Sentencia nº 10930 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 17 de Agosto de 2011

Exp:08-014820-0007-CO

Res. Nº2011-010930

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las quince horas y diez minutos del diecisiete de agosto de dos mil once.

Acción de inconstitucionalidad promovida por A.R.M., mayor, pensionada por el Régimen de Obras Públicas y Transportes, portadora de la cédula de identidad número 5-155-227, vecina de S.J., Presidenta con facultades de apoderada generalísima sin límite de suma de la ASOCIACIÓN NACIONAL DE JUBILADOS DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES, cédula jurídica No. 3-002-111358; contra el artículo 22 del Decreto Ejecutivo N° 33080, Reglamento a la Ley 7302 y Reforma a la Ley 7092.

Resultando:

1. -

   Por escrito recibido en la Secretaría de la S. a las quince horas ocho minutos del treinta y uno de octubre de dos mil ocho, la accionante solicita que se declare la inconstitucionalidad del artículo 22 del Decreto Ejecutivo N° 33080, Reglamento a la Ley 7302 y Reforma a la Ley 7092. Alega que la norma impugnada establece como requisito para obtener la pensión, la actualización de las cuotas a valor presente, requisito que no está contemplado en la ley 7302, con lo cual el Poder Ejecutivo vulnera el principio de potestad reglamentaria, el principio de jerarquía de normas y el Derecho a la jubilación. Además, se considera que contrario a lo establecido en el artículo 29 de la Ley 7302, la norma impugnada va más allá de lo allí contemplado y procede a realizar el cálculo de lo adeudado al valor presente, lo cual implica que las diferencias adeudadas sean pagadas con el poder adquisitivo de la moneda que en ese momento tenga el colón, lo cual es totalmente desproporcionado, en relación con el monto de pensión que percibirá el adulto mayor al jubilarse que no tiene las posibilidades económicas de realizar los pagos establecidos. De esta forma, aún cuando la persona cumpla con los requisitos de edad y tiempo servido para jubilarse, con dicha normativa reglamentaria se hace nugatorio el derecho a la jubilación. Aunado a lo anterior, se alega que la normativa cuestionada provoca una clara desigualdad, pues el salario debería haberse incrementado en la misma proporción en que se incrementa el valor presente de las diferencias adeudadas por concepto de cuotas. Finalmente, existe un exceso en la potestad reglamentaria, dado que el Decreto emplea parámetros de revalorización poco usuales, cuya utilización no se desprende de los términos en que fueron concebidas las normas legales que reglamenta.

2. -

   A efecto de fundamentar la legitimación que ostenta para promover esta acción de inconstitucionalidad, la señora R.M., señala el párrafo segundo del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, dado que la norma violenta los derechos de una colectividad de trabajadores del Ministerio de Obras Públicas y Transportes.

3. -

   Por resolución de las ocho horas cincuenta minutos del diecinueve de diciembre de dos mil ocho (visible a folios 31 del expediente), se le dio curso a la acción, confiriéndole audiencia a la Procuraduría General de la República, al Ministro de Trabajo y Seguridad Social y al Ministro de Hacienda.

4. -

   La Procuraduría General de la República rindió su informe visible a folios 42 a 51. Señala que antes de exponer el criterio sobre la acción bajo estudio, llama la atención en el sentido de que el Poder Ejecutivo, por medio del Decreto No. 34869 de 23 de octubre de 2008 (publicado el 21 de noviembre de 2008, fecha posterior a la interposición de la acción) “…decidió modificar el artículo 22 del Reglamento a la L.M. de Pensiones, eliminando la fórmula utilizada para revalorar el monto de las cotizaciones no canceladas en su momento por las personas interesadas en jubilarse por uno de los regímenes cubiertos por la Ley Marco de Pensiones.” Además, para argumentar la violación a los límites en el ejercicio de la potestad reglamentaria, transcribe el artículo 29 de la L.M. de Pensiones, No. 7302 de 8 de julio de 1992, que sirvió de fundamento a la norma impugnada y utilizando como parámetro esa disposición legal la Procuraduría, en su función de Órgano Asesor de la Administración Pública, sostuvo, en su dictamen C-102-2008, del 13 de junio de 2008, que la fórmula que utiliza el artículo 22 impugnado para calcular el valor presente de las cotizaciones dejadas de aportar por las personas interesadas en obtener una pensión de un régimen especial, evidenciaba un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria. Lo anterior debido a que emplea parámetros de revaloración poco usuales (como es el caso del rendimiento promedio anual obtenido por las reservas del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte) cuya utilización no se desprende de los términos en que fueron concebidas las normas legales que reglamenta. Cita un extracto del dictamen en el que se indica: “Debe tenerse presente que desde el punto de vista de la Seguridad Social, la adscripción a un régimen determinado de pensiones no es facultativo para los colectivos de trabajadores a los que va dirigido. Por el contrario, al tratarse de regímenes de adscripción obligatoria, es al patrono (sujeto responsable) a quien corresponde retener las cotizaciones respectivas a sus servidores (sujetos obligados) y entregarlas, junto con las aportaciones propias, al órgano gestor del régimen que corresponda. […] En nuestro medio, en virtud de la gran confusión que ha existido históricamente sobre la adscripción a los regímenes especiales de pensiones, no parece razonable que sea el patrono (en este caso, el Estado) el obligado a ingresar las cotizaciones no retenidas oportunamente a sus servidores, pues ello implicaría una especie de enriquecimiento sin causa a favor de aquellos; pero tampoco lo es que sin mediar normas claras, de rango legal, se utilicen fórmulas para el ingreso de esas sumas que puedan tornar nugatorio el ejercicio del derecho fundamental a la pensión.” Posteriormente, en el dictamen C-353-2008, del 1° de octubre de 2008, se precisó que el exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria no se producía por la revaloración del monto de las cuotas dejadas de pagar por los interesados en pensionarse, sino por el método utilizado para practicar esa revaloración, debido a que tal método, implica el uso de una fórmula de interés compuesto, lo que conducía al pago de intereses sobre intereses (conocido como anatocismo), lo cual no podría considerarse un desarrollo válido del artículo 29 de la L.M. de Pensiones. De seguido la Procuraduría desarrolla las definiciones de interés compuesto, para concluir que la norma impugnada dispone la aplicación de tal fórmula en perjuicio del deudor (como lo es la persona que debe pagar diferencias de cotización como requisito previo a jubilarse), lo cual a su juicio, resulta inconstitucional, debido a que el artículo 29 indicado no prevé siquiera la obligación del pago de intereses sobre las cotizaciones adeudadas, generándose con ello un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria. En cuanto a la violación al derecho fundamental a la pensión, cita extractos de la sentencia 1990-1147 de esta S., en los que se señaló que sí existe un derecho constitucional y fundamental a la jubilación, que debe estar protegido por los artículos 33 y 73 constitucionales, y que además es un derecho del trabajador y no una concesión graciosa del Estado o del Patrono. La tesis de que constituye un derecho fundamental ha sido reiterado en otras sentencias, en las cuales se ha sostenido la tesis de que el disfrute de ese derecho no puede ser condicionado a actos relativos a la conducta del beneficiario (sentencias 1994-00487, 1996-2459, 1997-00184, 1999-5236, y 2000-2091). Para el caso concreto, considera la Procuraduría que la fórmula contenida para revalorizar el monto de las cotizaciones dejadas de cancelar por la persona interesada en jubilarse, al utilizar una fórmula de interés compuesto no prevista en la ley, atenta contra el derecho fundamental a la pensión, pues en algunos casos supone el reembolso de sumas irrazonablemente altas, con lo cual podría tornar nugatorio el ejercicio del derecho fundamental a la pensión. Advierte que la declaratoria de inconstitucionalidad únicamente tiene que ver con la fórmula prevista para revalorizar las cotizaciones dejadas de cancelar por las personas interesadas en jubilarse. En razón de lo anterior sugiere declarar con lugar la acción, según se indica, y aconseja dimensionar los efectos de la sentencia a efecto de mantener los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas consolidadas al amparo de dicha disposición.

