Sentencia de Tribunal Contencioso Administrativo, 12-01-2021
| Fecha | 12 Enero 2021 |
| Número de expediente | 20-004938-1027-CA |
| Emisor | Tribunal Contencioso Administrativo (Costa Rica) |
| Tipo de proceso | MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA |
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EXPEDIENTE: |
20-004938-1027-CA |
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PROCESO: |
MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA |
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PROMOVENTE: |
CONSULTORA Y CONSTRUCTORA DE PROYECTOS Y DISEÑOS DE COSTA RICA COPRODE SOCIEDAD ANÓNIMA |
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DEMANDADO: |
EL ESTADO |
Nº 017-2021-T
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. Segundo Circuito Judicial de San José, Anexo A. Calle Blancos, a las catorce horas del día doce de enero de dos mil veintiuno.-
Se conoce MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA, interpuesta por CONSULTORA Y CONSTRUCTORA DE PROYECTOS Y DISEÑOS DE COSTA RICA COPRODE SOCIEDAD ANÓNIMA, cédula de persona jurídica 3-101-658682, representada por D.D.B., cédula de identidad 1-0939-0215, contra EL ESTADO, representado por la Procuradora Adriana Fallas Martínez;
RESULTANDO:
1. Que en fecha 11 de noviembre del 2020, la parte promovente formuló solicitud de medida cautelar anticipada planteando como pretensión cautelar "1. Se declare con lugar la medida cautelar ante causam (urgentísima). 2. Se apliquen correctamente en favor de mi representada los efectos de la resolución MS-DM 7344-2020 del 6 de octubre del 2020. 3. Se le ordene al Ministerio de Salud otorgar a mi representada la apertura y desarrollo de su actividad comercial denominada como máquinas activadas con moneda o fichas..." (Imágenes 2 a 21 del expediente judicial digital).
2. Que por medio de auto de las diez horas con veinte minutos del 12 de noviembre del 2020, este Tribunal denegó la medida cautelar provisionalísima y concedió a la parte accionada, audiencia escrita por tres días para que se pronunciara respecto de la medida cautelar pedida. (Imagen 76 del expediente judicial digital).
3. Que mediante escrito de fecha 08 de diciembre del 2020, la representación del Estado, se pronunció respecto de la medida cautelar, pidiendo que sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento. (Imágenes 94 a 107 del expediente judicial digital).
4. Se observaron las formalidades del proceso y se estudió previamente lo correspondiente.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: OBJETO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR: En el presente asunto la parte promovente solicita lo siguiente: "1. Se declare con lugar la medida cautelar ante causam (urgentísima). 2. Se apliquen correctamente en favor de mi representada los efectos de la resolución MS-DM 7344-2020 del 6 de octubre del 2020. 3. Se le ordene al Ministerio de Salud otorgar a mi representada la apertura y desarrollo de su actividad comercial denominada como máquinas activadas con moneda o fichas..." sobre lo cual debe de hacerse el pronunciamiento correspondiente.
SEGUNDO: ARGUMENTOS DE LA PROMOVENTE. En síntesis y en lo que interesa, la parte promovente argumenta que en diciembre del 2019 alquilo un local en el centro comercial City Mall para colocar un establecimiento de máquinas tragamonedas, que en esa misma fecha obtuvo el permiso sanitario MS-DRRSCN-DARSA 1-1068-2019 vigente hasta el 2024, que por alquiler cancela el monto mensual de 4 491 070.00 colones, que cuenta con personal operativo, que mediante resolución N° DS-DM 7344-2020 el Ministerio de Salud modificó las disposiciones sanitarias por la emergencia nacional por Covid-19, suspendiendo las actividades de entretenimiento en centros comerciales, que las actividades de casino se permitieron por lo cual abrió sus puertas por ser una actividad homologada, que el uso de máquinas tragamonedas se encuentran abiertas en Alajuela, por lo cual se le da un trato discriminatorio, que cuenta con un protocolo de bioseguridad Covid-19 aprobado por el Ministerio de Seguridad, que mediante Oficio MS-DRRSCH-DARSA-1-2067-2020 se informa que las actividades en los centros comerciales aunque cumplen con los lineamientos sanitarios establecidos, que procedió a hacer un cierre voluntario, que se impugnó lo correspondiente, que es una persona diversa al centro comercial. Dice que su pretensión no es temeraria dado que el Ministerio habilita los casino pero no permite el giro comercial de máquinas tragamonedas, siendo el mismo concepto comercial, que hay una actividad discriminatoria dado que otras operaciones tragamonedas en Alajuela están abiertas, que se da el supuesto de desviación de poder, que existe falta de motivación del acto, que no hay fundamento técnico para la decisión. En cuanto al peligro en la demora afirma que se cierra su actividad pero que de forma discriminatoria se mantienen los casinos abiertos, que de forma sorpresiva se les informa de la situación dejando sin trabajo a sus empleados (7 u 8), que en el mes de octubre quedarán sin recursos para pagar deudas y sus empleado, que se afecta la imagen y el prestigio de la empresa, se causa en daño moral subjetivo y objetivo. Acerca del daño patrimonial indica que el cierre discriminatorio le ha causado una afectación patrimonial, que corresponde a las ganancias no percibidas que ascienden al monto de 13 518 842.00 colones y los gastos fijos mensuales desde marzo del 2020 por el monto de 16 689 459,00 colones, que se ha afectado a los trabajadores que no pudieron percibir sus salarios. Sobre la ponderación de intereses manifiesta que se trata de un caso de desviación de poder por lo cual no se vulnera el interés público.
