Sentencia nº 06692 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 15 de Noviembre de 1994

Inconstitucionalidad 169-A-89

Banco de la Industria S.A.

Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional

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Exp. No.169-A-89.No.6692-94

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las catorce horas cuarenta y dos minutos del quince de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro.

Acción de inconstitucionalidad presentada por A.B.I., cédula de identidad número 0-000-000, en su condición de Presidente del Banco de la Industria, S.A., contra el artículo 151 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, reformado por Ley No.7101 de 4 de noviembre de 1988, y los acuerdos tomados por la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica en los artículos números 15 de la sesión No.4331-88 de 21 de diciembre de 1988 y 6 de la sesión No.4336-89 de 23 de enero de 1989.

RESULTANDO

1. - Estima el accionante que en el caso se da una violación del artículo 34 de la Constitución Política porque la facultad otorgada al Banco Central para obligar a los bancos privados a aumentar su capital social, no puede aplicarse a los bancos que se encontraban debidamente constituidos y en funcionamiento antes de la reforma, pues se estaría actuando en contra de sus derechos adquiridos. Señala que el artículo 151 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional viola el artículo 34 de la Constitución por omisión, debido a que el legislador no estableció ningún transitorio para que los bancos privados en funcionamiento continuaran operando con el mismo capital social. Asimismo, manifiesta que los acuerdos de la Junta Directiva del Banco Central tomados en los artículos números 15 de la sesión No.4331-88 de 21 de diciembre de 1988 y 6 de la sesión No.4336-89 de 23 de enero de 1989, violan el principio de irretroactividad de las leyes en perjuicio de derechos adquiridos, pues fijan nuevos requisitos para que los bancos privados existentes puedan seguir operando. Considera que el artículo en cuestión transgrede el principio derivado de la relación de los artículos 9 y 11 de la Constitución que establece que las potestades públicas deben ser tasadas y determinadas, debido a que otorga al Banco Central una potestad para establecer aumentos caprichosos a los capitales sociales de los bancos sin sujeción a ningún tipo de parámetro técnico-financiero. Manifiesta que el artículo 151 ibídem viola el principio de igualdad porque no discrimina entre bancos privados que se dedican a captar fondos del público y los bancos de servicios que trabajan con recursos propios. Señala que la norma opera para bancos que se encuentran en una situación de hecho diferente, por lo que requieren un trato diferente. Estima que el artículo en cuestión y los acuerdos impugnados lesionan el artículo 46 de la Constitución debido a que prohijan, de manera indirecta, la creación de monopolios u oligopolios privados porque a corto plazo solo sobrevivirán los bancos privados que tengan gran contenido económico; que las potestades discrecionales del Banco Central para exigir a los bancos privados que aumenten sus capitales sociales cuando lo considere oportuno, rozan con el contenido esencial de la libertad empresarial, debido a que imponen al empresario condiciones que harían imposible o no rentable su operación en el mercado financiero. Fundamenta su legitimación en el proceso tramitado bajo expediente No.2083-89 del Juzgado Cuarto Contencioso Administrativo. Solicita se declare la inconstitucionalidad del artículo 151 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, reformado por Ley No. 7101 de 4 de noviembre de 1988 y de los acuerdos tomados por la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica en los artículos números 15 de la sesión No. 4331-88 de 21 de diciembre de 1988 y 6 de la sesión No. 4336-89 de 23 de enero de 1989, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Asimismo, solicita que la Sala establezca que los bancos privados existentes a la entrada en vigencia de la Ley No. 7107 de 4 de noviembre de 1988, no están obligados a aumentar sus capitales sociales a fin de seguir operando válidamente.

2. - Por resolución de las 15:00 horas de 14 de noviembre de 1989 se dio curso a la presente acción de inconstitucionalidad, se confirió audiencia a la Procuraduría General de la República y al Banco Central de Costa Rica y se publicaron los correspondientes edictos en el Boletín Judicial números 230, 231 y 232 de fechas 5, 6 y 7 de diciembre de 1989.