5. -

   El Ministro de Hacienda rindió su informe visible a folios 52 a 62. Señala que la acción de inconstitucionalidad carece de interés actual, toda vez que al día de la contestación del informe, el artículo 22 del Decreto Ejecutivo No. 33080-MTSS-H impugnado no se encuentra vigente. Mediante el Decreto Ejecutivo No. 34869-MTSS-H publicado en La Gaceta No. 226 de 21 de noviembre de 2008, la norma fue modificada de manera que la acción no resulta ser medio razonable de amparar el derecho o interés que se considera lesionado. Dice que con la promulgación de la Ley 7302 del 8 de julio de 1992, L.M. de Pensiones, se estableció un nuevo marco normativo en materia de pensiones y jubilaciones dentro del Sector Público. El legislador con ello buscaba solventar una grave situación fiscal que enfrentaba al país producto de la insuficiencia de recursos económicos para mantener los diversos regímenes especiales de pensiones con cargo al presupuesto nacional existentes en ese entonces. El artículo 1° de la Ley dispuso la unificación de la mayoría de los regímenes especiales de pensiones contributivos que tuvieran como base la prestación de servicio al Estado –con algunas salvedades- en un Régimen General de Pensiones con cargo al Presupuesto Nacional. Con lo anterior se introdujeron algunos aspectos como uniformidad en elementos esenciales, pero no se creó un nuevo régimen jubilatorio, toda vez que no se derogaron los regímenes de pensiones existentes, sino que se unificaron los requisitos para acceder al beneficio en los regímenes contributivos, que tuvieran como base la prestación de servicio al Estado con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, y cuyo pago estuviere a cargo del presupuesto nacional. De los artículos 11 y 29 de la Ley 7302 nace la obligación a cargo de los beneficiarios de una pensión de reintegrar las diferencias adeudadas por concepto de cotizaciones dejadas de aportar o aportadas en un porcentaje inferior, lo cual es producto de un imperativo legal. Mediante el dictamen C-265-2004 la Procuraduría indicó que “… el traslado de fondos implica el traspaso del valor presente de las aportaciones, más los rendimientos que hubiesen generado durante el tiempo en que estuvieron en poder del régimen respectivo. De lo que se trata es de trasladar los “fondos de cobertura” que permitan al régimen que los reciba, hacer frente a su obligación respecto a una persona específica.” La lógica de este proceder es que así como las obligaciones que eventualmente tiene que enfrentar el Estado, se van actualizando conforme los ajustes por costo de vida, el ajuste de los aportes no realizados oportunamente constituye un elemento de equilibrio entre éstos y los beneficios otorgados a valor presente. En el dictamen C-353-2008 se establece que la exigencia de hacer frente a la obligación generada por la pensión “… no se cumpliría si se entiende que basta con cancelar el monto nominal de esas cuotas, pues luego de haber transcurrido diez, veinte, o más años, ese monto sería sumamente bajo.”. Quienes hayan cancelado oportunamente no tienen que enfrentar pago de diferencias y quien lo tuviera que hacer, la Ley establece la posibilidad de cancelar el 50% del monto total adeudado, mediante pagos aplicados como deducción de la pensión, lo que se constituye en una concesión a favor del interesado y no resulta confiscatoria. De igual manera transcribe un extracto del voto 1991-1925 y concluye el Ministro informante que para no dar al traste con la estabilidad del régimen, deben definirse determinados requisitos a cumplir de previo al otorgamiento de una jubilación o pensión, en el entendido de que resulten razonables en el contexto de la seguridad social. Ahora bien, en virtud del deber y atribución otorgada al Poder Ejecutivo en el inciso 3) del ordinal 140 de la Constitución Política, este Poder de la República emite reglamentos ejecutivos a fin de desarrollar, complementar, precisar y ejecutar la ley respectiva, haciendo posible su aplicación concreta. Que en ejercicio de la atribución otorgada al Poder Ejecutivo en un primer momento emitió el Decreto Ejecutivo No. 21996-MP-MTSS-H-MEP-MIDEPLAN denominado “Reglamento a la Ley No. 7302, Ley de Creación del Régimen General de Pensiones con cargo al Presupuesto Nacional, de otros Regímenes Especiales y Reforma a la Ley No. 7092 de 21 de abril de 1988 y sus reformas, Ley del Impuesto sobre la Renta”, el cual fue posteriormente derogado por el Decreto Ejecutivo No. 33080-MTSS-H del 26 de abril del 2006, publicado en La Gaceta No. 98 de 23 de mayo de 2006. Que la Contraloría General de la República en su informe DFOE-SO-20-2003 señaló una serie de deficiencias, por lo que el Poder Ejecutivo debía propiciar las reformas legales y administrativas necesarias que resultaren en medidas efectivas necesarias para garantizar la sostenibilidad financiera de las pensiones con cargo al presupuesto nacional y la calidad y eficiencia en la prestación del servicio. El texto del artículo 22 (ahora modificado) del Reglamento disponía que el interesado podía solicitar que las cuotas que hubiere cubierto para cualquier régimen de pensiones del Estado, incluyendo el de Invalidez, Vejez y Muerte, diferente de aquél en que se pensione, le fueren computadas o trasladadas según fuere el caso para estos efectos. Para la determinación de la diferencia resultante por concepto de cotizaciones aportadas en un porcentaje inferior o dejadas de aportar, dicho artículo indicaba que se aplicaría una tasa de actualización anualmente tomando en cuenta el tiempo transcurrido desde el momento en que se realizaron las aportaciones a otro (s) régimen (es) de pensión (es) distinto de aquel por el que se va a pensionar y la fecha de presentación de la solicitud de pensión ante la Dirección Nacional de Pensiones. Al efecto se utilizaba la siguiente fórmula para considerar el valor actualizado del monto cotizado (diferencia) en cada año:

   VF n = MC n * (1+ i n) * (1 + 1 n + 1) * (1 + 1 n + 2) * … (1 + i n t)

   Donde:

   VFn = Valor actualizado de la diferencia en el aporte correspondiente al año n.

