años. Ello, es propio de la labor del legislador.

El quinto punto es el supuesto establecido en el artículo 100 ter, del proyecto de ley consultado, con la causal de la resolución contractual en sede jurisdiccional, gestionada por la Administración y que termina con la condenatoria en firme en contra del contratista. En este caso, acusan que podría haber una doble sanción con la inhabilitación de tres a diez años para contratar con el Sector Público. Sobre este punto, es claro que la sanción proviene como consecuencia de un proceso jurisdiccional firme, que se interpone para resolver un contrato administrativo por incumplimiento de la parte contractual culpable. Lógicamente, si es el Estado el que solicita la resolución contractual, y esta se declara judicialmente, es porque hubo una falta del contratista, quien, en efecto, puede enfrentar diferentes formas de responsabilidad y sus consecuencias. En este sentido, no observa la Sala que exista una doble sanción.

Si bien, se afirma que la sanción de la inhabilitación es desproporcionada porque se trasladaría de una empresa a otra, lo que cerraría las puertas al acceso de activos valiosos de otra empresa, para ser adquiridas, en realidad, en criterio de la Sala, el legislador establece una cobertura de las relaciones de la inhabilitación, de modo que no se burle la sanción mediante el uso de consorcios y grupos económicos que evaden las medidas tomadas para la protección del interés público. Es evidente que lo que se quiere es evitar que continúe la porosidad de los contratos de obra pública, que son uno de los problemas que aborda la ley, de ahí que tiene que tomarse en cuenta prácticas disuasorias de aquellas empresas que actúan en perjuicio del interés público, mediante la entrega de las obras públicas infladas en sus costos por conductas y omisiones (prácticas patológicas e irregulares, dolosas o culposas) del contratista. Así, se perjudica la ejecución de los contratos de obra pública y vial, y se constituyen en una fuente irregular de gasto no controlado que impacta las finanzas públicas. Esto, podría estar manteniendo en tan lamentable estado las vías costarricenses, lo que puede realmente, demeritar el nivel de vida, en la movilidad de las personas, el transporte de la producción nacional y el comercio.

C.- Sobre el principio de tipicidad de los ilícitos penales. Estiman los diputados (as) consultantes, que la normativa contiene una expresión muy amplia, como es “sin justa causa”, para darle espacio a que esa determinación pase por la subjetividad burocrática que lleve adelante el proceso de inhabilitación de la empresa que supuestamente incumplió. Las razones que aducen para dudar de la constitucionalidad tienen relación con los problemas de aplicación de la disposición, especialmente, en lo que se refiere a los operadores del derecho, que serían las diferentes Administraciones Públicas; y, en consecuencia, dudan de la validez constitucional de los conceptos indeterminados. Ahora bien, primero debe señalarse, que esto ha sido examinado por esta Sala, cuando analizó el artículo 100, de la Ley de Contratación Administrativa. En esa oportunidad, se acusó que dicha disposición, al ser un tipo abierto, amplio y general, permitía la inhabilitación con base en “conductas similares” que quedaban al arbitrio del operador jurídico, lo cual fue desestimado por la Sala en la Sentencia N° 2000-05525 de las 14:58 horas del 5 de julio de 2000, al concluir que:

“No es que la apertura del tipo sea por sí misma una vulneración al principio de tipicidad. Lo es cuando la imprecisión conceptual y el sinnúmero de variables que pueden ser introducidas genéricamente, le resten claridad y precisión a la descripción de la conducta que se pretende sancionar. Cuando el tipo abierto permite sin mayores dificultades, individualizar la conducta prohibida acudiendo a pautas o reglas que están fuera del tipo penal, como ocurre en este caso, no se incurre en violación al principio de legalidad”.