3. - El Apoderado Generalísimo del Banco Central de Costa Rica atendió la audiencia que se le confirió y manifestó que el interés público, que constituye un valor fundamental en el régimen jurídico del país, se convirtió en el fundamento para la aprobación de la Ley de Modernización Financiera No. 7107 de 4 de noviembre de 1988, que, entre otros aspectos, reformó el artículo 151 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. El artículo reformado fijó en cien millones de colones el capital mínimo de los bancos privados y facultó al Banco Central para aumentar esa suma. Señaló que fue en aras del interés público que la Junta Directiva del ente emisor tomó los acuerdos que impugnó el accionante. Indica que los hechos acaecidos en el mercado financiero costarricense en los años 1987 y 1988 hicieron necesaria la adopción de medidas preventivas que tienen el propósito de brindar mayor seguridad a los ahorrantes, inversionistas y demás personas que se relacionan financieramente con los bancos comerciales privados. Manifiesta que el Banco Central decidió aplicar con prudencia las facultades que la ley le confirió y los acuerdos impugnados disponen que los bancos privados, que estaban operando al reformarse el citado artículo, complementarían su capital social con aumentos parciales y escalonados en plazos razonables, por lo que no se incurrió en una actuación arbitraria o abuso de poder. Señala que la reforma del artículo 151 ibídem no se ha aplicado retroactivamente, porque un banco privado no puede llegar a adquirir derecho alguno en relación con un requisito que la ley ha creado como condición esencial para el funcionamiento y operación de estas empresas y que se puede modificar para que se adapte a las nuevas exigencias sociales, para la salvaguarda del mercado financiero e interés económico de la colectividad. Indica que la seguridad que el Estado debe dar a las actividades y la operación de los bancos privados constituye el motivo de la reforma introducida al artículo 151 citado y que la actividad financiera y bancaria está sujeta a cambios que el Estado debe regular modificando la normativa vigente. Señala que no se viola el principio resultante de la relación de los artículos 9 y 11 de la Constitución Política, porque la facultad con base en la cual el Banco Central acordó el aumento de capital a los bancos privados se encuentra establecida en la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional y en la Ley de Modernización del Sistema Financiero de la República. Manifiesta que en razón de que el artículo 151 citado tiene como objeto preservar la seguridad y solidez de los bancos privados, no se puede aplicar a unos y a otros no, porque los clientes de unos no deben tener más o menos seguridad que los de otros, si esto no se justifica en las actividades que le han sido autorizadas a cada uno. Finalmente, señala que el artículo 151 citado y los acuerdos impugnados no violan el artículo 46 de la Constitución Política, porque con esta normativa se pretende ordenar el sistema financiero nacional, cumpliendo la obligación del Estado de dotar a las personas de una adecuada seguridad financiera, que como interés público se impone a los intereses particulares.