   M. = Monto de la diferencia en los aportes realizados en el año n.

   i = Tasa promedio anual de rendimiento obtenido en el régimen de IVM de la Caja Costarricense de Seguro Social desde el primer año en que debió haberse cotizado(n) hasta el año en que se adquiere el derecho a la pensión (n + t).

   La fórmula expresada responde a que en los regímenes de pensiones es fundamental la consideración del valor del dinero en el tiempo ya que nos encontramos ante la obligación de compensar el gasto financiero en que incurre la Administración al tener que endeudarse para poder hacerle frente a los aportes que no se efectuaron en su oportunidad por parte de los beneficiarios de un régimen de pensión con cargo a presupuesto nacional. Si bien es cierto podría considerarse a los efectos de los ajustes correspondientes una tasa de interés más alta como lo sería la tasa promedio a la que se endeuda el Estado, se estimó conveniente utilizar la tasa calculada por la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS), la cual representa adecuadamente el costo que se enfrenta por tener que buscar financiamiento para compensar faltantes en el régimen jubilatorio por la no cotización oportuna por parte de los beneficiarios. Para efectos de lo anterior, se utiliza una fórmula matemática para el cálculo del valor futuro, la cual incorpora los elementos básicos de matemáticas financieras, específicamente el interés compuesto y una tasa específica de actualización. Esta última utiliza el rendimiento promedio obtenido por las reservas del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, de la CCSS. Ante la inexistencia de un fondo de pensiones que se capitalice y sea administrado por el Estado, se optó por utilizar el rendimiento del IVM de la CCSS, que por ser un administrador público, se toma como la referencia más cercana al rendimiento que podría haber obtenido otro administrador estatal. Conceptualmente, la utilización de la tasa de rendimiento mencionada obedece a que en caso de las aportaciones se hubieran realizado oportunamente, es decir, en el período correspondiente, esos recursos hubieran generado un rendimiento similar al obtenido por la CCSS en el respectivo momento. Mediante el Dictamen C-353-2008 de la Procuraduría se indicó que “si es posible disponer, por vía reglamentaria, siguiendo parámetros objetivos y usuales, la revalorización de las cotizaciones dejadas de cancelar en su momento… […] de no aceptarse […] no existiría motivación alguna para cotizar a los regímenes cubiertos por la Ley marco, pues las personas llamadas a hacerlo preferirían que se les cobre esas sumas al momento de pensionarse, con lo cual se verían beneficiados por el proceso de devaluación del dinero, generándose una situación de enriquecimiento sin causa a su favor y en perjuicio del Estado.” Que no exista un mecanismo de actualización resulta en una desigualdad no razonable y por tanto discriminatoria, dado que existirían personas que a la hora de pensionarse por uno de los regímenes cubiertos por la L.M. simplemente cancelaría el valor nominal (depreciada) la suma no aportada a través del tiempo, en tanto que otras, habrían cotizado oportunamente para el mismo régimen – o sea según el valor del dinero en cada momento. Las consecuencias perjudiciales a nivel financiero devienen de otorgar pensiones según el valor actual del dinero a personas que efectúan aportes devaluados, así se pone en peligro la sostenibilidad y viabilidad del propio régimen. Aunque no se estuvo de acuerdo con lo gestionado por la Defensoría de los Habitantes, lo expresado por la Procuraduría General de la República en el dictamen C-202-2008, promovió que se reformara el artículo cuestionado, mediante Decreto Ejecutivo No. 34869-MTSS-H del 23 de octubre de 2008, donde se establece una fórmula de actualización que conlleva un adecuado balance entre el impacto sobre las finanzas públicas y los intereses de los beneficiarios.El ajuste se realiza considerando el hecho innegable de que el poder adquisitivo del dinero cambia con el tiempo en función del incremento de precios y el ajuste en el monto de las cotizaciones se realiza considerando un índice usual como es el índice de precios al consumidor calculado por el Instituto de Estadística y Censos, que es el utilizado mayoritariamente como indicador de la inflación interna. Se eliminó el cálculo de intereses sobre intereses y se utiliza la fórmula simple que considera únicamente el tiempo transcurrido y la tasa de actualización. Aplicando la fórmula anterior (Decreto Ejecutivo No. 33080-MTSS-H) un interesado debía cancelar la suma de C.18.396.095,92, mientras que empleando la fórmula actual (Decreto Ejecutivo No. 34869-MTSS-H) debería pagar C. 5.841.046,27. Además la normativa dispone una disposición transitoria más favorable a los funcionarios o funcionarias que hubieren gestionado la pensión o jubilación y se les hubiera declarado el derecho por la Ley No. 7302 y que a la fecha de entrada en vigencia no se hubieran acogido a la pensión o jubilación por no haber cubierto las diferencias. Pide se declare la inadmisibilidad o en su defecto se declare sin lugar la demanda.

