Sentencia nº 07262 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 23 de Mayo de 2006

Res. Nº 2006007262

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las catorce horas y cuarenta y seis minutos del veintitrés de mayo del dos mil seis.

Acción de inconstitucionalidad promovida por Y.C.F., mayor, soltero, abogado, carné profesional 0000, portador de la cédula de identidad número 0-000-000; contra los artículos 14 inciso 6 del Código de Familia y 176 del Código Penal. Intervino también en el proceso F. B.B., en representación de la Procuraduría Generalde la República.

Resultando:

1. -

   Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las quince horas treinta y cinco minutos del veintinueve de julio del dos mil tres, el accionante solicita que se declare la inconstitucionalidad del numeral 176 del Código Penal en tanto prohíbe y sanciona hasta con la pérdida de la libertad a las personas que siendo del mismo sexo contraen matrimonio; asimismo, impugna el artículo 14 inciso 6 del Código de Familia, en cuanto establece que es legalmente imposible el matrimonio entre personas del mismo sexo. Alega que esas disposiciones normativas resultan contrarias al principio de igualdad, así como al principio de libertad, previstos en los artículos 28 y 33 de la Constitución Política, pues considera que se otorga un trato discriminatorio a las parejas de un mismo sexo que quieren formalizar legalmente su relación a través del matrimonio.

2. -

   A efecto de fundamentar la legitimación que ostenta para promover esta acción de inconstitucionalidad, el accionante señala que se fundamenta en el artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, ya que por resolución de las ocho horas del veintidós de julio del dos mil tres, el Juzgado de Familia de Alajuela le denegó la solicitud de celebración de matrimonio civil entre personas del mismo sexo, con fundamento en el artículo 14 inciso 6 del Código de Familia, lo cual se tramita en expediente [….], resolución contra la cual interpuso recurso de revocatoria y apelación en subsidio, encontrándose este último pendiente de resolver (folio 14).

3. -

   Mediante voto N° 2003-09237 de las once horas con trece minutos del veintinueve de agosto del dos mil tres (visible a folio 21), se rechazó de plano la acción de inconstitucionalidad en relación con el artículo 176 del Código Penal, y se ordenó que en lo demás se continuara con los procedimientos.

4. - La certificación literal del libelo enque se invoca la inconstitucionalidad consta a folio 11.

5. -

   Por resolución de las dieciséis horas quince minutos del dos de setiembre del dos mil tres (visible a folio 36 del expediente), se le dio curso a la acción, confiriéndole audiencia a la Procuraduría Generalde la República.

6. -

   La Procuraduría General de la República rindió su informe visible a folios 44 a 76. Señala que en relación con el principio de igualdad, consagrado en el artículo 33 constitucional, no se da la vulneración invocada, pues cuando se invoca una violación a dicho principio, se debe determinar si las personas se encuentran en la misma situación o en situaciones similares. Lo anterior, aunado al hecho de que no siempre que se da una diferenciación de trato se produce la violación al principio de igualdad, ya que como esta S. ha reiterado en distintas ocasiones, como por ejemplo en los votos 1770-94, 1045-94 y 4883-97, "la igualdad sólo es violada cuando la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable"; por otra parte, debe determinarse si la diferenciación de trato está fundada en fines legítimos constitucionalmente, es decir, si está basada en diferencias relevantes y si existe proporcionalidad entre el fin constitucional y el trato diferenciado que se ha hecho. Afirma que la norma impugnada no quebranta el principio de igualdad, debido a que la realidad demuestra que las parejas heterogéneas no están en la misma situación que las parejas homosexuales, razón por la cual el legislador se encuentra legitimado para dar, en estos casos, un trato diferenciador. Agrega que la norma legal persigue un fin constitucional legítimo, ya que protege el tipo de matrimonio adoptado por el constituyente originario y que la Sala no podría declarar la norma en cuestión inconstitucional, debido a que modificar dicha concepción, significaría una extralimitación en sus atribuciones; así al perseguir la norma legal un fin constitucional legítimo, la distinción que hace entre un tipo de parejas y aquellas que quedan excluidas, resulta razonable y objetiva, es decir, no es una norma arbitraria e irracional, sino una consecuencia lógica y necesaria de un tipo de matrimonio consagrado en el Derecho de la Constitución. Informa que de una interpretación sistemática de las normas constitucionales, se debe concluir que el tipo de matrimonio que tiene exclusividad en la sociedad costarricense, es el heterosexual y monogámico, sin embargo, algunos incurren en el error de interpretar en forma aislada el Derecho de la Constitución, indicando que el numeral 52 constitucional no habla de matrimonio heterosexual, sino únicamente de matrimonio, por lo que tal concepto constituiría una especie de "cajón de sastre" donde es posible subsumir diversas modalidades de éste. Empero, con base en una interpretación sistemática del texto constitucional, haciendo la correlación lógica y necesaria entre sus normas, y conforme al principio de interpretación sentado por la Corte Plena y seguido por el Tribunal Constitucional, en el sentido de que los preceptos constitucionales no pueden interpretarse en forma aislada, sino de manera conjunta para evitar que se den contradicciones insalvables entre ellos, ya que se está en presencia de un texto armonioso y coherente (principio de la unidad de la Constitución), se tiene que el Derecho de la Constitución se refiere, con exclusividad, a un matrimonio heterosexual monogámico. En efecto, el numeral 51, cuando habla de la familia, se refiere a la madre y al niño. Evidentemente, cuando el artículo 52 regula el matrimonio, como la base esencial de la familia, es aquél formado por un hombre y una mujer y, por consiguiente, la equiparación de derechos de los cónyuges está referida a los derechos que en un matrimonio heterosexual monogámico tienen el hombre y la mujer. Incluso, en el numeral 53, se señala que los padres (hombre y mujer) tienen con sus hijos habidos fuera del matrimonio las mismas obligaciones que con los nacidos en él. Además, se indica que toda persona tiene derecho a saber quiénes son sus padres, conforme a la ley. Por su parte, el artículo 54 constitucional prohíbe toda calificación personal sobre la naturaleza de la filiación, y por último, se expresa que la protección especial de la madre y del menor estará a cargo de una institución autónoma denominada Patronato Nacional de la Infancia. Tambiénla Convención Americana sobre Derechos Humanos, "Pacto de San José", aprobada por Ley n° 4534 de 23 de febrero de 1970, adopta un concepto idéntico al que sigue el Derecho de la Constitución en el Estado de Costa Rica, ya que, en el artículo 17, se indica que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por ella y el Estado. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en las medida que éstas no afecten al principio de no discriminación establecidos en la Convención. Además, se le impone el deber a los Estados partes de adoptar las medidas apropiadas para asegurar el derecho y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de su disolución. En este último supuesto, debe adoptar disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y convivencia de ellos. En igual sentido, se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado mediante Ley n° 4229 del 11 de diciembre de 1968, cuando en su numeral 23, manifiesta que "Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene edad para ello"; y la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la cual, en su numeral 16, expresa lo siguiente: "Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio". Manifiesta que puede observarse de lo anterior, que el matrimonio a que se refiere el Derecho de la Constitución es aquel formado por un hombre y una mujer, el cual, como se indicó atrás, tiene exclusividad en la sociedad costarricense, lo que impide tutelar bajo este instituto socio-jurídico otro tipo de relaciones inter-personales distintas a las heterosexuales y monogámicas. Por otra parte, señala que cuando existe un desfase profundo entre los valores subyacentes en la sociedad y los recogidos en el texto constitucional, el llamado a realizar el ajuste, en vista de que goza de una competencia exclusiva y prevalente, es el poder constituyente, nunca el Tribunal Constitucional, ya que no tiene tales poderes, consecuentemente, la labor de interpretación se limita a ir adecuando el texto constitucional en aquellos ámbitos que no conllevan una modificación sustancial a la concepción que le dio el constituyente a los elementos claves del sistema político, social, económico y cultural. Considera que en el presente caso no existe la menor duda de que se está ante un aspecto clave, fundamental (quizás el más importante) del sistema social, como es la concepción del matrimonio y de la familia, concepción que evidentemente responde a determinados valores y sólo se podría transformar si así lo decretara el poder constituyente mediante el procedimiento de reforma general, por esto, en el tanto y cuanto el poder constituyente no cambie la concepción de matrimonio que se encuentra plasmada en el Derecho de la Constitución, es incompetente para declarar inconstitucional la norma legal que se impugna. Manifiesta que en contra de esta posición se podría argumentar que la concepción del Derecho de la Constitución en relación con el matrimonio, la cual se expresa en la norma impugnada, vulnera los derechos que los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos le reconocen a las minorías, sin embargo, debe tenerse presente que de ninguna manera se le puede dar supremacía al instrumento internacional en contra de lo que dispone un precepto legal (norma eco) que, en forma clara y expresa, constituye un desarrollo de una concepción muy concreta del Derecho de la Constitución. Aunado al hecho de que, una postura diferente a ésta, significaría que el Poder Ejecutivo y la Asamblea Legislativa, ésta última en el uso de la potestad de legislar, podrían modificar lo que dispuso el poder constituyente, tanto el originario como el derivado, con sólo aprobar y ratificar un tratado o convenio internacional sobre Derechos Humanos. Informa que de lo dicho se desprende una conclusión, y es que el Tribunal Constitucional no tiene competencia para declarar inconstitucional un precepto legal (norma eco) contrario a un Convenio sobre Derechos Humanos, cuando tal declaratoria implica necesariamente una modificación del Derecho de la Constitución (principio, valores y normas), por lo que en el caso de estas "normas eco", la limitación de la competencia viene impuesta no de la norma legal, sino de la constitucional. Con base en lo anterior, señala que no es posible declarar inconstitucional el precepto impugnado, por la elemental razón de que habría que declarar "inconstitucional" las normas constitucionales que adoptan, en forma exclusiva, el matrimonio heterosexual y monogámico, competencia de la cual no goza el Tribunal Constitucional, tal y como se explicó, es decir, que si los costarricenses pretenden variar los conceptos esenciales de lo que se ha entendido por "matrimonio y familia" (base de la "sociedad"), se tiene que acudir a los procedimientos dispuestos para reformar la Constitución. Informa que en lo referente al principio de libertad tampoco existe la inconstitucionalidad alegada, ya que es pacífica la doctrina, en el sentido de que las libertades no son absolutas, por la sencilla razón de que si ello fuera así, se afectarían también otras libertades esenciales; en otras palabras, el ejercicio de una libertad a favor de una persona no puede ni debe tener el efecto pernicioso o perverso de conculcar o reducir a la mínima expresión otra libertad que se garantiza a otro sujeto. Desde esta óptica, el Estado y los órganos fundamentales, entre ellos el Tribunal Constitucional, están en el deber ético y jurídico de evitar la "dictadura de una libertad" sobre las demás y, por ende, de aquellos que tienen un mayor acceso a ella, dada su posición económica, social o cultural en perjuicio de todo el resto de derechos y libertades de los sujetos que conforman el conglomerado social. En pocas palabras, el no reconocer que las libertades y los derechos de los otros implica una limitación a mi libertad, en aras de la defensa de esa libertad, de una libertad mal conceptualizada, se podría infringir un grave daño a todo el sistema de protección de los derechos y libertades fundamentales. En definitiva, y como bien reza el artículo 22 de nuestro Código Civil, el ordenamiento jurídico no puede avalar el abuso del derecho, ni el ejercicio antisocial del mismo. Así, en el presente caso, la limitación a la libertad del accionante que impone el precepto legal impugnado es valida por varias razones; en primer lugar, es una limitación impuesta por ley, con lo se cumple con el principio de reserva de ley; en segundo término, es una limitación que emerge de la propia Constitución, por consiguiente, se busca con ella concretizar una concepción del matrimonio, exclusiva, que se encuentra en ella, por lo que, desde esta perspectiva, con el precepto legal se persigue satisfacer un interés público imperativo; y por último, no se puede dejar de lado, que las libertades no son absolutas y, si por ello se le reconoce la potestad al legislador de establecer limitaciones a ella, con mucho más razón resulta constitucional, cuando las limitaciones se derivan del propio Derecho de la Constitución, al extremo de que si se aceptara la tesis del accionante en cuanto a la vulneración de los principios de igualdad y libertad, habría necesariamente que vulnerar otros valores, principios y normas constitucionales, postura que, a la luz de la doctrina y la jurisprudencia, resulta insostenible como método de interpretación jurídica. Por lo anteriormente expresado, se recomienda el rechazo por el fondo de la acción incoada.