4. - El Procurador General de la República atendió la audiencia que se le confirió y manifestó que la aplicación del aumento de capital social fijado a los bancos privados existentes a la fecha de emisión de la norma, no se establece en el artículo 151 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, cuya constitucionalidad se cuestiona, debido a que esa norma no contempla su aplicación inmediata. Señaló que la aplicación del aumento se establece en el transitorio VIII de la Ley No.7107 de 4 de noviembre de 1988, que en relación con los bancos privados existentes, sirvió de fundamento a los acuerdos emitidos por la Junta Directiva del Banco Central también impugnados. Manifiesta que en virtud de lo anterior la presente acción de inconstitucionalidad resulta inadmisible en relación con el artículo 151 citado porque esta disposición no afecta directamente los derechos de los bancos existentes a la fecha de su emisión, ni es aplicable en el proceso contencioso administrativo que sirve de asunto previo a la acción. En cuanto al fondo indicó que el ejercicio de la actividad bancaria es de interés público por las consecuencias que tiene en el orden económico y social y que su regulación por parte de entidades públicas no solo abarca la constitución de los bancos, sino el control y verificación de sus operaciones y su organización. La autorización que expide la Junta Directiva del Banco Central para el ejercicio de la actividad bancaria determina el cumplimiento de las condiciones de constitución de los bancos y su sujeción a un régimen específico que en mucho está determinado por el capital social. Manifiesta que el capital social de los bancos no solo constituye una garantía frente a los clientes, acreedores y otros terceros que se relacionan con los bancos, sino que determina la solvencia y solidez de la entidad bancaria y es base para establecer el monto máximo de operaciones a realizar y el monto del encaje legal correspondiente. Señala que las regulaciones sobre capital social necesario para constituir y hacer que funcionen los bancos, son de orden público porque se dirigen a agentes económicos creadores de moneda e inciden sobre la solvencia y eficiencia de las entidades que se dedican a la actividad crediticia. Indica que el capital social mínimo de los bancos privados debe adaptarse a la inflación sufrida por el país y a las actuales condiciones financieras y legales. En cuanto a la violación del principio de irretroactividad de las normas jurídicas considera que no se produce esta lesión cuando la nueva disposición se aplica, no a actos consumados o a efectos consumados de esos actos, sino a situaciones en curso de ejecución, de las que es posible regular efectos o situaciones no producidas, aun cuando su fundamento se encuentre en una disposición anterior. Agrega que la modificación del régimen jurídico en materia económica y su aplicación inmediata, aun a situaciones originadas en leyes anteriores, se justifica en la necesidad de adaptarlo, por razones de orden público, a las situaciones cambiantes en ese campo y en la necesidad de mantener la estabilidad del sistema financiero. En relación con la transgresión del principio que establece que las potestades públicas deben ser tasadas y determinadas, manifestó que el artículo 151 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional establece una potestad discrecional a cargo del Banco Central de Costa Rica, para que actualice en forma técnica y periódica el monto de capital mínimo necesario para que los bancos privados operen eficiente y rentablemente. Señala que la discrecionalidad no puede asimilarse a una libertad absoluta de la Administración para actuar frente a la norma, porque su ejercicio siempre encuentra límites en el ordenamiento, por lo que el monto fijado como capital mínimo para los bancos privados, no puede estar sino en relación con parámetros técnico-financieros, aunque la norma no lo indique expresamente. Agrega que el ejercicio de esa potestad discrecional obliga a respetar las reglas de la técnica y los principios de justicia, lógica o conveniencia. En cuanto a la violación del principio de igualdad manifestó que no existe una diferencia de situación que justifique el establecimiento de un trato jurídico distinto para unos bancos privados, dependiendo de la actividad que desarrollen, porque la ley no diferencia entre diversas clases de bancos privados según categorías previamente establecidas. En este contexto, señala que la autorización que acuerda el Banco Central conforme a lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, permite a la entidad ejercer todas las operaciones bancarias no prohibidas a los bancos privados, por lo que dedicarse exclusivamente a prestar servicios, como es el caso del Banco de la Industria S.A., es una decisión particular de la entidad que puede ser modificada por ella en cualquier momento. Por otra parte, indica que el no captar fondos del público no excluye la necesidad de tener un capital sólido como garantía de los servicios prestados por un banco, máxime que el capital social determina la responsabilidad de la sociedad frente a terceros. En relación con la violación de la libertad de comercio y el establecimiento de monopolios u oligopolios en favor de determinadas entidades bancarias privadas, señaló que la exigencia del aumento del capital social de los bancos privados no debe verse como una limitante para el ejercicio de la actividad bancaria, sino como un elemento necesario para el desarrollo y crecimiento de las operaciones bancarias, que redundará en beneficio de la economía nacional. Manifiesta que de permitirse que ciertos bancos privados funcionen con capitales sociales inadecuados para los requerimientos financieros, se promovería en forma indirecta el desplazamiento de bancos pequeños que no respondan a las necesidades del mercado, que no estén en condiciones de competir con los que tienen su capital ajustado al mínimo requerido y que constituyan un riesgo para la situación financiera y monetaria del país.

5. - Por resolución de las 8:30 horas de 23 de enero de 1990, se rechazó la solicitud de tener como simple interesado al Banco de la Construcción S.A.

6. - Que al ser las 8:15 horas de 5 de abril de 1990, se realizó la audiencia oral que establece el artículo 85 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.

7. - Esta sentencia se dicta sin sujeción a plazo, dentro de la autorización otorgada por el transitorio II de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, reformado por Ley No.7209 del 8 de noviembre de 1990.