6. -

   El Ministro de Trabajo y Seguridad Social contestó la audiencia visible a folios 64 a 73. Señala que previo a referirse al fondo del asunto, el artículo 22 del Decreto Ejecutivo No. 33080 ha sido derogado por el Decreto Ejecutivo No. 34869-MTSS-H, publicado en La Gaceta No. 226 del 21 de noviembre de 2008, como resultado de negociaciones entre los Ministerios de Hacienda, de Trabajo y organizaciones de pensionados, de manera que la presente acción no tiene razón de ser y por ende debe de rechazarse. El actual decreto 34869-MTSS-H, contiene una fórmula de cálculo totalmente diferente de la que se plasmó en el Decreto impugnado y arroja deudas al fondo mucho más favorables para los pensionados, corrigiéndose las deficiencias que en algún momento se le reclamaron al decreto impugnado. El fin de la Ley No. 7302 del 8 de julio de 1992, fue unificar los requisitos que deberán ser cumplidos para acceder al beneficio de una pensión. Cita los artículos 1, 4, 11 y 29 de la Ley indicada, de donde concluye que la obligación de los beneficiarios de una pensión otorgada al amparo de la Ley No. 7302, de reintegrar al Fondo de Pensiones las diferencias adeudadas por concepto de cotizaciones dejadas de cancelar o pagadas en un porcentaje inferior, deviene de un imperativo legal. El dictamen C-265-2004 del 10 de septiembre de 2004, establece que el traslado de fondos implica el traspaso del valor presente de las aportaciones, más los rendimientos que hubiesen generado durante el tiempo en que estuvieron en poder del régimen respectivo. Conforme a lo anterior y a los artículos 21, 22 y 23 del Reglamento impugnado, se estipulaba que la cancelación de dicha diferencia debe realizarse al valor presente y se establece la fórmula actuarial para calcularlo. La técnica actuarial es la utilizada en la administración de fondos de pensión, dado el manejo financiero que este tipo de fondos requiere, que los montos no pagados en años anteriores sean actualizados al presente para que las unidades monetarias de aquel entonces sostengan lo más posible los egresos presentes y futuros, de no hacerse así, como antes mencioné, esos egresos son difíciles de sostener. El Ministerio acató las disposiciones contenidas en el reglamento impugnado, el cual responde al mandato contenido en el artículo 29 de la Ley 7302, de reintegrar al fondo las cotizaciones no cubiertas por el gestionante. De acuerdo al principio de legalidad que rige los actos de la administración, estaban obligados a cumplir con las disposiciones contenidas en dichas normas. No obstante lo anterior, y en aras de garantizar los derechos de pensión de los gestionantes, en atención a las responsabilidades que corresponden a este Ministerio, se realizaron una serie de reuniones técnicas de análisis y discusión junto con funcionarios de la Caja Costarricense de Seguro Social y del Ministerio de Hacienda, por estar ambas instituciones directamente involucradas, con el objetivo de revisar la referida fórmula de actualización de diferencias de cotización y el procedimiento mismo para las liquidaciones actuariales incorporadas en el Decreto Ejecutivo No. 33080-MTSS-H. Se llevó a cabo todo un proceso de análisis y discusión de manejo y administración de fondos de pensión, parámetros técnicos, entre otros. Para el análisis se prestó especial interés a lo siguiente: a) el costo de cobertura por invalidez y muerte brindado por el Seguro de IVM durante el tiempo que el trabajador permaneció afiliado; b) los gastos administrativos de la IVM en su administración y su operación; c) las características propias de administración y operación de los fondos de los regímenes de pensión con cargo al Presupuesto Nacional; y d) las diferencias normativas, técnicas y prácticas entre la administración del IVM y la administración de los regímenes de pensión con cargo al Presupuesto Nacional. Fue durante ese lapso de tiempo que la Procuraduría respondió la consulta al Ministerio de Hacienda, mediante el C-353-08 en donde se indica que la fórmula establecida en el artículo 22 del Decreto impugnado sobrepasa la potestad reglamentaria de la Administración Pública, por establecer parámetros de revalorización poco usuales como lo es el rendimiento del promedio anual obtenido por las reservas del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte. Sin embargo, establece que es viable la aplicación de una fórmula para hacer cálculos de reintegros al Fondo por diferencias adeudadas. De ahí surge el Decreto No. 34869 MTSS-H para establecer una nueva fórmula y enderezar las deficiencias de la anterior, y así queda superada la discusión con respecto a los parámetros de revalorización y los reclamos de los pensionados en cuanto a que su derecho de jubilación se torna nugatorio, por los altos montos que debían reintegrar por concepto de deuda al fondo, debido a que los montos que ahora arroja esta nueva fórmula de cálculo se redujeron sustancialmente. Por lo anterior, se declara sin lugar la acción.

7. -

   Como coadyuvantes los señores J.R.M.H., L.M.G.R., G.G.G., R.B.S., J.C.L., G.H.G., J.M.J., E.B.R., G.C.J., S.C.G., E.F.A., G.F.Q., L.A.G.O., E.G.A., L.M.C., J.O.B., P.O.Q., O.P.V., J.Á.S.H., L.S.A. y J.S.V. señalan que son funcionarios que laboran para el Tribunal Supremo de Elecciones antes del 15 de julio de 1992, que solicitaron acogerse a la pensión hace seis meses y algunos hace un año o más, dicen que el Decreto Ejecutivo No. 34869-MTSS (que modifica el 33080-MTSS-H) establece que no se actualizarían las cuotas o diferencias adeudadas anteriores al 15 de julio de 1992, de modo que la deuda se calcularía conforme al valor nominal. Estiman que la norma es clara y que se debe aplicar así en la Dirección Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para que se continúe con el dictado de la resolución final (folios 38 de la acción).

8. -

   Como coadyuvante, el señor G.G.G., dice que hace valer sus derechos en la acción de inconstitucionalidad, indica que labora para el Tribunal Supremo de Elecciones e inició la cotización para el Régimen de Pensiones de Hacienda el 1 de mayo de 1990, dice que el 23 de marzo de 2008, presentó la solicitud de pensión ante la Dirección Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. El Decreto Ejecutivo No. 34869-MTSS-H, modificó el artículo 22 del Decreto Ejecutivo No. 33080-MTSS-H, sin embargo, en este nuevo numeral se mantiene la actualización de las cuotas a valor presente y si bien esta modificación es menos onerosa, el impacto es de un 75% sobre las diferencias adeudadas. Si una persona adeuda C.1.000.000.00 colones, por diferencias en las cuotas debe cubrir un 75% que equivale a C.750.000.00 colones por concepto de intereses, de manera que al final debe reintegrar al Estado la suma total de C. 1.750.000.00. Considera que se continúa quebrantando la potestad reglamentaria, los artículos 124 y 170.1 de la Ley General de la Administración Pública. Estima que se continúa con el mismo vicio y pide se declare con lugar la acción (folio 76 de la acción).

9. -

   Mediante escritos presentados por M.d.R.G.L., A.V.P., A.P.B., D.G.Z., L.A.R.Q., G.C.V., A.M.V., E.M.S., M.E.M.R., E.D.A., M.A.V.R., y W.S.O., respectivamente, manifiestan que se adhieren como coadyuvantes en la acción de inconstitucionalidad, por cuanto tienen presentada su gestión ante la Dirección Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Dicen que al otorgárseles el derecho jubilatorio, el cálculo del reintegro fueron calculados con fundamento en el artículo 22 del Decreto Ejecutivo impugnado. Considera que la suma determinada es totalmente incongruente con lo que debía reintegrar con el anterior Reglamento de la Ley Marco de Pensiones. Consideran que la norma tiene fuertes roces, como lo afirma la Procuraduría General de la República, por lo que también se apersonan para pedir la declaratoria de inconstitucionalidad. Indican que mediante el Decreto Ejecutivo No. 34869 de 23 de octubre de 2008, se promulgó una reforma al mencionado artículo 22 del Decreto Ejecutivo impugnado (folios 78 a 101 de la acción).

10. -

    El señor E.E.M.A., manifiesta que se adhiere al informe presentado por la Procuraduría General de la República, en el tanto señala el quebranto de la Constitución Política, pide que no se le aplique el decreto cuestionado (102 de la acción).