7. -

   Los edictos a que se refiere el párrafo segundo del artículo 81 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional fueron publicados en los números 177, 178 y 179 del Boletín Judicial, de los días 16, 17 y 18 de setiembre de 2003 (folio 77).

8. -

   Mediante resolución de las diez horas quince minutos del diez de octubre del dos mil tres, y al tenor de lo dispuesto en los numerales 81 párrafo segundo y 83 de la Ley que rige esta jurisdicción, se aceptaron las coadyuvancias planteadas, visibles de folios 99 a 128, 129 a 132, 133 a 136, 137 a 138, 139 a 141, 142 a 146, 147 a 158 (folios 161).

9. -

   La audiencia oral y pública prevista en los artículos 10 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional se celebró a las nueve horas delcuatro de mayo del dos mil seis.

10. -

    En los procedimientos se han cumplido lasprescripciones de ley.

    Redacta la Magistrada Calzada Miranda; y,

    Considerando:

    I.-

    Sobre la admisibilidad. Mediante voto N°9237 de las once horas con trece minutos del veintinueve de agosto del dos mil tres (visible a folio 21), se rechazó de plano la acción de inconstitucionalidad en relación con el artículo 176 del Código Penal, y se ordenó que en lo demás se continuara con los procedimientos. Ahora bien, adicionalmente, el accionante impugna el inciso 6) del artículo 14 del Código de Familia. Alega que su legitimación proviene del párrafo primero del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en tanto existe un asunto previo pendiente de resolución que es Diligencias de Matrimonio Civil tramitado en expediente N° [….], ante el Juzgado de Familia de Alajuela, en el cual mediante resolución de las ocho horas del veintidós de julio de dos mil tres, se denegó la solicitud de celebración de matrimonio civil entre personas del mismo sexo, con fundamento en el inciso 6) del numeral impugnado. Contra dicha resolución se interpuso recurso de revocatoria y apelación en subsidio, que se encuentra pendiente de resolver. La acción constituye entonces, medio razonable de amparar el derecho que se estima lesionado y es, por tanto, admisible, de manera que corresponde analizar esta acción por el fondo.

    II.-

    Acerca de las coadyuvancias. El artículo 83 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional establece que en los quince días posteriores a la primera publicación del aviso a que alude el párrafo segundo del artículo 81, las partes que figuren con asuntos pendientes a la fecha de interposición de la acción, o aquellos que cuenten con un interés legítimo en la definición del objeto en disputa, podrán apersonarse para coadyuvar con cualquiera de las dos posiciones objeto de la discusión, en el caso de las acciones de inconstitucionalidad, básicamente el coadyuvante acude a defender la pretensión anulatoria del actor o a respaldar la validez del acto impugnado. En este caso, mediante resolución de las dieciséis horas con quince minutos del dos de setiembre del dos mil tres, dio curso a la acción, publicando los edictos de Ley los días dieciséis, diecisiete y dieciocho de setiembre de dos mil tres. Mediante resolución de las diez horas quince minutos del diez de octubre del dos mil tres, y al tenor de lo dispuesto en los numerales 81 párrafo segundo y 83 de la Ley que rige esta jurisdicción, se aceptaron las coadyuvancias planteadas, visibles de folios 99 a 128, 129 a 132, 133 a 136, 137 a 138, 139 a 141, 142 a 146, 147 a 158. Las demás coadyuvancias presentadas fuera del plazo señalado en la resolución de las dieciséis horas con quince minutos del dos de setiembre del dos mil tres, deben ser rechazadas de conformidad con lo dispuesto en el numeral 83 ibídem.

    III.-

    Objeto de la impugnación. El accionante solicita declarar la inconstitucionalidad del artículo 14, inciso 6 del Código de Familia, en cuanto establece que es legalmente imposible el matrimonio entre personas del mismo sexo. Alega que dicha disposición resulta contraria al principio de igualdad, así como al principio de libertad previsto en el artículo 28 de la Constitución Política, toda vez que otorga un trato discriminatorio a las parejas de un mismo sexo que quieren formalizar legalmente su relación a través del matrimonio. El artículo impugnado establece:

    Artículo 14.-

    (*)

    Es legalmente imposible el matrimonio:

1. -

   De la persona que esté ligada por unmatrimonio anterior;

2. -

   Entre ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad. El impedimento no desaparece con la disolución del matrimonio que dio origen al parentesco por afinidad;

3. -

   Entre hermanos consanguíneos;

4. -

   Entre el adoptante y el adoptado y sus descendientes; los hijos adoptivos de la misma persona; el adoptado y los hijos del adoptante; el adoptado y el excónyuge del adoptante; y el adoptante y el excónyuge del adoptado;

5. -

   Entre el autor, coautor, instigador o cómplice del delito de homicidio de uno de los cónyuges y el cónyuge sobreviviente; y

6. -

   Entre personas de un mismo sexo. (*)

   (*) El presente artículo ha sido reformadomediante Ley No. 5895 de 23 de marzo de 1976.

   IV.-

   Cuestiones previas.- Dado que el objeto de esta acción constituye un tema que ha generado especial interés y expectativa, así como controversia, de previo a analizar el fondo del asunto, es conveniente realizar algunas precisiones. La Sala Constitucional es un tribunal de la República, especialmente llamado a garantizar la supremacía de las normas y principios constitucionales y del Derecho Internacional o Comunitario vigente en la República, su uniforme interpretación y aplicación, así como los derechos y libertades fundamentales consagrados en la Constitución o en los instrumentos internacionales de derechos humanos vigentes en Costa Rica Así lo disponen los numerales 1 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y el artículo 10 de la Carta Magna. El presente asunto tiene repercusiones no solo en el ámbito jurídico, sino también, en el religioso, político y social de nuestro país. En nuestra condición de jueces, los integrantes de esta S. no podemos obviar la realidad social como un elemento a considerar en la toma de decisiones respecto de los asuntos sometidos a nuestro conocimiento, por lo que este tema se analizará a la luz de dicha realidad, del texto constitucional y la voluntad del constituyente de 1949. Asimismo, resulta importante tener presente que, para efectuar un análisis constitucional, no debe limitarse a la norma relacionada con el tema, sino que resulta imprescindible integrar las normas de la Constitución como un todo armónico e interpretarlas como el conjunto de ideas, valores, y principios que la sustentan.

   V.-

   Sobre el Instituto del Matrimonio. Es posible encontrar definiciones sobre matrimonio tanto en el plano seglar como religioso. Para los efectos de esta sentencia, y contextualizar el instituto del matrimonio, nos referiremos a algunos de ellos. Así, tenemos que La Real Academia Española lo define como: "la unión de hombre y mujer concertada mediante determinados ritos o formalidades legales". (Vigésima Segunda Edición del Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española (2001). En el plano religioso, el término es definido en el contexto de la religión católico-romana, y se denomina como el sacramento por el cual el hombre y la mujer se ligan perpetuamente, con arreglo a las prescripciones de la Iglesia. Etimológicamente, la palabra matrimonio deriva de las raíces latinas matris y munium, y significa carga o misión de la madre. Remontándonos al derecho R. -inspiración y base esencial de nuestro ordenamiento jurídico-, en cambio, se utilizó el término de justas nupcias, de donde proviene el sustantivo como sinónimo de matrimonio. En este caso, nupcias proviene de nubere, es decir velar o cubrir, aludiendo al velo que cubría a la novia durante la ceremonia de la confarreatio. Otros términos sinónimos han sido consorcio, de raíz latina (de cum y sors) que significa la suerte común de quienes contraen matrimonio. También se ha recordado que el término cónyuge proviene de las raíces latinas cum y yugum, aludiendo al yugo o carga común que soportaban los cónyuges. Trazando una línea histórica, es posible retomar una de las definiciones de matrimonio más antigua y precisa, la del jurisconsulto romano M.: "La unión del varón y la hembra; consorcio de toda la vida, y comunicación del derecho divino y humano." Siglos después, tenemos a P., durante la discusión del Código Napoleónico, que explica los fines del matrimonio: "La sociedad del hombre y de la mujer, que se unen a efecto de perpetuar la especie, para ayudarse, mediante mutuos auxilios, a sobrellevar el peso de la vida y para participar de un común destino." Más recientemente, y en el ámbito nacional, tenemos el concepto de matrimonio expresado por A.B.C.: "La asociación legítima que con carácter de por vida forman un hombre y una mujer, para la protección y el mutuo auxilio". Por otra parte, la sociología ha definido el término matrimonio como la unión de un hombre y una mujer, dirigida al establecimiento de una plena comunidad de vida; por ello, el elemento esencial para poder esbozar un concepto de matrimonio desde el punto de vista jurídico es, precisamente, dotarlo de las características propias del derecho. Por su parte, cuando la antropología efectúa un análisis relativo al ámbito del matrimonio a través de la historia humana y la experiencia hasta el presente, uno de los puntos principales que concluye es que el matrimonio y la familia siempre han tenido una proposición heterosexual en todas las civilizaciones humanas. Ahora bien, toda la estructura del derecho de familia institucionaliza el reconocimiento de las dos relaciones biológicas básicas que dan origen a la familia: la unión intersexual, que es la dada entre el hombre y la mujer, y donde -en principio- la pareja se realiza como tal, -individual y conjuntamente-; y la procreación, que es coyuntural, y resultado de la primera, aunque no su principal. De este modo, el matrimonio trasciende como una institución social e incorpora también componentes éticos y culturales que denotan el modo en que la sociedad, en un tiempo o época dada, considera legítimo el vínculo. A su vez, el derecho, como organizador de las relaciones sociales, ha dispuesto todo lo relativo al matrimonio en normas institucionales, que definen los roles que la sociedad reconoce, estableciendo las condiciones en que la unión intersexual debe ser legítima, y protegida como tal. La unión entre el hombre y la mujer llamada matrimonio se logra en virtud de un acto jurídico, en el cual deben coexistir las condiciones exigidas a las personas contrayentes, al consentimiento y demás solemnidades que establece la ley para garantizar la regularidad del acto, según las disposiciones legales que establecen los numerales 24, 25 y 26 del Código de Familia, Ley No. 5476 de 2 de diciembre de 1973, publicado en La Gaceta No. 24 de 5 de febrero de 1974. La relación jurídica también desarrolla todo lo concerniente al vínculo creado por el acto jurídico matrimonial, que se traduce en deberes y derechos interdependientes y recíprocos o solidarios entre los cónyuges, los cuales se imponen en atención al interés familiar u orden público. Mientras el acto matrimonial es fruto de la libertad de los contrayentes, el estado matrimonial se sujeta a la imperatividad de la ley y como atribución subjetiva de las relaciones familiares, participa de los caracteres comunes del estado de familia. Asimismo, la mayoría de los antropólogos afirman que una familia homosexual no tiene precedentes dentro de la experiencia humana, y el desarrollo jurídico de la figura del matrimonio está sostenida sobre la estructura de una relación heterosexual.