   R. elM.A.R.; y

   CONSIDERANDO

   1. EN CUANTO A LA ADMISIBILIDAD: El Procurador General de la República manifestó que los acuerdos de la Junta Directiva del Banco Central impugnados, que aumentan el capital de los bancos privados, se fundamentan en el transitorio VIII de la Ley No. 7101 y no en el artículo 151 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, norma que no contempla su aplicación inmediata. Al respecto, cabe manifestar que lo dispuesto en el transitorio, o sea el plazo dentro del cual los bancos privados deben ajustar su capital social, es regulación complementaria del artículo 151 citado, que fija en cien millones de colones el capital mínimo de los bancos privados y establece la potestad del Banco Central de elevar ese monto según su mejor criterio, potestad que se cuestiona en la presente acción de inconstitucionalidad. De lo anterior se desprende que la acción de inconstitucionalidad resulte admisible en todos sus extremos con base en el proceso judicial pendiente que utiliza el accionante como fundamento de legitimación.

   2. OBJETO DE LA ACCI_N: La acción se promueve para que se declare la inconstitucionalidad del artículo 151 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional (No.1644 de 26 de setiembre de 1953), reformada por la Ley de Modernización del Sistema Financiero de la República (No.7107 de 4 de noviembre de 1988). Esa norma dispone:

   "Artículo 151.- El capital de cada banco privado no podrá ser menor de cien millones de colones (C 1000.000.000.). Sin embargo, cuando la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica lo estime conveniente, este monto podrá ser elevado, según su mejor criterio. La reserva legal suscrita por los bancos forma parte del capital.

   El capital social mínimo de cada banco cooperativo será igual al cincuenta por ciento (50%) del capital establecido por el Banco Central para los bancos privados.

   Las sociedades financieras de inversión y de crédito especial de carácter no bancario deberán mantener un capital suscrito y pagado no inferior a una quinta parte del capital mínimo establecido para los bancos privados. Ante cualquier modificación en el capital mínimo de las entidades financieras mencionadas, la junta directiva procurará establecer plazos razonables de cumplimiento. Ninguna entidad financiera privada podrá iniciar sus operaciones mientras no tenga totalmente suscrito y pagado en efectivo su capital que, como comprobación, deberá depositar inicialmente en el Banco Central de Costa Rica, en una cuenta corriente, para que sea retirado conforme efectúe sus colocaciones e inversiones, o haga los pagos correspondientes a los gastos de organización e instalación. En ningún caso estos gastos podrán exceder del diez por ciento (10%) de su capital inicial, y deberán quedar autorizados totalmente dentro de un período máximo de cinco años. Provisionalmente, las entidades podrán hacer figurar en sus libros y balances, como activo, la parte que se hallare pendiente de amortización durante el lapso referido." (el realce no es del original).

   Del texto antes citado y de la condición del Banco de la Industrial, S.A. como banco privado, se infiere que la parte actora está legitimada para cuestionar el primer párrafo de la disposición impugnada que es el que establece el capital mínimo de los bancos privados y la facultad de la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica de elevar ese monto según su mejor criterio.

   También se impugnan en la acción los acuerdos de la Junta Directiva del Banco Central, incluidos en los artículos números 15 de la sesión No.4331-88 de 21 de diciembre de 1988 y 6 de la sesión No.4336-89 de 23 de enero de 1989, que disponen respectivamente:

   " Luego de un extenso debate, durante el cual se hicieron una serie de observaciones y sugerencias sobre la mencionada propuesta del señor Presidente Ejecutivo del Banco, la Junta Directiva con fundamento en las atribuciones que le confiere el artículo 151 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, reformado por la Ley No.7107, publicada en el Diario Oficial "La Gaceta" el 22 de noviembre de 1988, convino en tomar los acuerdos que se inmediato se consignan:

1. Aumentar a doscientos millones de colones (C200.0 millones), medida que regirá desde el 1o. de enero de 1989, el capital social mínimo de los Bancos Comerciales Privados, en el entendido de que aquellos bancos que a la fecha estén funcionando con un capital inferior a ese monto, tendrán tiempo hasta el 31 de diciembre de 1989 para elevarlo a dicha suma.