11. -

    Los edictos a que se refiere el párrafo segundo del artículo 81 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional fueron publicados en los números del Boletín Judicial, de los días 22, 23 y 26 de enero de 2009 (folio 37).

12. -

    Se prescinde de la vista señalada en los artículos 10 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, con base en la potestad que otorga a la S. el numeral 9 ibidem, al estimar suficientemente fundada esta resolución en principios y normas evidentes, así como en la jurisprudencia de este Tribunal. (ver más adelante considerando VIII)

13. -

    En los procedimientos se han cumplido las prescripciones de ley.

    R.e.M.R.L.; y,

    Considerando:

    I.-

    Sobre las solicitudes de coadyuvancia. El artículo 83 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, establece que en el plazo de quince días posteriores a la primera publicación del edicto a que se refiere el párrafo 2° del artículo 81, las partes que figuren en los asuntos pendientes a la fecha de la interposición de la acción, o aquellos con interés legítimo, podrán apersonarse a fin de coadyuvar en las alegaciones que pudieren justificar su procedencia o improcedencia, o para ampliar, en su caso, los motivos de inconstitucionalidad en relación con el asunto que les interesa. Dentro del plazo legalmente establecido, fueron presentadas las solicitudes de coadyuvancia visibles a folios 38, 76, 78 a 101 y 102. En sus escritos los coadyuvantes interesados piden a la S. se les admita como coadyuvantes activos de la acción de inconstitucionalidad. Sin embargo, el coadyuvante debe aportar elementos de juicio para una mejor ponderación de los vicios de constitucionalidad que se acusan en la demanda, de otra forma resulta improcedente pretender sacar provecho directamente de lo que se resuelva en la acción, como sucede con las coadyuvancias presentadas en este caso. La S. ha dispuesto reiteradamente respecto de los interesados que, -en cuanto a los efectos de la coadyuvancia- al no ser el coadyuvante parte principal del proceso, no resultarán directamente perjudicados o beneficiados por la sentencia, es decir, la eficacia de la sentencia no alcanza al coadyuvante de manera directa e inmediata, ni le afecta cosa juzgada, no le alcanzan tampoco los efectos inmediatos de ejecución de la sentencia, pues a través de la coadyuvancia no se podrá obligar a la autoridad jurisdiccional a dictar una resolución a su favor, por no haber sido parte principal en el proceso, lo que si puede afectarle, pero no por su condición de coadyuvante, sino como a cualquiera, es el efecto erga omnes del pronunciamiento. La sentencia en materia constitucional, no beneficia particularmente a nadie, ni siquiera al actor. En consecuencia, analizados los escritos respectivos, el apersonamiento que hacen los interesados tiene como fin resguardar sus situaciones particulares y concretas, razón por la cual no cumple con lo exigido por el artículo 83 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Por lo anterior, lo que procede es rechazar las solicitudes de coadyuvancia.

    II.-

    Las reglas de legitimación en las acciones de inconstitucionalidad. El artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional regula los presupuestos que determinan la admisibilidad de las acciones de inconstitucionalidad, exigiendo la existencia de un asunto pendiente de resolver en sede administrativa o judicial en el que se invoque la inconstitucionalidad, requisito que no es necesario en los casos de excepción previstos en los párrafos segundo y tercero de ese artículo, es decir, que por la naturaleza de la norma no haya lesión individual o directa; que se fundamente en la defensa de intereses difusos o que atañen a la colectividad en su conjunto, o que sea presentada por el Procurador General de la República, el Contralor General de la República, el F. General de la República o el Defensor de los Habitantes, en estos últimos casos, dentro de sus respectivas esferas competenciales. A partir de lo antes dicho, se tiene que la regla general apunta a la necesidad de contar con un asunto previo, siendo excepcionales las posibilidades de acudir a la S. Constitucional en forma directa. De acuerdo con el primero de los supuestos previstos por el párrafo 2° del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, la norma cuestionada no debe ser susceptible de aplicación concreta, que permita luego la impugnación del acto aplicativo y su consecuente empleo como asunto base. Dispone el texto en cuestión que procede la acción cuando "por la naturaleza del asunto, no exista lesión individual ni directa", es decir, cuando por esa misma naturaleza, la lesión sea colectiva (antónimo de individual) e indirecta. Este último sería el caso de actos que lesionen los intereses de determinados grupos o corporaciones en cuanto tales, y no propiamente de sus miembros en forma directa. En segundo lugar, se prevé la posibilidad de acudir en defensa de "intereses difusos"; este concepto, cuyo contenido ha ido siendo delineado paulatinamente por parte de la S., podría ser resumido en los términos empleados en la sentencia de este tribunal número 3750-93, de las quince horas del treinta de julio de mil novecientos noventa y tres:

    "… Los intereses difusos, aunque de difícil definición y más difícil identificación, no pueden ser en nuestra ley -como ya lo ha dicho esta S.- los intereses meramente colectivos; ni tan difusos que su titularidad se confunda con la de la comunidad nacional como un todo, ni tan concretos que frente a ellos resulten identificados o fácilmente identificables personas determinadas, o grupos personalizados, cuya legitimación derivaría, no de los intereses difusos, sino de los corporativos que atañen a una comunidad en su conjunto. Se trata entonces de intereses individuales, pero a la vez, diluidos en conjuntos más o menos extensos y amorfos de personas que comparten un interés y, por ende reciben un perjuicio, actual o potencial, más o menos igual para todos, por lo que con acierto se dice que se trata de intereses iguales de los conjuntos que se encuentran en determinadas circunstancias y, a la vez, de cada una de ellas. Es decir, los intereses difusos participan de una doble naturaleza, ya que son a la vez colectivos -por ser comunes a una generalidad- e individuales, por lo que pueden ser reclamados en tal carácter".

    En síntesis, los intereses difusos son aquellos cuya titularidad pertenece a grupos de personas no organizadas formalmente, pero unidas a partir de una determinada necesidad social, una característica física, su origen étnico, una determinada orientación personal o ideológica, el consumo de un cierto producto, etc. El interés, en estos casos, se encuentra difuminado, diluido (difuso) entre una pluralidad no identificada de sujetos. En estos casos, obviamente, la impugnación que el miembro de uno de estos sectores podría efectuar amparado en el párrafo 2° del artículo 75, deberá estar referida necesariamente a disposiciones que lo afecten en cuanto tal.

    III.-

    La legitimación de la Asociación accionante. En el caso que nos ocupa, la Asociación Nacional de Jubilados de Obras Públicas y Transportes tiene legitimación para interponer la acción de inconstitucionalidad, toda vez que la S. ha admitido en otras oportunidades la posibilidad de que Asociaciones gremiales puedan ejercer la defensa de los intereses y derechos constitucionales de sus asociados, es decir, la demanda debe tener por objeto beneficiar a sus integrantes. Principalmente, se impugna el cálculo del monto de diferencias por cuotas que adeuda un trabajador, y su efecto sobre el ejercicio del derecho de acogerse a la pensión respectiva.