   VI.-

   Sobre la alegada violación al artículo 33 constitucional. El alegato principal del accionante es que el inciso 6) del artículo 14 del Código de Familia lesiona el principio de libertad previsto en el artículo 28 de la Constitución Política, y le da un trato discriminatorio a las personas del mismo sexo que mantienen una relación sentimental, en relación con el otorgado al resto de la población, al cual, siendo de sexo diferente, sí les permite unirse en matrimonio. Para poder determinar si se produce la discriminación alegada por el accionante, es preciso realizar un análisis del principio que se argumenta como violado. El primer aspecto a considerar consiste en determinar si las personas se encuentran en la misma situación; de lo contrario, no se puede concluir que se ha quebrantado este principio. En segunda instancia, si se establece la igualdad de condiciones, se debe determinar si esta diferenciación de trato está fundada en fines constitucionalmente legítimos. En cuanto al primer aspecto, el principio de igualdad supone que las personas se encuentran en idéntica situación, ya que, como lo ha reiterado este Tribunal, no existe mayor injusticia que tratar en forma igual a los desiguales. Desde esta perspectiva, debemos partir del supuesto que estamos frente a situaciones similares, ya que, de no ser así, se da una inaplicabilidad del principio de igualdad. Por otra parte, en cuanto al segundo aspecto, partiendo del supuesto de que estamos en presencia de situaciones disímiles, debe tenerse presente que no toda diferenciación de trato produce la violación al principio de igualdad. Tanto la doctrina como la jurisprudencia han admitido el trato diferenciado en este supuesto cuando se dan ciertos requisitos. Al respecto, resulta conveniente recordar lo dispuesto en la sentencia número 1993-00316 de las nueve horas treinta y nueve minutos del 22 de enero de 1993:

   "El principio de igualdad, contenido en el Artículo 33 de la Constitución Política, no implica que en todos los casos, se deba dar un tratamiento igual prescindiendo de los posibles elementos diferenciadores de relevancia jurídica que pueda existir; o lo que es lo mismo, no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, como lo ha dicho la Sala, sólo es violada cuando la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable. Pero además, la causa de justificación del acto considerado desigual, debe ser evaluada en relación con la finalidad y sus efectos, de tal forma que deba existir, necesariamente, una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad propiamente dicha. Es decir, que la igualdad debe entenderse en función de las circunstancias que concurren en cada supuesto concreto en el que se invoca, de tal forma que la aplicación universal de la ley, no prohíbe que se contemplen soluciones distintas ante situaciones distintas, como tratamiento diverso. Todo lo expresado quiere decir, que la igualdad ante la ley no puede implicar una igualdad material o igualdad económica real y efectiva"

   De acuerdo con lo señalado, el punto medular es determinar si esta diferenciación de trato está fundada en fines legítimos constitucionalmente, si es objetiva, es decir, si está sustentada en un supuesto de hecho diferente, si está basada en diferencias relevantes, si existe proporcionalidad entre el fin constitucional y el trato diferenciado que se ha hecho, y el motivo y el contenido del acto, y si ese trato es idóneo para alcanzar el fin que se persigue. La diferencia de trato, supone que esté basada en objetivos constitucionalmente legítimos, lo que implica tres consecuencias en la finalidad perseguida: a) Que están vedadas las leyes que persiguen fines que contradicen normas o principios constitucionales o de rango internacional; b) Que cuando se persiguen fines no tutelados constitucionalmente -pero que no contradicen esos valores-, la diferenciación de trato debe ser estrictamente vigilada y escrutada en relación con los supuestos de hecho que la justifican, y la finalidad que se persigue; c) Que cuando se persigue un fin constitucionalmente tutelado, la diferenciación de trato será válida en función de este criterio (sin necesidad de encontrar una razonabilidad en la diferenciación), pero quedará sujeta al cumplimiento de las demás exigencias derivadas del principio-derecho de igualdad. Por ejemplo, dotar de vivienda a los sectores más pobres justificaría la existencia de un bono de vivienda para ellos y no para los demás. Reconocer becas universitarias para los que no pueden pagar la educación y negarla a los demás. Conceder una pensión a la personas mayores de cierta edad y negarla a los que no hayan cumplido esa edad. No basta, por supuesto, que se persiga un fin legítimo, pues la medida para alcanzar ese fin, debe ser, además, necesaria, razonable y proporcionada. La Sala en la sentencia Nº 4883-97 de las doce horas con cincuenta y cuatro minutos del veintidós de agosto de mil novecientos noventa y siete, expresó sobre este principio lo siguiente:

   "El principio de igualdad, contenido en el Artículo 33 de la Constitución Política, no implica que en todos los casos, se deba dar un tratamiento igual prescindiendo de los posibles elementos diferenciadores de relevancia jurídica que puedan existir; o lo que es lo mismo, no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, como lo ha dicho esta S., sólo es violada cuando la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable. Pero además, la causa de justificación del acto considerado desigual, debe ser evaluada en relación con la finalidad y sus efectos, de tal forma que debe existir, necesariamente, una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad propiamente dicha. Es decir, que la igualdad debe entenderse en función de las circunstancias que concurren en cada supuesto concreto en el que se invoca, de tal forma que la aplicación universal de la ley, no prohíbe que se contemplen soluciones distintas ante situaciones distintas, con tratamiento diverso. Todo lo expresado quiere decir, que la igualdad ante la ley no puede implicar una igualdad material o igualdad económica real y efectiva".

   VII.-

   Análisis del caso concreto. Adoptando como parámetro las anteriores consideraciones, se puede afirmar que la norma impugnada no quebranta el principio de igualdad. En primer lugar, porque la realidad demuestra que las parejas heterogéneas no están en la misma situación que las parejas homosexuales; consecuentemente, el legislador se encuentra legitimado para dar, en estos casos, un trato diferenciador. En esta dirección, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la sentencia 05/98 de 17 de febrero de 1998 (L.J.G. c/ South West Trains Ltd.), llegó a la conclusión de que las relaciones estables entre personas del mismo sexo que conviven sin que exista vínculo matrimonial, no están equiparadas a las relaciones entre cónyuges o entre personas de distinto sexo que conviven sin existir dicho vínculo. En segundo término, la norma legal persigue un fin constitucional legítimo: proteger el tipo de matrimonio aceptado por el constituyente originario, sin que ello implique que los diferentes tipos de uniones nuevas de la sociedad moderna no puedan tener regulaciones jurídicas para organizar sus propias circunstancias. Desde esta perspectiva, la imposibilidad contenida en la norma impugnada, atacada de inconstitucional, es un desarrollo jurídico de las discusiones dadas en la Asamblea Nacional Constituyente de 1949, y de criterios que, como se ha reseñado en las consideraciones de esta sentencia, tienen un arraigo socio-histórico indudable. Así las cosas, tal y como se explicará más adelante, a pesar de tener este Tribunal competencia para declarar la inconstitucionalidad de una norma, en el caso concreto, ello implicaría modificar toda la estructuración normativa de la concepción que sobre el matrimonio adoptó el constituyente originario. Adicionalmente, al perseguir la norma legal un fin constitucional legítimo, la distinción que hace entre un tipo de parejas y aquellas que quedan excluidas, resulta razonable y objetiva a la luz de lo señalado. Es decir, no estima la Sala que se trate de una norma arbitraria e irracional, sino una consecuencia lógica y necesaria de un tipo de matrimonio consagrado en el Derecho de la Constitución. Ahora bien, es criterio de la Sala que no existe la menor duda de que el constituyente originario optó por un matrimonio heterosexual monogámico. En efecto, revisando las Actas de la Asamblea Nacional Constituyente, Tomo N° II, páginas 569 y 573 a 586, sólo es posible concluir que la opción adoptada fue el matrimonio heterosexual. Adicionalmente, la Sala ha sostenido que: "...el ordenamiento jurídico-matrimonial costarricense se inspira en el concepto monogámico de la cultura occidental, de modo tal que para contraer matrimonio, debe existir libertad de estado..." (ver sentencia N? 3693-94 de las nueve horas con dieciocho minutos del veintidós de julio de mil novecientos noventa y cuatro). Retomando el tema de la Asamblea Nacional Constituyente, tenemos que en la discusión de las mociones presentadas por los Diputados Trejos, E., D. y G.F., el debate giró en torno a padres, hijos, niños y madres; incluso la polémica se centró en la equiparación entre los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio y la investigación de paternidad, lo que, obviamente supone que el constituyente originario tenía en mente un tipo de matrimonio muy puntual: el heterosexual monogámico. En lo que interesa, el Acta No.17 de la Asamblea Nacional Constituyente señala: "(…) Creemos que la familia, precisamente la familia organizada dentro de la institución matrimonial -cuyo ideal en un país católico-, es la célula fundamental de la sociedad, y debe tener la protección especial del Estado (…)". Consecuente con lo anterior es lo señalado por esta S. en resolución N°2001-07521 de las 14:54 horas del 1 de agosto del 2001:

   II.-

   DEL CONCEPTO DE FAMILIA CONTENIDO EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Como bien lo señala el Procurador de Familia, el análisis de las normas que se consultan debe hacerse a la luz de los principios y normas constitucionales que se refieren al tema de la protección de la familia, es decir, al tenor de lo dispuesto en los artículos 51 y 52 de la Constitución Política, en cuanto disponen textualmente -en lo que interesa-:

   "Artículo 51. La familia como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado. Igualmente tendrán derecho a esa protección la madre, el niño, el anciano y el enfermo desvalido."

   "Artículo 52. El matrimonio es la base esencial de la familia y descansa en la igualdad de derechos de los cónyuges."

   De la primera disposición transcrita se deriva una obligación especial para el Estado costarricense, la de dotar de una protección especial a la familia, a la mujer, al niño, al anciano y al enfermo desvalido, en el caso concreto interesa la que se da a la familia; y en la segunda de ellas, aunque el constituyente potenció el matrimonio, entendiendo por tal la pareja (hombre y mujer) unida por vínculo jurídico, no prohibió la familia de hecho, de manera que el concepto de familia tutelado en las normas constitucionales es amplio y no restrictivo, de manera tal que en él se incluye tanto la familia unido por un vínculo formal -matrimonio-, como aquella en la cual la unión se establece por lazos afectivos no formales pero estables -uniones de hecho- en los que hay convivencia, ya que en ambas instituciones se garantizan la estabilidad necesaria para una vida familiar, en tanto se sustentan en una misma fuente, sea el amor, el deseo de compartir y auxiliarse, apoyarse y tener descendencia."

   En virtud de ello, pretender que en ese contexto la norma cuestionada se declare inconstitucional, resultaría contrario a lo dispuesto por el constituyente originario. Aún cuando este Tribunal no desconoce que dos personas del mismo sexo están en posibilidad de mantener una relación sentimental -situación que nuestro ordenamiento jurídico no veda-, el término matrimonio -como concepto jurídico, antropológico y religioso- está reservado exclusivamente a la unión heterosexual monogámica, y así está desarrollado en toda la normativa referente a las relaciones familiares. Ello ha sido reconocido así no solo por el constituyente originario, según se explicó anteriormente, sino también por la normativa infraconstitucional, y diversos instrumentos del derecho internacional. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, "también denominado Pacto de San José de Costa Rica", aprobada por L.N.° 4534 de 23 de febrero de 1970, adopta un concepto heterosexual del matrimonio. En efecto, en el artículo 17, se indica que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por ella y el Estado. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio, entre sí, y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida que no afecten el principio de no discriminación establecido en la Convención. Esta interpretación resulta razonable, al observar que el resto de la normativa de esta Convención, cuando hace alusión en términos generales indistintamente del sexo, se refiere a toda "persona" (al efecto ver los artículos 2, 3, 5, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 16, 18, 20, 21, 22, 24, 25, entre otros). De manera que si el artículo 17 hace referencia a los términos hombre y mujer en forma expresa, y los demás utilizan el término "persona", es porque entiende que la institución del matrimonio es entre un hombre y una mujer entre ambos, y no entre dos personas del mismo sexo como pretende hacerlo ver el accionante. Además, se le impone el deber a los Estados parte de adoptar las medidas apropiadas para asegurar el derecho y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de su disolución. En este último supuesto, debe adoptar disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y convivencia de ellos. En igual sentido, se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado mediante Ley N° 4229 de 11 de diciembre de 1968, cuando, en su numeral 23, manifiesta lo siguiente:

   "1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.