Como se ve, hay un cierto nivel de abstracción de la conducta que es permisible, y que no hace inconstitucional la norma por el tipo de responsabilidad que se exige. Precisamente, la mayoría de las dudas de los legisladores radica en el nivel de exigencia que estiman perjudicaría a los contratistas a la hora de definir los conceptos indeterminados y el rango de la sanción que se podría imponer. Así, acusan que la norma no define quién determinaría la causal, o qué implica un peligro para la vida o seguridad de las personas. Para la Sala, es claro, que la respuesta se desprende de la misma disposición, que sería definida por cada administración responsable de la contratación administrativa, pero que tampoco ello sería inconstitucional, toda vez que eso es parte de la actividad ordinaria de la Administración Pública cuando aplica las leyes. Mas aún, no sería extraño establecer que hay obligaciones más imperativas que otras para los contratistas que implican una mayor previsión de riesgos, para resguardar la vida humana, por ejemplo. En este mismo sentido, y en relación a los otros reparos, estima esta Sala, que muchos de los reclamos transitan por un mismo denominador común, que sería la indeterminación de conceptos jurídicos utilizados por el legislador, lo cual debe abordarse conforme a la amplia doctrina jurisprudencial de esta Sala en ese tema. Ciertamente, se depende de la discrecionalidad del operador jurídico, pero como se verá adelante, el ius puniendi del Estado es diferente cuando es de índole penal o materia funcional y disciplinaria. De este modo, es posible establecer en la legislación conceptos indeterminados como “retrasos”, “encarecimientos”, “incumplimientos reincidentes”, entre otros. Para evacuar la duda de constitucionalidad de los diputados (as), se procede a tomar en cuenta lo resuelto en un precedente de esta Sala, que tiene que ver con los conceptos indeterminados de las disposiciones sancionatorias, en la Sentencia N° 2013-16142 de las 15:46 horas del 4 de diciembre de 2013, que establece:

“El principio de tipicidad en materia sancionatoria administrativa no opera de la misma forma que en materia penal:

La Superintendencia de Pensiones ha sido dotada de la potestad de imponer a las entidades reguladas las medidas precautorias y sanciones establecidas en la Ley N° 7523, así como tomar las acciones que se consideren necesarias para el cumplimiento efectivo de las funciones de autorización, regulación, supervisión y fiscalización que le competen de acuerdo con la Ley citada. Ciertamente por medio de la resolución Nº 2010-5894 de las catorce horas y cincuenta y siete minutos del veinticuatro de marzo del dos mil diez, esta Sala Constitucional, ya tuvo oportunidad de estudiar lo referente a las potestades sancionatorias que la Ley No. 7523 le otorga a la SUPEN, en lo que interesa, señaló:

“El principio de tipicidad es una aplicación del principio de legalidad y exige la “delimitación concreta de las conductas que se hacen reprochables a efectos de su sanción”. Este principio constituye un principio fundamental en la responsabilidad disciplinaria, pero no opera en la misma forma que en el ámbito jurídico-penal, ya que los principios " nullum crimen sine lege ", " nullum poena sine lege " no tienen la rigidez y exigencia que les caracteriza en el derecho penal sustantivo. La actividad sancionatoria de índole penal y la de índole disciplinaria corresponden a campos jurídicos diferentes, y los parámetros de discrecionalidad que son propios del ejercicio de la potestad disciplinaria administrativa son más amplios que los de la potestad sancionatoria penal del Estado. Así, en el derecho penal, en relación con los delitos, toda pena debe estar establecida en la ley con respecto al hecho incriminado, excluyendo, por su generalidad, toda posibilidad de referencia a los llamados conceptos jurídicos indeterminados, o las cláusulas abiertas o indeterminadas; si la conducta no está plenamente definida no hay pena. Pero, en el derecho disciplinario, en razón del fin que persigue, cual es la protección del orden social general, y de la materia que regula -la disciplina-, la determinación de la infracción disciplinaria es menos exigente que la sanción penal, ya que comprende hechos que pueden ser calificados como violación de los deberes del funcionamiento, que en algunas legislaciones no están especificados, y, en otras, sí. De manera que, el ejercicio de este poder es discrecional, de allí que proceda aplicar sanciones por cualquier falta a los deberes funcionales, sin necesidad de que estén detalladas concretamente como hecho sancionatorio, por lo cual, la enumeración que de los hechos punibles se haga vía reglamentaria no tiene carácter limitativo. Esto es así motivado en la variedad de causas que pueden generar su aplicación, en la imprecisión frecuente de sus preceptos y en la esfera de aplicación, lo cual no siempre resulta claro de la literalidad del precepto, razón por la cual pueden sancionarse discrecionalmente las faltas no previstas concretamente, pero se entienden incluidas en el texto, siempre y cuando resulten de la comprobación de la falta disciplinaria, mediante un procedimiento creado al efecto. La falta o infracción disciplinaria se ha definido diciendo que es una violación al funcionamiento de cualquier deber propio de su condición, aún cuando no haya sido especialmente definida aunque sí prevista. Los hechos determinantes de las faltas disciplinarias son innumerables, pues dependen de la índole de los comportamientos o conductas de los sujetos "subordinados", comportamientos o conductas en verdad ilimitados en número dada su variedad; por ello se deduce la existencia de tres elementos de la falta disciplinaria: 1.- un elemento material: que es un acto o una omisión; 2.- un elemento moral: que es la imputación del acto a una voluntad libre; y 3.- un elemento formal: que es la perturbación al funcionamiento del servicio o afección inmediata o posible de su eficacia (ver en igual sentido, entre otras, las sentencias número 2007-015136, 2007-001391 y 2006-018169). De manera que la Administración puede ejercer el poder disciplinario en forma discrecional y puede aplicar sanciones sin necesidad de que las faltas estén detalladas concretamente como hechos sancionatorios, dada la variedad de causas que pueden generar la aplicación del régimen disciplinario o sancionatorio por incumplimiento de los deberes que le son exigibles. De allí que los reparos de inconstitucionalidad que hacen los accionantes en relación con el inciso c) del artículo 46 de la Ley N° 7523 de 30 de junio de 1995, Ley del Régimen Privado de Pensiones Complementarias, adicionado mediante Ley N° 7983 de 16 de febrero del 2000, por considerarla vaga, genérica y un tipo en blanco son improcedentes, ya que los principios propios de la tipicidad penal no sólo no le son aplicables, sino que la discrecionalidad y falta de concreción y detalle de las faltas es propia del régimen administrativo sancionatorio o disciplinario. Por otra parte, tampoco encuentra esta Sala que la infracción que se regula en el inciso c) del artículo 46 de la Ley 7523 sea vaga o imprecisa, pues en él claramente se establece que incurrirá en infracciones muy graves el ente regulado que destine los recursos de un fondo a fines distintos de los previstos en el artículo 55 de la Ley de Protección al Trabajador, de modo que la conducta sancionada es el destinar los recursos de un fondo de pensiones a otros fines que no sean los previstos en la Ley de Protección al Trabajador, lo que no es vago ni impreciso, como lo aducen los accionantes.” (Destacado no corresponde al original).

De lo cual se pueden extraer varias conclusiones:

-Si bien el principio de tipicidad (delimitación concreta de las conductas reprochables a efectos de su sanción) es un principio fundamental en la responsabilidad administrativa, no opera de la misma forma que en el ámbito de la responsabilidad penal, pues no tiene la rigidez ni la exigencia que caracteriza en el Derecho penal.

-La discrecionalidad que opera en el ejercicio de la potestad sancionadora administrativa es más amplia que la que opera en el ejercicio de la potestad sancionadora penal del Estado.

-En el ámbito penal si la conducta no está plenamente definida no hay pena. Pero en el ámbito administrativo, la determinación de la conducta sancionable es menos exigente que la penal”. (lo agregado en negrita es del original)