TERCERO: ARGUMENTOS DE LA PARTE ACCIONADA: Que la representación del Estado, se pronunció respecto de la medida cautelar, pidiendo que la misma sea rechazada por no concurrir los presupuestos legales para su otorgamiento, indicando en lo que interesa que lo pedido por la actora es el resultado esperado con la acción judicial, que se pretende consumar lo esperado en un proceso ordinario, por lo cual no existe instrumentalidad. Sobre el peligro en la demora que la actora sin contar con autorización decide abrir el negocio, contrata su personal y posteriormente, de forma voluntaria cierra el negocio, que la posible afectación a sus empleados es consecuencia directa de sus acciones, que C.G. es uno de los negocios de la actora, que en las planillas se encuentran contratadas más de 8 personas, que esa cantidad no se relaciona con C.G., que en el informe contable no se aporta la documentación usada por el profesional para arribar a los montos expuestos, que de su contenido no se demuestra una situación patrimonial extrema de la actora, que las disposiciones sanitarias no perjudican la imagen de la empresa, sobre la apariencia de buen derecho manifiesta que el negocio de la actora se enmarca dentro de las prohibiciones dispuestas por las regulaciones sanitarias, que no se ha dado un trato desigual, que las actuaciones realizadas por el Ministerio de Salud son conformes a derecho. Sobre la ponderación de intereses dice que la medida entra en conflicto con el interés público, se pretende la modificación de una directriz que garantiza la salud de las personas durante la pandemia, y el daño que se podría causar es mayor al permitir el funcionamiento de los centros de entretenimiento que pueden causar focos de infección por la cantidad de personas y la manipulación de las máquinas, el bien tutelado es la salud y la vida.
CUARTO: EN GENERAL SOBRE LOS PRESUPUESTOS NECESARIOS PARA EL OTORGAMIENTO DE UNA MEDIDA CAUTELAR. La justicia cautelar responde a la necesidad de garantizar el principio constitucional de una justicia pronta y cumplida, al conservar las condiciones necesarias e indispensables para la emisión y ejecución de una eventual sentencia de fondo favorable a la parte gestionante. El artículo 19 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece que el fin de una medida cautelar es proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. El artículo 21 del Código mencionado, establece, a su vez, que la medida pedida es procedente cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida al proceso, produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, de la situación aducida, y siempre que la pretensión no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad. Por otro lado, el artículo 22 de ese mismo cuerpo normativo, dispone que la persona juzgadora, al momento de tomar la decisión correspondiente, deberá considerar el principio de proporcionalidad, ponderando la eventual lesión al interés público, los daños y los perjuicios provocados con la medida a terceros, así como la instrumentalidad y proporcionalidad, de modo que no se afecte la gestión sustantiva de la entidad, ni se afecte de forma grave la situación jurídica de terceros, tomando en cuenta, las posibilidades y previsiones financieras de la administración pública, para la ejecución de la medida otorgada. Dichos parámetros han sido desarrollados jurisprudencialmente, en el siguiente sentido: “(…) De conformidad con el artículo 21 CPCA, el juez, a la hora de determinar la procedencia de una solicitud de medida cautelar, debe verificar que la pretensión del proceso de conocimiento no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad, lo que constituye una valoración preliminar del fondo para determinar si existe en el caso en cuestión lo que la doctrina y la jurisprudencia han llamado apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. Por otro lado, el mismo numeral 21 del Código establece la procedencia de la medida cautelar cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, situación que ha sido definida en la doctrina como el periculum in mora o peligro en la demora, es decir que en virtud de la demora patológica del proceso judicial, concurra un peligro actual, real y objetivo de que se genere a la parte promoverte un daño grave (...) Por último, el artículo 22 CPCA establece la obligación del juzgador de realizar, a la luz del principio de proporcionalidad, una ponderación de los intereses en juego, es decir, entre la circunstancia del particular, por un lado y el interés público y los intereses de terceros que puedan verse afectados con la adopción de la medida...
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