   2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene edad para ello.

   3. El matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.

   4. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio, y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos."

   Igual sucede con la Declaración Universalde los Derechos Humanos, la que, en su numeral 16 expresa lo siguiente:

   "Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio."

   Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso C. vs.R. Unido (1990), sostuvo que el derecho al matrimonio garantizado por el artículo 12 del Convenio de Roma de 1950, es el matrimonio tradicional entre dos personas de sexo biológico opuesto. Por su parte, el Tribunal Constitucional Español (Auto 222/94, de 11 de julio de 1994) confirmó la tesis de que el art. 32.1 de la Constitución española se refiere exclusivamente al matrimonio entre personas de distinto sexo. "La unión entre personas del mismo sexo biológico no es una institución jurídicamente regulada ni existe un derecho constitucional a su establecimiento." A pesar de lo señalado en las anteriores citas jurisprudenciales, ello no obsta para que el constituyente derivado pueda regular las relaciones entre homosexuales.

   VIII.-

   Sobre la violación al derecho de libertad. Adicionalmente, el accionante reclama que la normativa impugnada infringe su libertad personal, consagrada en el numeral 28 de la Carta Política. Sobre este tema la Salaha dicho:

   "el artículo 28 de la Constitución Política preserva tres valores fundamentales del Estado de Derecho costarricense: a) el principio de libertad que, en su forma positiva implica el derecho de los particulares a hacer todo aquello que la ley no prohíba y, en la negativa, la prohibición de inquietarlos o perseguirlos por la manifestación de sus opiniones o por acto alguno que no infrinja la ley; b) el principio de reserva de ley, en virtud del cual el régimen de los derechos y libertades fundamentales sólo puede ser regulado por ley en sentido formal y material, no por reglamentos u otros actos normativos de rango inferior; y c) el sistema de la libertad, conforme el cual las acciones privadas que no dañen la moral, el orden público o las buenas costumbres y que no perjudiquen a tercero están fuera de la acción, incluso, de la ley. Esta norma, vista como garantía implica la inexistencia de potestades reglamentarias para restringir la libertad o derechos fundamentales, y la pérdida de las legislativas para regular las acciones privadas fuera de las excepciones, de ese artículo en su párrafo 2º, el cual crea, así, una verdadera "reserva constitucional" en favor del individuo, a quien garantiza su libertad frente a sus congéneres, pero, sobre todo, frente al poder público. (sentencia Nº6519-96 de las quince horas seis minutos del tres de diciembre de mil novecientos noventa y seis).

   Para los efectos del presente análisis, debe manifestarse que esta S. ha sido consistente en señalar que los derechos y libertades fundamentales, pueden ser objeto de restricciones; sin embargo, a criterio de este Tribunal, la imposibilidad legal contenida en el inciso 6) del artículo 14 del Código de Familia, de ningún modo es una restricción al principio de libertad constitucional anteriormente desarrollado, ya que dicha imposibilidad hace referencia a que personas de un mismo sexo contraigan matrimonio, mas no así a que sostengan una relación sentimental o de pareja, sobre lo cual no existe ningún impedimento legal. Esta posición es congruente con el desarrollo conceptual y jurisprudencial de esta S. en relación con el artículo 28 constitucional, anteriormente analizado. El matrimonio reconocido como derecho fundamental, tanto en la Declaración como en el Pacto citados, fue únicamente concebido para la relación intrínseca entre hombre y mujer, pues así lo señalan expresamente dichos instrumentos de derecho internacional, por lo que no puede reclamarse como un derecho en la forma en que pretende ejercerlo el accionante. Así las cosas, la imposibilidad contenida en el artículo impugnado simplemente es consecuencia de lo dispuesto en los instrumentos internacionales que, incluso, el mismo accionante señala como fundamento para la presente acción de inconstitucionalidad.

   IX.-

   Ausencia de normativa para regular las uniones homosexuales. De acuerdo con el análisis realizado, la Sala concluye que la imposibilidad legal para que personas del mismo sexo contraigan matrimonio, contenida en el inciso 6) del artículo 14 del Código de Familia, no lesiona el principio de libertad previsto en el artículo 28, ni el contenido del numeral 33, ambos de la Carta Política, toda vez que las parejas heterogéneas no están en la misma situación que las homosexuales. De manera que, ante situaciones distintas, no corresponde otorgar igualdad de trato. En consecuencia, tampoco procede aplicar la normativa desarrollada para el matrimonio en los términos actualmente concebidos en nuestro ordenamiento constitucional. Asimismo, no se produce roce constitucional por no existir impedimento legal para la convivencia entre homosexuales, y la prohibición contenida en la normativa impugnada se refiere específicamente a la institución denominada matrimonio, que el constituyente originario reservó para las parejas heterosexuales, según se explicó. A pesar de lo dicho en el considerando III de esta sentencia en cuanto a la naturaleza y evolución histórica del matrimonio (que permite llegar a la conclusión contraria a las pretensiones del accionante), esta S. descarta que haya impedimento de alguna naturaleza para la existencia de uniones homosexuales. Más bien, hay una constatación empírica para indicar que han incrementado. Con ello, se presenta un problema que no radica en la norma aquí impugnada sino, más bien, en la ausencia de una regulación normativa apropiada, para regular los efectos personales y patrimoniales de ese tipo de uniones, sobre todo si reúnen condiciones de estabilidad y singularidad, porque un imperativo de seguridad jurídica, si no de justicia, lo hace necesario. Estamos, entonces, en presencia de un escenario de lege ferenda, pero ni por asomo de una omisión ilegítima del Estado. Esto se indica, además, porque en la documentación que corre agregada en autos, y según lo expresado en la audiencia oral llevada a cabo durante la sustanciación de este proceso, algunos países han ido promulgando leyes (en sentido formal) que han dotado de un marco jurídico y ciertas formalidades a estas uniones, con el propósito de que tengan efectos jurídicos específicos en relación a las personas que las llevan a cabo. Ante esta situación, este Tribunal considera que es el legislador derivado el que debe plantearse la necesidad de regular, de la manera que estime conveniente, los vínculos o derechos que se deriven de este tipo de uniones, lo cual evidentemente requiere de todo un desarrollo normativo en el que se establezcan los derechos y obligaciones de este tipo de parejas, a las cuales, por razones obvias, no se les puede aplicar el marco jurídico que el constituyente derivado organizó para el tratamiento de las parejas heterosexuales.

   X.-

   Conclusión.- Por los motivos señalados anteriormente, esta Sala llega a la conclusión de que el inciso 6) del artículo 14 del Código Familia, no es inconstitucional, y por ende, la presente acción debe ser desestimada.

   Por tanto:

   Se declara SIN LUGAR la acción. El magistrado V. salva el voto, y declara con lugar la acción con sus consecuencias. El magistrado J. salva el voto, y declara con lugar la acción, por lo que admite el matrimonio entre personas del mismo sexo, dejando a salvo algunos efectos jurídicos, tales como la adopción de menores de edad y la patria potestad compartida de estos. N.. El magistrado Cruz pone nota.

   Luis Fernando Solano C.

   Presidente

   Luis Paulino Mora M. Ana Virginia CalzadaM.

   Adrián Vargas B. Gilbert Armijo S.

   Ernesto Jinesta L. Fernando Cruz C.

   Voto Salvado del Magistrado Vargas Benavides

   Difiero del voto de mayoría en cuanto declara sin lugar la acción de inconstitucionalidad, y en su lugar, la declaro con lugar con todas sus consecuencias, por considerar que el inciso 6) del artículo 14 del Código de Familia resulta contrario a las normas y principios que informan nuestra Constitución Política, así como de Instrumentos Internacionales en materia de Derechos Humanos ratificados por nuestro país.

   Considero indispensable tomar como punto de partida la diferencia que existe entre el matrimonio desde la óptica religiosa y el matrimonio como acto jurídico reconocido por el Estado como institución base de la familia. No hay duda de la influencia histórica que el cristianismo, sin perder de vista sus raíces enclavadas en el judaísmo, ha tenido en el mundo occidental y especialmente la Iglesia Católica en el desarrollo de la sociedad costarricense. Tampoco puede cuestionarse la existencia de normas vinculantes que deben ser observadas por todos los que profesamos la fe católica pero, cuya obligatoriedad alcanza únicamente las relaciones internas en la Iglesia, aún más allá de lo meramente espiritual; una especie de “interna corporis”. Sus disposiciones no poseen potencia jurídica frente a las promulgadas por el Estado en uso de su potestad de imperio. Quiere esto decir que si bien el Estado debe respetar esas normas, ello no significa que haya perdido la soberanía para legislar en materias que estime necesarias, aún en contra de regulaciones de aquélla. T. presente precisamente que Costa Rica ha legislado positivamente para reconocerle efectos civiles a los matrimonios-sacramento, propios y exclusivos en su diseño y organización de la Iglesia católica, sin hacerlo con otras confesiones religiosas de mayor antigüedad que la cristiana. Así también el Estado costarricense ha debido legislar, para responder democráticamente a aquellas personas que por razones de fe, o bien por haberlo decidido así en ejercicio de su libertad, requieren el reconocimiento de una unión absolutamente laica y de sus efectos en lo civil. El matrimonio civil ha sido diseñado para esas personas, aún a sabiendas de que éste no es reconocido por la Iglesia. Por otra parte, el divorcio como medio para cesar los efectos civiles del matrimonio es contrario al sacramento instituido por la Iglesia desde sus orígenes. Desde luego que la disolución del matrimonio (o más bien de sus efectos civiles) tiene valor frente a las autoridades estatales, mas no los tiene conforme a las regulaciones religiosas. Según el rito de la Iglesia Católica, el matrimonio-sacramento es indisoluble, sólo la muerte cesa sus efectos, la Iglesia no reconoce eldivorcio, más bien lo censura. Ello no ocurre frente al Estado.

   De esta forma, vale recordar los enfrentamientos suscitados en Costa Rica durante buena parte del siglo diecinueve entre el Gobierno y la jerarquía eclesiástica, que culminaron con una buena cantidad de medidas, quizás impopulares en esa época, pero que hoy en día nadie cuestiona, como la secularización de los cementerios, o bien la introducción, a principios del siglo veinte en el sistema educativo, del estudio de las teorías evolutivas de C.D.. Aquí el Estado no violentó las normas internas de la organización de la Iglesia ni tampoco las que relacionan a éstas con los feligreses. Simplemente estimó necesario y conveniente proceder como lo hizo, en ejercicio de las competencias que la Constitución le confería ( y que aún mantiene) para la satisfacción del interés general. Entonces, en mi opinión esta acción se refiere a cuestiones ajenas al ámbito religioso.