    IV.-

    Objeto de la impugnación. Para una mejor comprensión de la acción de inconstitucionalidad, se transcribe la norma cuestionada que textualmente prescribe:

    Artículo 22.—De la liquidación actuarial. Podrá el interesado solicitar que las cuotas que haya cubierto para cualquier régimen de pensiones del Estado, incluyendo invalidez, vejez y muerte, diferente de aquél en que se pensione, le sean computadas o trasladadas según sea el caso para estos efectos. No obstante, siempre quedará obligado a cubrir cualquier diferencia resultante.

    En relación con las cuotas que no hayan sido cubiertas y las diferencias a que se refiere el párrafo anterior, la Dirección Nacional de Pensiones realizará una liquidación actuarial sobre las cuotas no percibidas, que contendrá los siguientes elementos:

    a) Nombre y número de cédula del cotizante.

    b) Períodos tomados en cuenta para la liquidación.

    c) S.rios totales anuales y montos cotizados durante el período laborado.

    d) Tasa de actualización aplicada: Se tomará como tasa de actualización el rendimiento promedio anual obtenido por las reservas del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, incluida la deuda del Estado.

    e) Total a traspasar al Régimen por el que va a obtener el derecho apensionarse.

    Para la determinación del monto, la tasa de actualización se aplicará anualmente tomando en cuenta el tiempo transcurrido desde el momento en que se realizaron las aportaciones a otro(s) régimen(es) de pensión(es) distintos distinto (sic) de aquél por el que se va a pensionar y la fecha de presentación de la solicitud de pensión ante la Dirección Nacional de Pensiones. Al efecto se utilizará la siguiente fórmula para considerar el valor actualizado del monto no cotizado (diferencia) en cada año:

    VFn = M. * (1 + in)* (1 + In + 1)* (1 + In + 2)* ….( 1 + in• t )

    Donde:

    VFn = Valor actualizado de la diferencia en el aporte correspondiente al añon.

    M. = Monto de la diferencia en los aportes realizados en el año n.

    i = Tasa promedio anual de rendimiento obtenido en el régimen de IVM de la Caja Costarricense de Seguro Social desde el primer año en que debió haberse cotizado(n) hasta el año en que se adquiere el derecho a la pensión (n+t).

    e) Total a traspasar al régimen por el que va a obtener el derecho a pensionarse, resultante de sumar las cantidades correspondientes a cada año según la aplicación de la fórmula anterior.

    Al menos el cincuenta por ciento (50%) del monto total adeudado por parte del cotizante deberá cancelarse inmediatamente y el porcentaje restante se cancelará por medio de deducciones mensuales practicadas al monto que recibirá por concepto de pensión, cuyo monto se fijará en forma tal, que la deuda sea cancelada en su totalidad en un plazo máximo de cinco años.

    Igual metodología se utilizará para determinar las sumas que deberá cancelar el perceptor de las cotizaciones realizadas a otro régimen, en cuyo caso la Dirección Nacional de Pensiones comunicará el monto determinado a la Tesorería Nacional y a la Contabilidad Nacional para los efectos del cobro y registro correspondiente.

    Las sumas que se perciban en virtud de este artículo, ingresarán a la Caja Única del Estado, y corresponderá a la Dirección Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo deberá velar porque se cumpla con lo dispuesto en este artículo.

    Lo que debe resolver esta S. es si el artículo 22 del Decreto Ejecutivo impugnado violenta los artículos 7, 34, 73, 74 y 140 incisos 1 y 3 de la Constitución Política.

    V.-

    Sobre el fondo.El derecho a la pensión o jubilación. Esta S. ha delimitado en otras ocasiones el derecho a la pensión o jubilación, para determinarlo como una prestación que reciben los trabajadores cuando cumplen con los requisitos establecidos por ley. “La jubilación se puede conceptualizar como aquella prestación económica que se deriva del régimen de seguridad social; se trata de una obligación de naturaleza social a cargo del Estado. Así, hoy por hoy en nuestro ordenamiento jurídico, el derecho a la jubilación encuentra fundamento jurídico en la interpretación armónica de los artículos 50, 73 y 74 de la Constitución Política, así como de los artículos 25, 28, 29 y 30 del Convenio 102 de la O.I.T., artículos 11 y 16 de la Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre; 22 y 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 31 de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales; 5 del Convenio 118 de la O.I.T. y artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que de conformidad con los artículos 7 y 48 de la Constitución Política, integran el Derecho de la Constitución en materia de derechos fundamentales.” (Sentencia No. 2005-10380). De lo anterior es claro que el derecho a la pensión o jubilación tiene importante raigambre en la Constitución Política, como también en los distintos convenios de derechos humanos aplicables en nuestro país que la integran, de manera que la ley debe ser comprensiva de los derechos ahí contenidos. Sin embargo en cuanto a su régimen, la modalidad del sistema de pensión, la forma en que este derecho se adquiere, también los modos de ejecución de los mismos, los momentos en que procede la suspensión del derecho, etc. deben quedar establecidos en la ley. En este sentido, si se trata de un sistema no contributivo (con fondos públicos) o contributivo (con aportes de los trabajadores, el estado y patronos), existe un efecto acumulativo, especialmente en el segundo que debe asegurarle al trabajador una vida digna de conformidad con los aportes dados y la prestación que reciben aquellos que hayan cumplido con los requisitos establecidos para el régimen. Muy relacionado con lo anterior está el principio de solidaridad intergeneracional que rige en estos sistemas, no se puede perder de vista el necesario equilibrio entre las necesidades económicas de un fondo de pensiones que evoluciona constantemente y los múltiples factores que inciden sobre él, como el aumento de la esperanza de vida y la posible reducción de una población activamente productiva, entre otros. Por lo anterior es posible reafirmar que no existe un derecho a la inmutabilidad del régimen, en este sentido es importante citar la sentencia No. 1994-0487, en cuanto sostuvo que:

    IV. La pertenencia a un régimen determinado de pensiones o jubilaciones se adquiere desde el momento en que se comienza a cotizar en dicho régimen, no así el derecho concreto a la jubilación, que se adquiere cuando el interesado cumple con todos los presupuestos establecidos en la ley, y no antes, como lo reclaman los accionantes, al considerar que la modificación de las condiciones para obtener este derecho es inconstitucional, por ser más beneficiosas los anteriores. Los accionantes ostentan un derecho a la pertenencia de un régimen de pensiones, que en este caso es el régimen de Hacienda, ya que lo que la normativa impugnada -L.M. de Pensiones, número 7302- lo que hizo fue unificar los diferentes regímenes existentes y crear un "marco común", sin alterar en lo más mínimo el régimen de pertenencia vigente de pensión de los empleados públicos. En efecto, es reconocido que tales regímenes están regulados mediante ley, la cual puede ser modificada o derogada en virtud de otra ley, pues pretender que los presupuestos del régimen no pueden ser modificadas nunca, implicaría crear una limitación a cada uno de los ya existentes, fuera del marco constitucional, ya que el sistema tiene rango constitucional en cuanto a su creación en general, pero no en cuanto a las especificaciones en particular (ver resolución número 1341-93, de las diez horas con treinta minutos del veintinueve de marzo del año en curso). Lo anterior indica que este derecho no puede limitarse, condicionarse o suprimirse irracionalmente en modo alguno en lo que se refiere a su goce efectivo:

    "En este sentido, es preciso observar que ese derecho deja de ser una simple expectativa y se adquiere desde que se ingresa al régimen jubilatorio, al menos como derecho general de pertenencia al mismo, y desde el instante en que el beneficiario se encuentra en las condiciones de hecho previstas para recibir el beneficio, como derecho a la prestación actual, sin que sea necesario que la haya reclamado, ni mucho menos obtenido su reconocimiento o comenzado a percibirla ...

    Esto es así, porque desde el momento en que se ingresa al régimen jubilatorio el trabajador queda protegido, no sólo por las reglas y criterios legales y reglamentarios del propio régimen en sí, sino también por las normas y principios constitucionales que consagran su derecho de jubilación o lo rodean de las especiales garantías de la Ley Fundamental, ..." (resolución número 1147-90.)

    VI.-

    Los límites a la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo. La Constitución Política en el artículo 140 inciso 3), establece el deber y atribución al Poder Ejecutivo (Presidente de la República y el Ministro respectivo de gobierno), para que sancione y promulgue las leyes, las reglamente, las ejecute y vele por su exacto cumplimiento. Debemos entender de lo anterior, que en virtud de la norma constitucional, el Poder Ejecutivo debe reglamentar las leyes que emanen del Poder Legislativo para su incorporación efectiva en el ordenamiento jurídico y para que los mandatos en ellas contenidos puedan ser ejecutados o ejercitados por los ciudadanos. De esta forma, es necesario reconocer que hay actos legislativos que no podrán ser ejecutados ni estarán disponibles a favor de los administrados si previamente no han sido desarrollados por las respectivas autoridades públicas, porque no es posible que el legislador se ocupe de todos los aspectos de hecho y de derecho que debe regular, de modo que la Constitución Política encarga su desarrollo al Poder Ejecutivo de conformidad con la complejidad técnica. Como es evidente, el Poder Ejecutivo debe tener en cuenta el marco jurídico previamente establecido en la ley y la Constitución Política, de modo que con sus disposiciones no debe violar el principio de legalidad, de reserva de ley y jerarquía de las normas. Pero es probable, que la complejidad técnica de la materia regulada se incremente cada vez que se desciende jerárquicamente. Como conclusión de lo anterior, el legislador recurre a la discrecionalidad del Poder Ejecutivo, dado que estaría en mejor posición para determinar si la elección de una u otras formas (de regular una materia) y sus criterios técnicos-científicos, son los más adecuados y justos para desarrollar los términos de una ley, sin dejar de lado la vinculación con disposiciones que le anteceden en superior grado, incluidos los instrumentos fundamentales de derechos humanos.

    Sobre el tema esta S. dispuso en la sentenciaNo. 2007-2063 lo siguiente:

    Tratándose de los reglamentos ejecutivos, es característica propia y esencial que se distinguen por ser normas secundarias, en tanto están subordinadas por entero a la ley, ya que no se producen más que en los ámbitos que ésta le permite, y no pueden dejar sin efecto los preceptos legales, contradecirlos, así como tampoco suplir a la ley produciendo un determinado efecto no querido por el legislador, o establecer un contenido no contemplado en la norma que reglamenta, como lo ha desarrollado la jurisprudencia constitucional –en forma reiterada–:

    "El reglamento, como producto de la Administración que es, está subordinado inicialmente al propio campo de las funciones que la misma tiene atribuidas al concierto público, esto es, propiamente la función administrativa. Por ello no cabe reconocer que la Administración pueda dictar reglamentos que puedan suplir a las leyes en una regulación propia. Así, se llama reglamento a toda norma escrita, dictada por el Poder Ejecutivo en el desempeño de las funciones que le son propias. Lo propio del reglamento es que es una norma secundaria, subalterna, inferior y complementaria de la ley. Obra de la Administración, por lo que requiere de una justificación, caso por caso. Su sumisión a la ley es absoluta, en varios sentidos: no se produce más que en los ámbitos que la ley le deja, no puede intentar dejar sin efecto los preceptos legales o contradecirlos, no puede suplir a la ley, allí donde ésta es necesaria para producir un determinado efecto o regular un cierto contenido. Sobre esta base se articula lo que se llama el «orden jerárquico de las normas»." (Sentencia número 5227-94, de las quince horas seis minutos del trece de setiembre de mil novecientos noventa y cuatro. En igual sentido, la número 1130- 90, de las diecisiete horas con treinta minutos del día dieciocho de setiembre de mil novecientos noventa; 3550-92, supra citada, 0243-93, de las quince horas y cuarenta y cinco minutos del diecinueve de enero de mil novecientos noventa y tres; 2934-93, de las quince horas veintisiete minutos del veintidós de junio de 1993, 2382-96, de las once horas quince minutos del diecisiete de mayo de mil novecientos noventa y seis; 6689-96, de las once horas quince minutos del diecisiete de mayo de mil novecientos noventa y seis; 2000-2856, de las quince horas cuarenta y ocho minutos del veintinueve de marzo del dos mil.)”