2. Incrementar a trescientos millones de colones (C300.0 millones), lo cual entrará en vigor a partir del 1o. de enero de 1990, el capital social mínimo de los Bancos Privados, así como establecer un plazo, que no podrá exceder del 30 de setiembre de ese mismo año, para que las entidades que al comenzar a regir la presente medida estén operando con un capital inferior a C300.0 millones lo suban a ese mínimo.

3. Los Bancos Comerciales Privados que transitoriamente tengan un capital menor al fijado por el Banco Central de Costa Rica, ello en virtud de los plazos concedidos para que lo logren, según los acuerdos consignados en los dos numerales precedentes, no podrán distribuir sus dividendos hasta tanto no se ajusten a lo dispuesto por este Organismo."

   " Luego de un amplio cambio de impresiones, durante el cual se hicieron una serie de observaciones y sugerencias acerca del asunto objeto del presente Artículo, la Junta Directiva dispuso modificar y adicionar lo resuelto mediante Artículo 15 del Acta de la Sesión No.4331-88, celebrada el 21 de diciembre de 1988, a efecto de que se lea así:

   1) Aumentar a doscientos millones de colones (C200.0 millones), medida que regirá desde el 1o. de enero de 1989, el capital mínimo de los Bancos Comerciales Privados, en el entendido de que aquéllos bancos que a la fecha estén funcionando con un capital inferior a ese monto tendrán tiempo hasta el 31 de octubre de 1990 para elevarlo a dicha suma.

   2) Incrementar a trescientos millones de colones (c300.0 millones), disposición que entrará en vigencia a partir del 1o. de enero de 1990, el capital social mínimo de los Bancos Comerciales Privados, así como establecer un plazo, que no podrá exceder del 31 de marzo de 1991, para que las entidades que al comenzar a regir la presente medida estén operando con un capital inferior a C300.0 millones, lo suban a ese mínimo.

   3) Disponer lo siguiente para las empresas financieras de carácter no bancario, reguladas por la Ley No.5044 y sus reformas:

   a.- Aquellas sociedades que inicien operaciones a partir del 1o. de enero de 1989 deberán mantener un capital suscrito y pagado no inferior a cuarenta millones de colones (C40.0 millones);

   b.- Las sociedades financieras que inicien operaciones a partir del 1o. de enero de 1990 deberán contar con un capital suscrito y pagado no inferior a sesenta millones de colones (C60.0 millones), disposición que es extensiva a las empresas financieras mencionadas en el literal a) anterior, las cuales tendrán tiempo para cumplirla hasta el 31 de marzo de 1991;

   c.- Las empresas financieras inscritas y en funcionamiento antes de la vigencia de la Ley No.7107, tienen plazo hasta el 22 de mayo de 1990 para ajustar su capital suscrito y pagado a un mínimo de veinte millones de colones (C20.0 millones), conforme al transitorio IX de la Ley mencionada. Estas mismas entidades financieras no bancarias deberán ajustar su capital suscrito y pagado de la siguiente forma:

   i) a un monto no inferior a cuarenta millones de colones (C40.0 millones) en un plazo que no podrá exceder del 31 de octubre de 1990;

   ii) a un monto no inferior a sesenta millones de colones (C60.0 millones) a más tardar al 31 de marzo de 1991.

   4) Queda entendido que el capital social mínimo de los bancos cooperativos se ajustará en los montos y en las fechas correspondientes, de manera tal que dicho rubro no sea inferior al 50% del capital social mínimo establecido para los bancos privados, ello en concordancia con lo estipulado en el Artículo 151 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional No. 1644 del 26 de setiembre de 1953, en el Artículo 5 de la Ley de Creación y Funcionamiento del Banco Cooperativo , No.6894 del 22 de setiembre de 1983, ambos reformados por la Ley de Modernización del Sistema Financiero de la República, N.7107, publicada en el Diario Oficial "La Gaceta" del 22 de noviembre de 1988.

   Asimismo, que los bancos solidaristas de desarrollo e interés social, sin fines de lucro y con personería jurídica propia, operarán con un capital social mínimo absoluto de cincuenta millones de colones (C50.0 millones), según lo establecido en el Artículo 28. Capítulo V, de la referida Ley de Modernización del Sistema Financiero de la República."