   Para efectos del ulterior razonamiento, parto de la existencia de dos tipos de matrimonio: el religioso y el estatal. El primero tiene reglas que el Estado debe respetar y, a su vez el segundo tiene las suyas que toda confesión religiosa también debe respetar. Se trata de respeto y de tolerancia. Sin embargo, el hecho de que el Estado tenga que respetar las normas religiosas, no significa que deba adoptarlas como suyas al promulgar las leyes que regirán los destinos de la sociedad, pues lo que importa es que el proceso de formación de éstas sea objetivo, transparente y sobre todo acorde con todos los principios y valores constitucionales, los cuales pueden coincidir o no con la visión de la Iglesia. Por este motivo es que no comparto que el concepto religioso de matrimonio sea “constitucionalizado”, pues como juez me encuentro obligado a resolver con base en criterios estrictamente jurídicos.

   No puedo negar que la norma del Código de Familia que prohíbe el matrimonio entre personas del mismo sexo fue emitida en un contexto donde la Iglesia Católica tenía una fuerte influencia, que trascendía incluso al ámbito temporal, así como tampoco desconozco que el Constituyente de 1949 al hablar del matrimonio tuvo en su mente el matrimonio “heterosexual y monogámico”, tal como lo señala el voto de mayoría. Sin embargo, no puedo compartir que el método de interpretación histórico que utiliza la mayoría de la Sala para fundamentar sus argumentos, sea aplicable en este caso en menoscabo de los derechos de la minoría homosexual, así como de una adecuada interpretación de las normas de la Ley Fundamental, acordes con su carácter de norma general y suprema. Si esto fuera así en todos los casos, la Sala se convertiría en una simple “vocera” de la voluntad del Constituyente originario, sin tener posibilidad alguna de “actualizar” el sentido de las normas constitucionales, intentando dilucidar su sentido actual, tal como lo ha hecho en otras oportunidades. Ejemplo de ello, es el reconocimiento que la Sala hizo de la unión de hecho, aun cuando la voluntad del Constituyente originario no fue proteger este tipo de familias.

   Considero que en el caso concreto ha operado una inconstitucionalidad sobreviniente de la norma impugnada, pues su sentido, originalmente acorde con el de la Constitución vigente al momento de su promulgación, ahora es contraria a la Carta evolucionada por la realidad social y el avance hacia una sociedad igualitaria y respetuosa de la dignidad humana. En la actualidad, las parejas homosexuales no sólo necesitan un parco reconocimiento oficial, pues en todo caso las preferencias sexuales se encuentran residenciadas en el ámbito de la más íntima libertad, intocable para el legislador, sino también la intervención del Estado para eliminar todas las barreras legales que continúan existiendo y que les impiden ser tratados en forma igualitaria. No basta con que la minoría homosexual ya no sea perseguida explícitamente para considerar que no es objeto de discriminación. Además, los ordenamientos jurídicos deben evolucionar y responder a las necesidades y realidades actuales, adecuándose a los principios más elementales que protegen al ser humano en su condición de tal.

   No basta señalar que “la sociología”, “la mayoría de los antropólogos” o “la religión” han prohibido este tipo de uniones en matrimonio, no sólo por la vaguedad e imprecisión de dichas fuentes, sino porque una interpretación progresiva de nuestra Constitución y de los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos ratificados por Costa Rica, no permiten excluir a la minoría homosexual de este instituto, según se analizará a continuación.

1. NORMAS Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES VIOLADOS CON LA NORMA IMPUGNADA.

   1. Sobre el principio de igualdad y no discriminación contraria a la dignidad humana.

      No es ajeno a la Sala reconocer que un principio jurídico fundamental contenido en la Constitución Política de nuestro país es el respeto a la dignidad de todo ser humano y, en consecuencia, la prohibición absoluta de realizar cualquier tipo de discriminación contraria a esa dignidad. Lo anterior obliga a tratar a iguales como iguales y a desiguales como tales, por lo que no resultaría discriminatorio ni contrario a la dignidad humana reconocer diferencias entre personas o grupos de ellas, siempre y cuando, la diferenciación tenga una justificación razonable y objetiva

      Partiendo de lo anterior, debe tenerse en cuenta como premisa fundamental, que todo ser humano es digno en sí mismo y en consecuencia, es merecedor de respeto, sin importar su raza, religión, costumbres, orientación sexual, entre otros.

      La dignidad es inherente a la condición de ser humano, por su misma naturaleza, por lo cual es un valor de orden superior que no depende del consenso social ni se mide por la manifestación de una persona. Ejemplo de ello es que aún cuando un ser humano fuese relegado a un trato indigno, perseguido, encerrado en un campo de concentración o eliminado, esta circunstancia eventual no degrada en lo absoluto su valor en tanto ser humano.

      La dignidad humana no puede violentarse a través de normas legales que no respeten el derecho inalienable que tiene cada persona a la diversidad, tal como sucede con la norma que se impugna en la presente acción, la cual establece una prohibición contraria a la dignidad humana, desprovista de una justificación objetiva, pues se basa en criterios de orientación sexual, discriminando ilegítimamente a quienes tienen preferencias distintas de las de la mayoría, cuyos derechos o intereses en nada se ven afectados por la libre expresión de la libertad de aquellos.

      Este principio de dignidad, base de nuestro ordenamiento jurídico, se convierte en una condición inherente a todo ser humano, por lo que en forma alguna se justifica que las parejas homosexuales sean tratadas en forma diferente, en detrimento de su libertad y dignidad, reduciéndolos a la condición de ciudadanos y ciudadanas de segunda categoría, algo intolerable en una sociedad democrática y plural como la diseñada por el constituyente.

      El voto de mayoría señala que la norma impugnada no es discriminatoria, por cuanto las parejas homosexuales no se encuentran en la misma posición jurídica de las parejas heterosexuales. Sin embargo, no existe ningún argumento jurídico legítimo que me permita justificar una diferencia de trato como la que hace la norma impugnada. Por el contrario, la sentencia no explica en forma alguna en qué radica esa diferencia, por lo que considero que hacer tal afirmación sin un respaldo jurídico que lo complemente, evidencia que en realidad no existen motivos de fondo más allá de los prejuicios sociales o convicciones ideológicas ajenas al orden jurídico para no permitir que una pareja del mismo sexo tenga la posibilidad de contraer matrimonio, tal y como lo puede hacer cualquier persona heterosexual. Tanto hombres como mujeres, jóvenes como adultos mayores, personas sanas o discapacitadas, de un origen étnico o de otro, son seres humanos, por lo que realizar una diferencia basada únicamente en sus preferencias sexuales, resulta a todas luces discriminatorio y contrario a la dignidad humana. Se trata de una medida irracional, desprovista de cualquier justificación objetiva y razonable.

      Aun cuando resulta del todo respetable la opinión de algunos sectores de la sociedad costarricense que rechazan la posibilidad de permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo y entiendo la polémica y divergencia de criterios que un tema como éste puede ocasionar, considero que la dignidad e igualdad humanas no dependen del consenso social, pues se trata de valores inherentes a la condición humana, sin excepciones. La historia de la humanidad ha estado plagada de injusticias infligidas por mayorías a grupos disidentes o simplemente diversos. Basta mirar la historia de comunidades enteras que han sido oprimidas y discriminadas, y las consecuencias que ello ha ocasionado en la paz de los pueblos, para concluir que es hora de una apertura que permita la inserción completa e igualitaria de la minoría homosexual en la sociedad, con todos sus derechos y todas sus obligaciones. El sentir de algunas personas no puede seguir siendo excusa para que el Estado continúe tolerando la zzación y exclusión de las minorías homosexuales de los institutos jurídicos reconocidos al resto de las personas, entre ellos el matrimonio.

      Además, no debe dejarse de lado que la progresividad es una cualidad inherente a los derechos fundamentales, consagrada positivamente en el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y que ha sido reconocida por la Sala en varias oportunidades, por lo que resulta necesario interpretar las normas que reconocen derechos fundamentales en forma amplia y prospectiva, sin que en esta materia se permitan los retrocesos. En ese contexto, los derechos a la igualdad, a la libertad y a la posibilidad de formar una familia a partir de un vínculo matrimonial, deben ser reconocidos por igual a todas las personas, sin importar su orientación sexual.

   2. Sobre el principio de libertad

      El accionante también reclama que la norma impugnada resulta violatoria del principio de libertad reconocido en el numeral 28 de la Constitución Política, lo cual comparte el suscrito al estimar que con la prohibición de contraer matrimonio a las personas del mismo sexo, el Estado está interviniendo en la esfera inalienable de libertad de cada sujeto.

      El artículo 28 constitucional dispone que nadie puede ser perseguido ni inquietado por acto alguno que no infrinja la ley, pero además reconoce que están fuera del alcance de la ley todas las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público o que no perjudiquen a terceros, con lo cual ni siquiera la ley puede invadir el ámbito intangible de la libertad, salvo en los casos que la misma Constitución lo permita.

      En consecuencia, la potestad regulatoria del Estado no puede menoscabar el régimen de libertad de los individuos, por lo que ante cualquier medida restrictiva, debe sopesarse el perjuicio que genera en el titular de la libertad y el beneficio que la colectividad obtiene a partir de ello, para determinar si existe una justificación objetiva y razonable. Partiendo de lo anterior, considero que la prohibición impuesta a las personas del mismo sexo para contraer matrimonio entre sí, resulta inconstitucional, por violentar también lo dispuesto en el artículo 28 de la Constitución Política, pues con dicha prohibición se está produciendo un perjuicio evidente a las minorías homosexuales, sin que se esté protegiendo derechos de terceros o generando algún beneficio para la colectividad, toda vez que el vínculo matrimonial de las personas heterosexuales en nada se refuerza o se debilita por el hecho de que se permita a las personas del mismo sexo contraer matrimonio.

      Asimismo, rechazo categóricamente que las relaciones homosexuales sean actos inmorales o contrarios a las buenas costumbres, pues ello no sólo sería reforzar sentimientos homofóbicos contra las parejas homosexuales, sino que además sería negar su dignidad como personas. La negación de la diversidad es el principio de la intolerancia, y la intolerancia es la forma más acabada de negación de la dignidad de las personas.

      Es indudable que nadie puede realizarse como ser humano si no se respeta su ámbito de libertad, que comprende también su derecho a la libre orientación sexual, por lo que el Estado no debe ni puede intervenir en un aspecto tan íntimo como lo que cada persona decida o prefiera hacer en ejercicio de esa libertad.

      Por lo anterior, y tomando en consideración que el Estado sólo puede intervenir en aras de proteger la moral, las buenas costumbres y los derechos de terceros, considero que la norma impugnada debe ser declarada inconstitucional pues la prohibición no responde a ninguno de esos supuestos, constituyéndose así en una norma carente de razón y ajena al régimen democrático.

   3. Sobre el principio de razonabilidad.

      La Sala ha reconocido que para que un acto limitativo de derechos sea razonable debe cumplir una triple condición: debe ser necesario, idóneo y proporcional.

      Resulta innegable que la prohibición establecida en perjuicio de las parejas homosexuales para contraer matrimonio ni siquiera es necesaria, pues con ella no se está protegiendo ningún bien jurídico superior, pues como ya indiqué, la norma en nada incide sobre la esfera de derechos de las parejas heterosexuales al no reforzar ni debilitar su vínculo. No beneficia el orden público ni contribuye en nada a mejorar las condiciones de las demás personas. Por el contrario, con la prohibición apuntada se lesionan los derechos fundamentales de la minoría homosexual, con lo cual la norma deviene contraria al Derecho de la Constitución.