De lo anterior, es claro que la tipicidad de conductas en materia sancionatoria administrativa es distinta a la penal, claramente, marcado por las consecuencias tan graves que tiene en esta última materia. Tomando en cuenta que las sanciones disciplinarias administrativas son importantes para la esfera jurídica de las personas físicas y morales, es que se existe el derecho al cumplimiento de una serie de garantías como el debido proceso, previo a la imposición de una sanción, lo que en efecto está enunciado en el proyecto de ley consultado. Pero es importante señalar, que los problemas de discrecionalidad que apunta para la determinación de qué es o no “sin justa causa” o “incumplimientos reincidentes”, deben ser vistos como del mismo orden y naturaleza de las otras disposiciones que se sancionan con la inhabilitación (artículos 100 y 100 bis, de la Ley de Contratación Administrativa), como ocurre con “situación de ventaja”, “inferior condición o calidad”, los que siempre serán conceptos jurídicos indeterminados, y que serán aplicados por la Administración Pública respectiva, y ello no los hace inconstitucionales. Tampoco es procedente, según se ha resuelto en otros casos, alegar la infracción a un doble castigo por haberse aplicado la cláusula penal o resolución contractual con ejecución de la garantía de cumplimiento, pues operan respectivamente, en diferentes órdenes de responsabilidad. Resulta totalmente distinto cuando éstos se refieren a los mecanismos de protección del contrato (cláusula penal o resolución contractual), frente a otro orden como sería el disciplinario de un orden social general, de protección al bien común. En el caso de los retrasos y encarecimientos de la obra no previstos y que no logren ser resarcidos en su totalidad mediante otros medios sancionatorios, la sanción no es por la falta de resarcimiento (en caso contrario sí podría ser un tema de relevancia constitucional), sino por el incumplimiento de tal gravedad que debe echarse a andar el mecanismo de protección y defensa de la colectividad, por el comportamiento empresarial perjudicial para el bien común.

En cuanto a la causal, por faltas graves al cartel o en el contrato, señalan que podría ocurrir que se encuentre frente a escenarios en que una Administración puede considerar una falta grave lo que para otra no lo es. En este sentido, entiende la Sala, que la duda consiste en la falta de uniformidad en la definición de las faltas graves de un contrato. No obstante lo anterior, se estima, que esto es un tema de aplicación de la Ley de Contratación Administración dependerá de la capacidad de definición de cada Administración Pública, en relación con el objeto contractual. Ello es lógico y razonable, dado que cada obra vial pública es diferente, con distintas exigencias técnicas, por lo que sería un asunto en el que tiene relación con cada caso, con el cartel cuya naturaleza es específica y concreta para la obra que se trate en términos del artículo 51, Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Así, la falta grave que se defina debe guardar relación proporcional con el cuerpo de especificaciones técnicas, claras, suficientes, concretas, objetivas y amplias, al ser el reglamento específico de la contratación. Ciertamente, en él se materializan jurídicamente las aspiraciones públicas, los fines de la contratación, así como las consecuencias de los incumplimientos, y específicamente pueden ser considerados las acciones y omisiones del contratista que se consideran como faltas graves. Lo que sí tiene que observar la administración respectiva, es que la construcción de las conductas consideradas como faltas sean en lo posible claras y precisas. De este modo, no considera esta Sala que esa disposición tenga un contenido inconstitucional.

III.- Conclusión. En consecuencia, se evacua la consulta en el sentido de que, el proyecto de Ley denominado “Adición del artículo 100 TER a la Ley N° 7494, Contratación Administrativa, de 2 de mayo de 1995, para inhabilitar al contratista que incumpla con la construcción, la reconstrucción, la conservación, el mantenimiento y la rehabilitación de proyectos de infraestructura vial pública”, expediente legislativo N° 20.648, no contraviene los principios de igualdad, de razonabilidad y proporcionalidad, ni el de tipicidad de los ilícitos penales.

IV. DOCUMENTACIÓN APORTADA AL EXPEDIENTE. Se previene a las partes que, de haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, estos deberán ser retirados del despacho en un plazo máximo de treinta días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el "Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial", aprobado por la Corte Plena en Sesión N° 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial N° 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la Sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI.

Por tanto:

Se evacua la consulta formulada en el sentido de que el proyecto de Ley denominado “Adición del artículo 100 TER a la Ley N° 7494, Contratación Administrativa, de 2 de mayo de 1995, para inhabilitar al contratista que incumpla con la construcción, la reconstrucción, la conservación, el mantenimiento y la rehabilitación de proyectos de infraestructura vial pública”, expediente legislativo N° 20.648, no contraviene los principios de igualdad, de razonabilidad y proporcionalidad, ni el de tipicidad de los ilícitos penales, consultados. N..-

	Fernando Castillo V. Presidente
Luis Fdo. Salazar A.		Jorge Araya G.
Marta Eugenia Esquivel R.		Ana María Picado B.
Mauricio Chacón J.		Lucila Monge P.

Documento Firmado Digitalmente

-- Código verificador --

*DWWIJFAIHYS61*

DWWIJFAIHYS61

EXPEDIENTE N° 19-013914-0007-CO