   3. LA ACTIVIDAD BANCARIA: En principio, es importante señalar que la actividad bancaria, dentro de la cual se inscribe la empresa que representa el promovente de la acción, se caracteriza porque las personas jurídicas que la ejercen desarrollan una labor de intermediación profesional en el comercio del dinero y del crédito. En ese sentido, se tiene que los bancos captan el ahorro entre el público, recolectando el dinero de las personas que no tienen manera de invertirlo directamente -capitales ociosos-, y con él realizan operaciones de crédito, proporcionándoselo a quienes lo precisan para su inversión lucrativa. De ahí que la banca se considere una verdadera actividad empresarial porque las operaciones que se realizan tanto para captar el ahorro del público, como para colocar esos recursos en el mercado, se efectúan en serie o en masa, de manera profesional. Desde antiguo la función bancaria ha sido considerada de interés general, y ha estado sometida al control y vigilancia de los órganos públicos. Esto se justifica en el hecho de que el crédito es el elemento básico para la producción y el consumo de bienes, porque crea un poder de compra y lo transfiere al empresario. De ahí que la actividad bancaria sea considerada elemento esencial para el desenvolvimiento de la actividad económica por la transferencia de recursos a sectores productivos de la economía nacional. Ese interés y necesidad generales que satisface la actividad bancaria, por la importancia que tiene para la comunidad a la que provee de medios de pago distintos de los creados por el Estado por la vía de emisión de dinero, y el importante volumen de ahorro del público que manejan los bancos, justifica la rigurosa intervención estatal en el ejercicio de esa actividad. Independientemente de que el servicio bancario se haya nacionalizado o se mantenga el principio de que la banca es una actividad puramente privada, o coexistan ambas, la actividad bancaria se encuentra sometida a estrictas normas que regulan el nacimiento y el funcionamiento de las empresas que la ejercen. El Estado establece normas a las que deben ajustarse las entidades y las personas que actúan en el mercado financiero, porque existe un interés público en que los bancos operen sanamente. Esa intervención estatal en la actividad financiera se manifiesta en el establecimiento de regulaciones en cuanto a la constitución, apertura y funcionamiento de los bancos. En ese sentido, por ejemplo, se crea una serie de requisitos legales y reglamentarios para la constitución de una empresa bancaria privada o pública. Esos requisitos son examinados por el órgano público que decide si autoriza a un determinado banco a operar -véase el artículo 142 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional-. Dentro de los requisitos necesarios para autorizar esa actividad destaca el establecimiento de un monto mínimo de capital social de la empresa. Este requisito no solo constituye un elemento esencial para que se autorice el ejercicio de la actividad bancaria, sino que también se requiere para el funcionamiento de la entidad financiera. El Estado no solo autoriza la constitución de la entidad bancaria, sino que fiscaliza y vigila su funcionamiento. Ese control abarca no solo distintos aspectos de la vida de la entidad, sino la actividad bancaria en sí. La intervención permanente del Estado contempla elementos tan variados como la necesidad de presentación de balances, cuentas y estados de los bancos, la regulación de normas sobre constitución de reservas, determinadas relaciones entre capital y pasivos, canalización del crédito, congelación de sumas disponibles para ser destinadas a ciertas inversiones, etc. Las entidades bancarias deben ajustar su situación a las regulaciones impuestas; en caso contrario, se exponen a fuertes sanciones. Es importante observar que tanto la previa autorización del Estado para que los particulares puedan iniciar la prestación de servicios bancarios, como el establecimiento de un monto mínimo de capital social de esas empresas, son requisitos que se establecieron en el texto original de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional que fue emitida en el año 1953 -véanse los artículos 138 y 147 de esa ley sin reformas-, y desde entonces las reformas más importantes que han sufrido las normas que los contemplan, han sido, por un lado, el cambio del órgano encargado de dar la autorización previa, y, por el otro, la facultad dada por Ley No.7107 de 4 de noviembre de 1988, a la Junta Directiva del Banco Central, para que pueda aumentar cuando lo estime conveniente el monto del capital mínimo de los bancos privados. En relación con la fijación del capital mínimo de los bancos privados debe indicarse que se ha pasado por tres etapas en cuanto a su determinación: a) una primera, en la que se estableció un monto mínimo fijo de capital de cinco millones y se permitió a los bancos que operaban con un capital menor seguir funcionando sin tener que efectuar aumentos - Ley No.1644 de 26 de setiembre de 1953-; b) otra, en la que se estableció un capital no menor de treinta millones, pero se otorgó a la Junta Directiva del Banco Central la facultad de elevar ese monto hasta cien millones de colones cuando lo estimara conveniente, y se indicó que los bancos que se encontraban operando con un capital menor podían seguir funcionando pero no podían distribuir dividendos hasta tanto no se ajustaran a lo establecido -Ley No.6813 de 29 de setiembre de 1982-; y c) la actual, en la que se estableció un capital no menor a cien millones de colones y se otorgó a la Junta Directiva del Banco Central la facultad de elevar ese monto cuando lo estimara conveniente y según su mejor criterio, y se indicó que el Banco Central establecería el plazo dentro del cual los bancos privados constituidos a la entrada en vigencia de la ley deberían ajustar su capital a lo ahí establecido, que ese plazo no podría ser mayor de dieciocho meses y en caso de incumplimiento, el banco infractor no podría operar hasta tanto no cumpliera ese requisito - Ley No.7107 de 4 de noviembre de 1988-.