      Al no cumplirse ni siquiera el requisito de necesidad de la norma, tampoco puede considerarse que sea idónea y proporcional al fin que se pretende conseguir, el cual no es más que continuar zzando a las parejas del mismo sexo al negárseles la posibilidad de contraer matrimonio. Lo anterior, no significa que el Estado no tenga la posibilidad de regular e imponer límites al matrimonio, tal como lo hace en el artículo 14 del Código de Familia, sin embargo estos límites deben ser razonables y objetivos, lo cual no ocurre con el contemplado en el inciso 6) de dicho artículo, por todas las razones ya indicadas.

      Aun cuando la Procuraduría General de la República y la mayoría de la Sala consideran que la norma persigue un fin legítimo que es proteger el tipo de matrimonio adoptado por el Constituyente originario, reitero mi oposición a este argumento, pues bajo esa perspectiva, la Sala no podría declarar nunca la inconstitucionalidad de una norma que deviene inconstitucional por el pasar del tiempo. Dicha tesis negaría la existencia del instituto de la inconstitucionalidad sobreviniente, ya ampliamente reconocida en la jurisprudencia constitucional. Como indiqué antes, si bien el método de interpretación histórico es válido, no debe utilizarse en menoscabo de los derechos de una minoría.

   4. Sobre el concepto de familia y el matrimonio como derecho fundamental.

      Aunado a lo ya indicado, considero que lo dispuesto en los artículos 51 y 52 de la Constitución Política que se refieren a la familia y al matrimonio, también deben tomarse en cuenta para concluir que la prohibición contenida en el inciso 6) del artículo 14 del Código de Familia resulta contraria al Derecho de la Constitución.

      El artículo 51 constitucional determina que la familia es el elemento natural y fundamento de la sociedad, por lo que tiene derecho a la protección especial del Estado. De dicho artículo no se desprende cuál es la definición del concepto de familia de la cual se debe partir; sin embargo, en la actualidad ya no puede entenderse que se trata únicamente de la familia nuclear, compuesta por mamá, papá e hijos.

      Es claro que ya se encuentra superada la concepción de la familia basada sólo en la capacidad de procreación y de asistencia de los hijos, pues bajo ese supuesto tendría que entenderse que los matrimonios donde no existen hijos no pueden ser englobados dentro del concepto de familia. De igual forma, existen familias compuestas por abuelos, sobrinos, primos, tíos, e inclusive personas que no están unidas por un vínculo de parentesco, pero que han decidido llevar una convivencia común. Asimismo, es sabido que en la actualidad la mayoría de los hogares costarricenses están compuestos únicamente por jefas de hogar, e incluso es un hecho público y notorio en nuestro país, que un tribunal de familia otorgó la custodia de un menor a una persona que nació bajo el sexo masculino pero que decidió vivir su vida como mujer, pues se determinó que el menor tenía fuertes lazos emocionales con esa persona, considerándola “su mamá”. Estas condiciones “especiales” que he mencionado, no menoscaba la condición de familia de estos núcleos, por lo que se evidencia que el concepto no puede ser entendido en la actualidad desde el punto de vista tradicional.

      Resulta entonces que el concepto de familia es mucho más amplio y complejo actualmente, pues se trata más bien de proteger la convivencia ligada por lazos emocionales conjuntos. En ese sentido, la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre Violencia contra las Mujeres, R.C.: señaló que "... no se debería definir la familia mediante una construcción formalista, nuclear, la de marido, mujer e hijos/as. La familia es el lugar donde las personas aprenden a cuidar y a ser cuidadas, a confiar y a que se confíe en ellas, a nutrir a otras personas y a nutrirse de ellas”, lo cual abre la puerta para reconocer la multiplicidad de formas familiares existentes. (Citado por C.H. y A.S. en “Consecuencias económicas y sociales de la discriminación contra las lesbianas en Ámerica Látina”, página web http://www.rebelion.org/mujer/031028ch.htm)

      En consecuencia, considero que no puede negarse que las parejas homosexuales que tienen una relación permanente y estable se engloben dentro del concepto de familia, pues las definiciones de familia basadas en el parentesco o en la unión de un hombre con una mujer se encuentran superadas por la realidad actual y únicamente sirven para impedir que todas las personas, sin importar sus preferencias sexuales, puedan disfrutar igualitariamente de sus derechos.

      Por lo anterior, y tomando en consideración que el artículo 52 constitucional reconoce que “el matrimonio es la base esencial de la familia”, no puede negarse a las parejas homosexuales la posibilidad de contraer matrimonio, pues como indiqué, éstas también deben englobarse dentro del concepto de familia que regula la Constitución. En consecuencia, considero que la prohibición contenida en la norma impugnada resulta violatoria también de lo dispuesto en los numerales 51 y 52 de la Constitución Política.

      Tampoco puede negarse que el matrimonio en sí mismo es un derecho fundamental, y la propia S. así lo ha reconocido a partir de lo dispuesto en el artículo 52 Constitucional y en los artículos 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 17.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, determinando que en virtud de ello, no puede ser impedido u obstaculizado de modo irrazonable por el Estado (sentencia N°3693-94, de las 9:18 horas del 22 de julio de 1994). Si el matrimonio es un derecho fundamental, es inherente a la propia condición humana sin importar la orientación sexual de la persona.

      Por lo anterior, no comparto el criterio de la mayoría de la Sala ni de la Procuraduría General de la República, en el sentido de que la protección a las parejas homosexuales es materia que debe ser reservada al legislador. Esto no es más que negar la importancia de los principios y derechos constitucionales que están en juego en este caso, además de desconocer el plano de igualdad en que se encuentran las parejas homosexuales con relación a las demás. Tampoco considero que deban forzarse otras figuras del derecho común para regular todo lo relativo a las uniones de personas del mismo sexo, pues el matrimonio es el instituto jurídico reconocido por el Estado para la protección de la familia, concepto dentro del cual debe incluirse a las parejas homosexuales que hayan optado libremente por formar una familia. Crear institutos “especiales” para regular estas uniones más bien propicia y acrecienta la discriminación y la homofobia.

      Por ello, el matrimonio seglar debe verse en sus dos vertientes, pues además de ser un derecho fundamental en sí mismo, es el instituto o acto jurídico que el Estado ha reconocido como medio de formalizar una unión, que tiene efectos civiles y que en consecuencia, debe estar al alcance de cualquier persona sin importar su orientación sexual.

2. NORMAS DE INSTRUMENTOS INTERNACIONALES EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS VIOLADAS CON LA NORMA IMPUGNADA.

   Además de las normas constitucionales violentadas, considero que la prohibición de contraer matrimonio impuesta a las personas del mismo sexo, también resulta contraria a una serie de instrumentos internacionales en materia de derechos humanos aprobados por Costa Rica.

   El artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos reconoce el derecho de “todos los hombres y las mujeres” sin restricción alguna a fundar una familia, para lo cual establece como dos únicos requisitos que se encuentren en edad núbil y que exista libre y pleno consentimiento, reconociendo además que la familia es el fundamento esencial de la sociedad. Además, dispone que los derechos ahí protegidos deben reconocerse a toda persona sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otracondición (artículo 2).

   De igual forma, el artículo 23 inciso 2) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconoce el “derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia sitiene edad para ello”.

   En el ámbito americano, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece en su artículo 2° que “todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna.” Y la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en su artículo 1° que: “Los estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”

   De la interpretación armónica de los textos normativos mencionados, se desprende con toda claridad que en ellos no se permite restricción alguna para contraer matrimonio por razones de orientación sexual, y aun cuando se estipula que es un derecho de todo “hombre y mujer”, no establece la obligación de que sea necesariamente una unión de hombres y mujeres entre sí. Por el contrario, debe interpretarse a la luz del principio de igualdad, que el matrimonio es un derecho consustancial a hombres y mujeres, pero no únicamente para ser ejercido por parte de parejas compuestas por personas de distinto sexo. Esto debe ser así, en virtud del principio pro homine y pro libertate, que obligan siempre a interpretar las normas relativas a derechos fundamentales, a favor de la persona.

   Tanto el informe de la Procuraduría General de la República como el voto de mayoría de la Sala se limitan a citar resoluciones de Tribunales extranjeros que datan de hace varios años, desconociendo la nueva tendencia de protección a estas uniones. Si bien existen resoluciones que escapan de nuestra realidad al desarrollarse en el ámbito europeo, sirven para ejemplificar la tendencia expansiva y progresiva que existe en el mundo en esta materia.

   El primer paso lo constituyó la Recomendación 924/1981 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, que instó a los Estados miembros a abolir las leyes que sancionaban penalmente la homosexualidad. A partir de ese momento ha existido una apertura progresiva para la protección de las minorías homosexuales, que ha dejado sin vigencia resoluciones como las que cita la sentencia de mayoría.

   En el caso S. de S.M. contra Portugal, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos reconoció que el artículo 14 del Convenio que se refiere a la no discriminación, incluye el concepto de la orientación sexual.

   De igual forma, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, en su comunicación Nº 941/2000 determinó que la prohibición de discriminación contemplada en el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos incluye también la discriminación basada en motivos de orientación sexual.

   De enorme relevancia también resulta la resolución 28/1994 del Parlamento Europeo, mediante la cual se recomienda por primera vez a los Estados miembros que se ponga fin a la prohibición de contraer matrimonio, o de acceder a regímenes jurídicos equivalentes, a las parejas de lesbianas o de homosexuales, garantizando a dichas uniones los derechos y beneficios del matrimonio.

   En el año 1999, el Tratado de Ámsterdam modificó el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, estableciendo que debían adoptarse las acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, incorporando por primera vez este término en un tratado internacional como elemento descalificador de cualquier discriminación efectuada en razón de éste.

   Por lo anterior, al citarse en el voto de mayoría el pronunciamiento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del año 1990, basado en el Convenio de Roma, se está desconociendo que en la actualidad existen instrumentos internacionales más recientes que han ampliado la protección a las minorías homosexuales y que prohíben toda forma de discriminación, incluyendo aquella por razones de orientación sexual. No toma en consideración la mayoría de la Sala que la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea firmada en Niza el siete de diciembre de dos mil, sea con posterioridad al Convenio de Roma, establece en su artículo 21 la prohibición de “toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual”. Además, dicha Carta establece el derecho a contraer matrimonio y a fundar una familia en su artículo 9, el cual debe ser interpretado a la luz del principio de igualdad contenido en el numeral 21 ya comentado.

   Como puede observarse, la tendencia expansiva y progresiva de los derechos humanos ha llevado a los países a sumarse a la lucha contra toda forma de discriminación, incluyendo la basada en la orientación sexual. De ahí el reconocimiento que se ha dado al matrimonio entre personas del mismo sexo en países como Canadá, Holanda, Bélgica, España y en los estados de Massachussets y California en Estados Unidos.

   Si bien algunos países han adoptado el cambio a través de reformas legales, fue en virtud de que la discusión se planteó primero en el ámbito legislativo, sin que ello enerve la posibilidad de que sea en el ámbito judicial donde se realice este avance, pues en el fondo, el reconocimiento de derechos de las personas homosexuales a contraer matrimonio, es simplemente el acatamiento del sistema constitucional según el significado actual de la Ley Fundamental. Ejemplo de ello, es que también hay ordenamientos que evolucionaron a través de resoluciones judiciales que consideraron inconstitucionales y violatorias de derechos humanos las prohibiciones legales que impedían el matrimonio entre personas del mismo sexo. Canadá es uno de esos casos, donde primero se dictaron resoluciones judiciales en la mayoría de los Estados, y no fue sino hasta el año 2005 que se emitió una ley federal para uniformar su tratamiento. De igual forma, desde el 18 de noviembre de 2003, en el Estado de Massachussets en Estados Unidos, la Corte Judicial Suprema había declarado inconstitucionales y discriminatorias las leyes estatales que impedían el matrimonio del mismo sexo, aun con la oposición del Congreso.