    VII.-

    Sobre la impugnación del artículo 22 del Decreto Ejecutivo No. 33080.No obstante que tal artículo, como bien lo señalan las autoridades a quienes se les confirió audiencia en esta acción, fue modificado mediante Decreto N°34869-MTSS-H del 23 de octubre de 2008, la S. estima procedente resolver esta acción, por los efectos que produjo durante su vigencia y pronunciarse en los siguientes términos. La disposición impugnada se encuentra en el Reglamento a la Ley N° 7302 Ley de Creación del Régimen General de Pensiones con Cargo al Presupuesto Nacional, de otros Regímenes Especiales y Reforma a la Ley N° 7092 del 21 de abril de 1988 y sus reformas, Ley del Impuesto sobre la Renta. La Asociación Nacional de Jubilados de Obras Públicas y Transportes, impugna la norma porque estima que excede los límites contenidos en la Ley que le da origen, además por quebrantar el derecho a la jubilación y exceder los límites del poder reglamentario. Lo primero que se debe reafirmar es que las reformas introducidas a la L.M. de Pensiones, unificaron los diferentes regímenes, para crear uno común, sin afectar al régimen de pertenencia (sentencia No. 1997-00487). Sobre el derecho de trasladar las cuotas que haya cubierto el interesado en cualquier régimen de pensiones del Estado, para que le sean computadas en el momento de hacer efectiva la pensión, el artículo 29 de la L.M. de Pensiones, No. 7302 de 8 de julio de 1992, dispone:

    “Artículo 29.-

    Para poder acogerse a cualesquiera de los regímenes de pensiones regulados en el Capítulo I o al régimen establecido en el Capítulo IV de esta Ley, el interesado deberá haber cancelado todas las cuotas que esté obligado a cubrir de conformidad con el artículo 4 y con el artículo 19, respectivamente. Sin embargo, el interesado podrá solicitar que las cuotas que haya cubierto para cualquier régimen de pensiones del Estado diferente de aquel con el que se pensione, le sean computadas para estos efectos. No obstante, siempre quedará obligado a cubrir cualquier diferencia resultante.

    En relación con las cuotas que no hayan sido cubiertas y las diferencias a que se refiere el párrafo anterior, al menos el cincuenta por ciento (50%) del monto total adeudado deberá cancelarse inmediatamente y el porcentaje restante se cancelará por medio de una deducción mensual a la pensión, cuyo monto se fijará en forma tal que la deuda sea cancelada en su totalidad en un plazo máximo de cinco años. Las sumas que se perciban en virtud de lo dispuesto en este artículo, ingresarán a la caja única del Estado.

    De ahí que esta S. estima que la norma supratranscrita otorga un verdadero derecho a los funcionarios, para que puedan solicitar su jubilación contemplando el traslado de las cuotas que hayan cotizado para otros regímenes de pensiones, de modo que ese derecho fundamental se haga efectivo si se cumple con todos los requisitos. Pero conforme al objeto de esta acción, un primer punto que se debe dilucidar es si el derecho a la pensión o jubilación se materializa con el traslado puro y simple de las cuotas, o si deben ajustarse los valores al momento de su traslado. Un segundo aspecto, sería establecer si la fórmula de cálculo para el ajuste de valores, resulta constitucional. La primera cuestión debe tomar en cuenta la frase contenida en el artículo 29 de la L.M. de Pensiones que establece como salvedad al ejercicio del derecho a la jubilación, la necesidad de cubrir cualquier diferencia resultante. Lo anterior obliga a la S. a discernir del texto de la ley si la palabra “cualquier” atrae la posibilidad de establecer que solo se refiere a las cuotas no cotizadas, o si también abarca otros valores que se trasladen de un fondo a otro, pero obteniendo un equilibrio financiero al momento del traslado. Esta mención hace referencia a un concepto indeterminado, que deberá interpretarse, integrarse o dilucidarse a la luz de los textos legales y reglamentarios. Si bien la jurisprudencia constitucional ha reconocido que “… el principio esencial de los fondos jubilatorios, es el equilibrio que debe existir entre los ingresos y los egresos, que se determinan por cálculos actuariales periódicos” (sentencia No. 1996-2084), correspondería a la S. desentrañar del texto legal su contenido y alcance material, lo cual escapa a los fines y objetivos de esta S. Constitucional dispuestos en el artículo 3 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Lo que se discute y se pretende que esta S. defina es si el reglamento que contiene la norma cuestionada, desborda los límites contenidos en la Ley, lo cual debe dilucidarse en la vía de lo Contencioso Administrativo, cuyo diseño permite válidamente determinar si existe o no exceso en la interpretación realizada por el Poder Ejecutivo.

    VIII.-

    De igual manera, respecto de la constitucionalidad de la fórmula de cálculo, esta S. debería determinar si el artículo 22 del “Reglamento a la Ley No. 7302 Ley de Creación del Régimen General de Pensiones con Cargo al Presupuesto Nacional, de otros Regímenes Especiales y Reforma a la Ley No. 7092 de 21 de abril de 1988 y sus reformas, Ley del Impuesto sobre la Renta”, contiene una afectación al derecho a la jubilación, por el método de cálculo utilizado para establecer los montos de la liquidación actuarial. La Asociación accionante no demuestra la afectación al derecho constitucional reclamado, porque su demanda se funda en los criterios de la Procuraduría General de la República y de la Defensoría de los Habitantes. Al respecto, lo establecido en ellos no permite a la S. llegar a una conclusión válida sobre la ilegitimidad constitucional de la disposición impugnada, pues para ello sería necesario la interpretación y colaboración de peritos actuariales, así como de la determinación de las variables que deben tomarse en consideración para realizar el cálculo matemático. La demanda se apoya en que la Procuraduría General de la República concluye que existe anatocismo, y determina un problema de constitucionalidad con el hecho de utilizar métodos poco usuales para el cálculo actuarial, pero sin permitirle a la S. descubrir los parámetros utilizados para arribar a esa misma conclusión, aun cuando el Ministro de Hacienda a folio 62 del expediente, ilustra con un ejemplo la fórmula establecida en el Decreto Ejecutivo 33080-MTSS-H impugnado, en relación con la establecida en el Decreto Ejecutivo 34869-MTSS-H vigente actualmente, y que reforma aquél. De conformidad con el cálculo que establece el Decreto Ejecutivo No. 33080-MTSS-H, si un interesado debía cancelar la suma de 18.396.095.92, con el segundo Decreto No. 34869-MTSS-H debe pagar 5.841.046.27. La diferencia resulta importante pero no aclara a la S. si uno u otro es correcto. Por ello, si la ponderación del cálculo actuarial debe reflejar un valor real, conforme se ha planteado; no le es posible a la S. arribar a una conclusión terminante de que los resultados de la aplicación de la fórmula incluida en el artículo 22 del Decreto Ejecutivo impugnado 33080-MTSS-H, o incluso, de la que contiene el mismo numeral del Decreto 34869-MTSS-H, resultan alejados, por exceso o deficiencia, de los valores reales de un equilibrio financiero, en un momento determinado. Consecuentemente, para llegar a una conclusión válida, además de lo dicho para desestimar la acción y las omisiones apuntadas, se requeriría de cálculos actuariales basados en criterios técnicos y científicos definidos, exigencia que por el grado de especialización de la materia en discusión, deberá discutirse en la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

    IX.-

    Conclusión. Por todo lo expuesto, se impone declarar sin lugarla acción.

    Portanto:

    Se declara sin lugar la acción.

    Ernesto Jinesta L.

    Presidente a.i.

    Fernando Cruz C. Fernando Castillo V.

    Paul Rueda L. Roxana S.zar C.

    Enrique Ulate Ch. T.R.A.

    EXPEDIENTE N° 08-014820-0007-CO

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