   4. EL CAPITAL DEL BANCO, SU MECANISMO DE VARIACI_N, EN RELACI_N CON LO DISPUESTO EN EL ART+CULO 34 DE LA CONSTITUCI_N POL+TICA: El capital de un banco privado, al igual que el de cualquier empresa mercantil, constituye uno de los elementos a considerar cuando se examina el estado financiero de la entidad y es un instrumento de garantía que cumple ciertas funciones importantes: sirve de amortiguador financiero en caso de pérdidas temporales de la entidad; ayuda a mantener la confianza pública en la sana y segura situación del banco y del sistema financiero en general; protege a los depositantes cuyas cuentas bancarias no están totalmente garantizadas, etc. En ese sentido, se observa que actualmente no se discute sobre la necesidad de establecer capitales mínimos para las empresas bancarias, y lo que genera controversia es la determinación de cuánto capital es necesario para lograr un sistema bancario estable y seguro. El capital de un banco, por ser un factor de estabilidad, no puede quedarse inmóvil ante las cambiantes condiciones del sistema financiero y el crecimiento de cada entidad. Esa es la idea que justifica el establecimiento de un mecanismo como el regulado en la norma que se impugna. Entre otras cosas, la pública y notoria pérdida del valor adquisitivo del colón que disminuye la garantía del capital para los acreedores bancarios, y las crecientes actividades (operaciones) de los bancos privados que aumentan los riesgos para los inversionistas, son motivos objetivos que justifican la existencia de un mecanismo que permita fácilmente ajustar el monto de capital mínimo que se requiere para el correcto funcionamiento de los bancos privados. En ese contexto, el artículo 151 párrafo primero de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional establece un mínimo de capital para los bancos privados de cien millones de colones, y confiere a la Junta Directiva del Banco Central la facultad de aumentar ese monto de capital mínimo de acuerdo con su mejor criterio, cuando lo considere conveniente. Dicha disposición establece un mecanismo flexible y moderno que procura que el capital social de las empresas bancarias privadas constituya una garantía real y efectiva de las operaciones bancarias que se realizan, dada la esencia del negocio bancario en general que consiste en tomar y arriesgar recursos de terceros para recibir una utilidad. El instrumento permite el ajuste futuro de ese requisito de constitución y funcionamiento de los bancos privados, restableciendo su valor real. En este punto, el accionante señala que tanto la disposición impugnada como los acuerdos de la Junta Directiva del Banco Central tomados con base en el mecanismo establecido en esa norma, que aumentaron el monto mínimo de capital de los bancos privados, lesionan el principio de irretroactividad de la leyes en perjuicios de derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas. Al respecto, manifiesta que en este caso el legislador omitió establecer una disposición transitoria que permitiera a los bancos privados que se encontraban funcionando a la fecha de emisión de la norma, continuar operando con el mismo capital social. En relación con los acuerdos señala también que establecen nuevos requisitos para que los bancos privados existentes a la fecha en que fueron dispuestos continúen funcionando.