   De lo anterior se desprende que el reconocimiento a las uniones entre personas del mismo sexo, es un tema que está en constante avance en los diferentes ordenamientos jurídicos, por lo que Costa Rica no debe ser la excepción. Como estado históricamente respetuoso de la institucionalidad y los derechos de las personas, debe adoptar las medidas necesarias para abolir cualquier forma de discriminación contraria ala dignidad humana, como la que es objeto de esta acción.

   Conclusiones

   A partir de todos los argumentos anteriormente esbozados, considero que la norma impugnada resulta violatoria de los principios y valores que informan nuestra Constitución Política, así como de lo dispuesto en instrumentos internacionales ratificados por Costa Rica en materia de derechos humanos.

   Con mi voto pretendo anular la norma que establece la prohibición a las personas del mismo sexo para contraer matrimonio, y en consecuencia, reconocer a las parejas homosexuales todos los derechos que disfrutan las parejas heterosexuales, entre ellos los relativos a la seguridad social, prestaciones laborales, adopciones, guarda y crianza conjunta de menores, entre otros. Lo anterior, por cuanto no considero que en la presente acción se pueda eliminar una discriminación, para imponer otra, como lo sería limitar cualquier derecho que ya es otorgado a las parejas heterosexuales en virtud del matrimonio.

   Si bien no es el objeto de esta acción, estoy conciente de la puerta que se abre al aceptar el matrimonio de las parejas homosexuales en cuanto al tema de la adopción y guarda y crianza de menores, lo cual no considero sea un tema a discutir en esta sede, pues el otorgamiento de este derecho no operará de forma automática, sino que las parejas homosexuales –al igual que las heterosexuales- deberán reunir todos los demás requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico para recibir un menor, y en consecuencia, debe demostrarse a través de informes psicosociales y estudios rigurosos la idoneidad o no de la pareja, lo cual obviamente escapa de la materia constitucional y corresponde determinar a las instancias técnicas correspondientes.

   En todo caso, estimo que debe otorgarse la posibilidad a las parejas homosexuales de decidir si desean vivir bajo la institución del matrimonio, o si por el contrario desean continuar su soltería o vivir en un régimen de unión de hecho, en cuyo caso también debe otorgarse reconocimiento después de una convivencia de tres años, tal como sucede en el caso de las parejas heterosexuales. Por lo anterior, como consecuencia de mi voto, también creo indispensable interpretar el artículo 242 del Código de Familia, en el sentido de que la unión de hecho también debe reconocerse en el caso de parejas del mismo sexo, pues al eliminarse la prohibición para contraer matrimonio tienen aptitud legal para que se les reconozca su unión de hecho también.

   En consecuencia, he decidido apartarme del criterio de mis compañeros, pues estimo que el rompimiento de barreras legales es el primer paso para lograr una evolución verdadera en la mentalidad del sector de la población que desconoce los derechos de la minoría homosexual y de cualesquiera otras minorías afectadas por estigmas discriminatorios y mermados en sus derechos fundamentales. De lo contrario, no se hace más que reforzar los sentimientos de irracional intolerancia e impedir una integración real e igualitaria de este sector de hombres y mujeres, así como obstaculizar la impostergable puesta en práctica de estrategias de educación y concienciación en torno a la diversidad sexual y a la igualdad como norte ineludible de nuestro sistema político.

   A.V.B.

   69/03-8127

   VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO JINESTA LOBO

   El suscrito Magistrado salva el voto, y declara con lugar la acción, por lo que admite el matrimonio entre personas del mismo sexo, dejando a salvo algunos efectos jurídicos, tales como la adopción de menores de edad y la patria potestad compartida de éstos. Lo anterior, con fundamento en las siguientes consideraciones:

   I.-

   INTERPRETACIÓN EVOLUTIVA Y FINALISTA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES. La interpretación de las normas jurídicas por los operadores jurídicos con el propósito de aplicarlas no puede hacerse, única y exclusivamente, con fundamento en su tenor literal, puesto que, para desentrañar, entender y comprender su verdadero sentido, significado y alcances es preciso acudir a diversos instrumentos hermenéuticos tales como el finalista, el institucional, el sistemático y el histórico-evolutivo. Sobre este particular, el Título Preliminar del Código Civil en su numeral 10 establece que "Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de ellas". Las proposiciones normativas se componen de términos lingüísticos los que tienen un área de significado o campo de referencia así como, también, una zona de incertidumbre o indeterminación, que puede provocar serios equívocos en su interpretación y eventual aplicación. En virtud de lo anterior, al interpretar una norma es preciso indagar su objetivo (ratio) o fin propuesto y supuesto, respecto del cual la norma tiene naturaleza instrumental -método teleológico-. El interprete debe, asimismo, confrontarla, relacionarla y concordarla con el resto de las normas jurídicas que conforman en particular una institución jurídica -método institucional- y, en general, el ordenamiento jurídico -método sistemático-, puesto que, las normas no son compartimentos estancos y aislados sino que se encuentran conexas y coordinadas con otras, de forma explícita o implícita. Finalmente, es preciso tomar en consideración la realidad socio-económica e histórica a la cual se aplica una norma jurídica, la cual es variable y mutable por su enorme dinamismo, de tal forma que debe ser aplicada para coyunturas históricas en constante mutación -método histórico-evolutivo-. Cuando de interpretar una norma jurídica se trata, el intérprete no puede utilizar uno solo de los instrumentos indicados, por no tener un carácter excluyente, sino que los mismos son diversos momentos o estadios imprescindibles del entero y trascendente acto interpretativo. La interpretación evolutiva de la norma constitucional a la luz de la realidad o del contexto social imperante en un momento histórico determinado, se impone con mayor fuerza, dada, en la mayoría de las ocasiones, su textura abierta e indeterminada, lo cual facilita la solución de diversas controversias de interés en vista de la vocación de permanencia relativa de todo texto fundamental.

   II.-

   INTERPRETACIÓN EVOLUTIVA DEL ORDINAL 52 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA El numeral 52 de la Constitución Políticadispone lo siguiente:

   El matrimonio es la base esencial dela familia y descansa en la igualdad de derechos de los cónyuges

   Este precepto constitucional fue concebido por el constituyente originario con una gran capacidad visionaria y de adaptación a las nuevas y siempre mutables circunstancias que surgieran en el contexto social, en efecto, el precepto no hace referencia, bajo ningún concepto, al matrimonio heterosexual, puesto que, no limita los contornos de la institución a una unión ente un hombre y una mujer, el único término que emplea es el de cónyuges, rol o papel que puede ser desempeñado por personas de distinto o de igual sexo. De otra parte, si bien es cierto la norma fundamental de comentario proclama que el matrimonio es la base esencial de la familia, esa sola circunstancia no excluye el matrimonio entre personas del mismo sexo con el fin de contar con un modelo jurídico de convivencia que sirva de marco para regular ciertas consecuencias jurídicas y patrimoniales. Por su parte, la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en sus artículos, respectivamente, 16, 23 y 17 le reconocen a los hombres y mujeres, a partir de la edad núbil, el derecho a casarse o contraer matrimonio, previo y pleno consentimiento de los contrayentes, sin excluir expresamente el matrimonio entre personas del mismo sexo.

   III.-

   DIGNIDAD INTRÍNSECA A LAS PERSONAS CON UNA ORIENTACIÓN HOMOSEXUAL. Las personas que tienen una orientación sexual diferente a la social y culturalmente común -heterosexual- gozan de una serie de derechos fundamentales y humanos inherentes a su sola condición de persona y a su dignidad humana intrínseca. En efecto, uno de los valores y principios ancilares del Derecho de la Constitución lo constituye la dignidad sobre el cual se erige el edificio entero de la parte dogmática de la Constitución, esto es, de los derechos fundamentales de las personas. Es a partir del reconocimiento de la dignidad intrínseca al ser humano que los instrumentos internacionales de Derechos Humanos y las Constituciones internas le otorgan una serie de libertades y derechos indiscutibles y universalmente aceptados. Así la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, en su Preámbulo y artículo 1° establece, respectivamente, lo siguiente:

   "Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana (…)"

   "Artículo 1

   Todos los seres humanos nacen libres eiguales en dignidad y derechos (…)".

   La Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 11, párrafo 1°, bajo el epígrafe de "Protección de la Honra y de la Dignidad" dispone losiguiente:

   "1. Toda persona tiene derecho al (…)reconocimiento de su dignidad"

   Por su parte, nuestra Constitución Política en su artículo 33 proscribe cualquier discriminación contraria a la dignidad humana. Tales mandatos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y de la propia norma fundamental imponen el respeto y reconocimiento de la dignidad intrínseca de las personas que tienen una orientación sexual particular y que desean tener un modelo jurídico determinado de regulación de su convivencia, como el matrimonio, con otras parejas del mismo sexo.

   IV.-

   DERECHO A LA IGUALDAD DE LAS PERSONAS CON UNA ORIENTACIÓN HOMOSEXUAL. Las personas con una orientación sexual determinada y diferente a la comúnmente aceptada, no debe ser objeto de discriminaciones por esa sola condición. Es evidente que, el artículo 14, inciso 6), del Código de Familia al establecer un motivo de impedimento legal del matrimonio entre personas de un mismo sexo, resulta, a todas luces, discriminatorio, puesto que, no existe un motivo objetivo y razonable para formularlo, sobre todo, si esa institución tiene por objeto fundamental la vida en común, la cooperación y el mutuo auxilio, aspectos que, también, pueden predicarse respecto de una pareja del mismo sexo y no exclusivamente de una heterosexual. Adicionalmente, el entero ordenamiento jurídico interno, resulta desde una perspectiva sistemática y general, discriminatorio, en cuanto no le ofrece a las parejas del mismo sexo otra alternativa de convivencia, condenándolas a tener una existencia fáctica sin regulación normativa alguna y, por consiguiente, dejando sus efectos y consecuencias en un limbo jurídico con la correlativa y manifiesta inseguridad jurídica que acarrea esa laguna normativa.

   V.-

   LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD DE LAS PERSONAS CON UNA ORIENTACIÓN HOMOSEXUAL. El fundamento de los derechos humanos y fundamentales encuentra asidero en la dignidad intrínseca a todo ser humano y, desde luego, en el libre albedrío que le es consustancial. Toda persona tiene el derecho al libre desarrollo de su personalidad o a su propia autodeterminación, siendo una de sus principales manifestaciones la orientación sexual por la que opte, la cual forma parte de la esfera de intimidad o privacidad por lo que debe estar exenta de cualquier injerencia externa. Si la escogencia de una determinada orientación sexual forma parte del libre desarrollo de la personalidad, el Estado y sus instituciones deben adoptar todas aquellas medidas necesarias y pertinentes que la respeten y estimulen, de modo que no puede soslayarse la determinación que libremente adopta un grupo considerable de la población, propiciando una anomia e inseguridad jurídica. Todo ser humano tiene el derecho a autodeterminarse con el propósito de ser feliz, siempre que no transgreda los derechos de los terceros y los límites intrínsecos y extrínsecos (v. gr. orden público, buenas costumbres, moral, etc.) de los derechos fundamentales de los que son titulares. Si un ser humano obtiene felicidad y desarrollo pleno manteniendo una relación de pareja con una persona del mismo sexo tanto los entes públicos como el resto de la colectividad deben respetar y tolerar esa opción libre de autodeterminación o de desarrollo de la personalidad y, desde luego, lo que es más importante, ofrecer soluciones y alternativas jurídicas para regular y normar esas situaciones evitando la inercia en su abordaje en virtud de una serie de prejuicios históricos, sociales y religiosos. Finalmente, cabe agregar que son consustanciales a un Estado Social y Democrático de Derecho maduro los valores constitucionales de la tolerancia y el respeto por las opciones que, en el ejercicio del libre desarrollo de la personalidad, adopten las personas.

   VI.-

   INTERES SUPERIOR DEL NIÑO Y LA LIMITACIÓN DE ALGUNOS EFECTOS INHERENTES AL MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO.La Declaración de los Derechos del Niño (Asamblea General de las Naciones Unidas del 20 de noviembre de 1959, resolución 1386, XIV) establece en su Principio 2° que en las medidas legislativas y de otra índole que se adopten para la protección especial del menor, su desarrollo físico, mental, moral, espiritual y social normal y en condiciones de libertad y dignidad "(…) la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño" -concepto reiterado en el Principio 7°, párrafo 2°-. Por su parte, la Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo 3°, párrafo 1°, preceptúa que "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño". De otra parte, precisamente en aras del interés superior del niño, en condiciones ordinarias y normales, tiene derecho a conocer a sus padres y a ser cuidado por éstos y, desde luego, para su pleno y armonioso desarrollo de su personalidad a contar, salvo excepciones calificadas, con la presencia permanente de la figura paterna y materna (artículos 7°, párrafo 1°, 9°, 10 y 18 de la Convención sobre los Derechos del Niño). Sobre este particular, el Principio 6 de la Declaración de los Derechos del Niño, dispone que "El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y comprensión. Siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres (…)". La presencia de la figura paterna y materna y de sus distintos roles, como derecho del niño en condiciones ordinarias, determina que ciertos efectos inherentes a la institución del matrimonio, no puedan ser reconocidos a las parejas de un mismo sexo que optan por ese modelo jurídico de convivencia, tales como la posibilidad de adoptar menores de edad o bien de compartir la patria potestad, en caso de disolución de un matrimonio heterosexual previo.

   Ernesto Jinesta Lobo

   Nota del Magistrado Cruz Castro: Coincido plenamente con el criterio que se expresa en el voto mayoritario, sin embargo, debo destacar que desde el punto de vista socio-cultural, el matrimonio ha tenido una clara vocación heterosexual. Antes que surgiera el tema de los derechos fundamentales, con la revolución norteamericana y la revolución francesa, el matrimonio se concebía como un instituto que requería que los cónyuges fuesen de diferente sexo. Esta definición no sólo tiene un origen ético-religioso, especialmente en la perspectiva judeocristiana, sino que cumple una función muy importante: ser un poderoso instrumento de control de la sociedad patriarcal sobre la mujer. En el derecho romano, de indudable valor en la cultura occidental, los derechos de la mujer casada tenían una clara restricción a favor del esposo. Esta asimetría no puede considerarse como una protección para las mujeres, pues más bien se las catalogaba como incapaces de ejercer su libertad. La Historia del Derecho, desde las leyes babilónicas, las normas que contiene el Antiguo Testamento, las Epístolas de San Pablo, los textos de los Padres de la Iglesia y de los Escolásticos, las normas vigentes en la Grecia clásica, el derecho romano, el derecho medieval hasta el Código Napoleón y todos los cuerpos normativos que de él se derivan, demuestran que el matrimonio y la familia que lo sustenta, se erigió como un instrumento de control de la cultura patriarcal y de los varones sobre las mujeres. El matrimonio suponía la existencia de una persona que se sometía a la voluntad y el control de la otra, en este caso, las mujeres debían acatar la voluntad del marido. En el siglo XIX, el jurisconsulto inglés S.W. B., describía el matrimonio en términos esencialmente asimétricos, destacando que este instituto “…anula la misma existencia legal de la mujer, o al menos queda incorporada o consolidada en la del marido, bajo cuya ala, protección y cobijo ella realiza todo….Mi mujer y yo somos uno, y ese uno soy yo…”. Hasta 1975, el código civil español equiparaba la mujer casada a los niños, a los locos o dementes y a los sordomudos que no supieran leer ni escribir; esta definición les impedía contratar (art. 1263 del código civil español ). El papel de la mujer dentro de la institución matrimonial tenía una clara definición y vocación subalterna. Los escritos desde el medioevo hasta la década del setenta del siglo veinte, destacan en la mujer la sumisión y la obediencia al marido, aún contra sus propios intereses. Por ejemplo, entre las familias reales existía la regla que establecía que si no podía heredar un varón, las propiedades y el título no lo podía ejercer, autónomamente, una mujer. Así le ocurrió a L. de Aquitania, a quien no se le permitió gobernar por sí misma, debiendo cederlo a los sucesivos esposos que tuvo. En alguna ocasión, uno de sus cónyuges la privó de su libertad, sin que tal acción tuviese consecuencias, pues era admisible que el marido le limitara la libertad a su esposa. Ni siquiera con la Ilustración y sus filósofos se modificó la situación, pues los derechos fundamentales de las personas, especialmente la libertad, no incluía a las mujeres. Esta discriminación la asumieron y la legitimaron intelectuales tan prestigiosos como K., R. y L.. R. proponía que para los “…varones la política, la jerarquía, la cultural, el temple, el valor y el acuerdo. Para las mujeres, el arreglo de la casa, la obediencia, la dulzura y en general facilitar la libertad y el éxito de los varones…”. No es casual que hace quince años se admitía en muchos países, que la mujer podía ser sometida sexualmente mediante violencia por su marido, sin que cometiera el delito de violación. La historia de la institución matrimonial demuestra poca compatibilidad con los derechos fundamentales; se ha tenido que hacer un gran esfuerzo, que todavía no ha concluido, para que el matrimonio sea compatible con las libertades fundamentales. No ha sido una institución que haya propiciado la dignidad y la autonomía de las mujeres; su historia es constitucionalmente impresentable, por esta razón estimo que el matrimonio no es un derecho humano fundamental.. La imposibilidad que dos personas del mismo sexo no puedan contraer matrimonio conforme al marco jurídico tradicional, no conculca ningún derecho constitucional, pues en materia afectiva, no es la autoridad política la que legitima y reivindica tales uniones. El análisis crítico y los trabajos de investigación que han hecho destacadas intelectuales costarricenses como Y.C. y E.R., demuestran que el matrimonio ha sido más una institución de control sobre las mujeres que un espacio que haya propiciado el desarrollo de su dignidad. Lo que no puede hacer el Estado es impedir que los ciudadanos, ejerciendo su libertad, constituyan las relaciones afectivas que estimen convenientes, salvo las limitaciones que prevé el artículo 28 de la Constitución Política. En este sentido, las parejas del mismo sexo, no tienen ninguna limitación. El reconocimiento constitucional del matrimonio que contiene el artículo cincuenta y dos, responde a una tradición socio-cultural que tiene poca relación con la historia política de la libertad. Esta es la razón por la que se reconoció la unión de hecho, como una manifestación alternativa de la forma en que las personas consideran que deben expresar su afecto, sin necesidad que exista una intervención estatal. Los efectos de las uniones sí tienen trascendencia constitucional respecto de la descendencia, los bienes y la ayuda económica solidaria. Empero, respecto a la legitimidad y pertinencia de una relación afectiva entre dos personas, la intervención del Estado no es determinante ni constitucionalmente trascendente. Si se impidiera la convivencia de ciudadanos del mismo sexo o se criminalizara la homosexualidad, sí se estarían conculcando derechos tan importantes como la intimidad y la dignidad.

   No me cabe la menor duda que uno de los elementos decisivos en esta polémica, es la intolerancia de una sociedad que asume, erróneamente, la homogeneidad y que ignora el derecho a ser diferente, siempre que tal disidencia no exceda los límites que fija el artículo 28 de la Constitución Política. En la historia trágica de la intolerancia, el caso del escritor irlandés O. W., es paradigmática. Su vida se malogró a causa de la intolerancia de una sociedad que no admitía que su preferencia afectiva no fuese heterosexual. Este drama lo describe muy bien el escritor en su obra: “De profundis- La tragedia de mi vida”, al señalar los efectos lacerantes y trágicos de una sociedad que tradujo su intolerancia en normas penales que reprimían la homosexualidad y que permitieron el enjuiciamiento y condena de W., a quien se le impuso dos años de trabajos forzados en la cárcel de Reading. El escritor irlandés capta muy bien la esencia de la intolerancia que ha reprimido sin rubor a los que se cataloga como diferentes, despojándolos de su dignidad, tal como ha ocurrido con los negros, las mujeres, los homosexuales, los judíos, los árabes, los indígenas, etc; la lista es interminable, sin embargo, vale la pena recordar los efectos de estas “sentencias sociales” dictadas desde el podio del prejuicio y la intolerancia. La sensibilidad de W. capta muy bien los efectos de la represión que se sustenta en la intolerancia, cuando en la obra mencionada describe su dolor y su drama, en los siguientes términos: “…En todos nuestros procesos nos jugamos la vida, así como todas las sentencias son para nosotros sentencias de muerte. Y yo he sido procesado tres veces. La primera vez abandoné la sala para quedar detenido; la segunda, para ser conducido de nuevo a la prisión, y la tercera, para irme dos años a la celda de un presidio. La sociedad, tal como la hemos ordenado, no me reserva ningún puesto, ni puede brindarme ninguno: pero la naturaleza, cuya dulce lluvia cae lo mismo sobre los justos que sobre los pecadores, tendrá en las rocas de sus montañas alguna hendidura en que me pueda refugiar y valles ocultos en cuyo silencio me sea dado llorar libremente. Ella hará que la noche se pueble de estrellas, para que yo, en el destierro, pueda caminar seguro en las tinieblas. Y hará que el viento borre las huellas de mis pasos, para que nadie pueda perseguirme y dañarme. Lavará mis faltas en la inmensidad de sus aguas y me curará con sus hierbas amargas. (………..). ¡ Cuán mezquino y estrecho es este nuestro siglo, y qué poco apropiado a sus vicios ! Al éxito le da un palacio de porfirio, pero no tiene siquiera una choza para la vergüenza y el dolor. Cuánto puede hacer por mí es invitarme a cambiar de nombre, cuando la misma Edad Media hubiérame ofrecido el capuchón de monje o el cubrefaz del leproso, tras los cuales hubiera podido vivir en paz…..”. La acción planteada tiene relación con la intolerancia, cuyo sustento y esencia no puede disiparse en esta instancia constitucional. Si hubiese verdadera tolerancia y respeto por las opciones diferentes, el reconocimiento estatal de la unión entre personas del mismo sexo, no tendría trascendencia. La jurisdicción constitucional abre espacios de libertad y puede ampliar, en algunas ocasiones, el contenido y alcance de los valores democráticos, pero en este caso, el activismo judicial no puede exceder una clara y definida tradición socio-histórica que ha determinado que el matrimonio es una institución aplicable a los heterosexuales. Esta autocontención de la jurisdicción constitucional no excluye, de ninguna manera, la actividad del parlamento, como expresión directa de la voluntad popular, para que adopte las medidas que estime pertinentes a favor de las personas del mismo sexo que conviven en una unión estable y que enfrentan imprecisiones normativas respecto de los bienes en común o el auxilio que debe brindar la seguridad social y otras instancias de vocación solidaria, cuando fallece alguno de sus integrantes o se produce la ruptura. En una sociedad pluralista, al igual que se resolvió en el caso de las uniones de hecho, la autoridad política por excelencia como el parlamento, debe propiciar múltiples opciones para que las personas que sin constituir un matrimonio, en su visión tradicional, puedan encontrar un marco jurídico legal que contemple las particularidades derivadas de una convivencia en la que se crea una relación de solidaridad y afecto.

   F.C.C.