      En relación con este motivo de impugnación debe señalarse que la fijación de un capital mínimo para las empresas bancarias privadas fue un requisito que se estableció en la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional emitida en el año 1953, por lo que no se trata de un elemento nuevo a considerar para la constitución y funcionamiento de esos bancos. Asimismo, debe indicarse que el establecimiento de un monto mínimo de capital de los bancos privados no es solo un requisito de constitución de la entidad, sino de funcionamiento, dadas las cambiantes condiciones del sistema financiero. En consecuencia, el establecimiento de un monto mínimo de capital -ya sea el fijado en la norma impugnada o el que con base en ella establezca la Junta Directiva del Banco Central- que se aplique a bancos que se encuentran funcionando con anterioridad a su fijación, afecta situaciones surgidas con anterioridad a la emisión de la disposición y los acuerdos impugnados, pero no afecta derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas, porque el funcionamiento de un banco no constituye una situación de hecho consumada sobre la que el legislador o el órgano encargado por éste de establecer la fijación, no pueda introducir modificaciones. El funcionamiento de un banco es una situación en constante ejecución y movimiento, en relación con la cual el mecanismo establecido en esas normas lo que pretende es actualizar o restablecer el valor real de un requisito de la entidad bancaria - el capital-, por la importancia que éste tiene como factor de seguridad, estabilidad y garantía principalmente, para acreedores e inversionistas de la empresa. Ahora bien, tampoco se observa infracción alguna a los derechos fundamentales con el mecanismo de fácil ajuste del capital que establece la disposición impugnada y que simplemente materializan los acuerdos de la Junta Directiva del Banco Central cuestionados, dado que la Sala entiende que las reglas referentes a la solvencia de las entidades bancarias, por la cambiante y ágil actividad financiera, deben ser normas de gran flexibilidad para el adecuado manejo de situaciones coyunturales. En ese sentido, se justifica frente a la dificultad que presenta la ley para reglar situaciones altamente dinámicas, cuya regulación debe adecuarse a nuevas circunstancias en forma prácticamente automática, si se pretende obtener un resultado eficiente, la existencia de un mecanismo ágil de ajuste del requisito del capital de los bancos privados que impida que por una reacción retardada frente a las cambiantes circunstancias económicas se produzcan consecuencias graves para la sociedad en general. En ese sentido, con fundamento en lo dicho anteriormente, la Sala considera que el artículo 151 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional y su aplicación por medio de los acuerdos de la Junta Directiva del Banco Central, incluidos en los artículos números 15 de la sesión No.4331-88 de 21 de diciembre de 1988 y 6 de la sesión No.4336-89 de 23 de enero de 1989, no han producido la alegada infracción del principio de irretroactividad de la ley en perjuicio de derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas.

   5. EN RELACI_N CON LA ALEGADA INFRACCI_N DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD: Manifiesta el accionante que el artículo 151 párrafo primero impugnado se aplica por igual a bancos privados que se encuentran en una diferente situación de hecho, porque el requisito de capital mínimo se exige a todos, incluso a los bancos de servicio que no captan fondos del público. En relación con este punto, la Sala comparte lo manifestado por la Procuraduría General de la República, en el sentido de que en el país no existe una categoría jurídica de banca de servicio, a saber, no existen diferentes tipos de bancos privados previamente establecidos que utilicen como elemento distintivo la actividad que desarrollan. En ese sentido, se tiene que el artículo 142 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional dispone que la Superintendencia General de Entidades Financieras debe autorizar expresamente la operación de los bancos privados. Esa norma no distingue entre diferentes categorías de bancos privados, por lo que debe entenderse que la autorización que confiere ese órgano le permitiría a un determinado banco realizar todas las operaciones que, salvo restricción legal, la actividad bancaria contempla. Las operaciones bancarias que se consideran principales son aquellas con base en las cuales la entidad realiza la función típica del banco como intermediario en el crédito y captador del ahorro o inversión. Esas operaciones pueden ser activas o pasivas, dependiendo de si el banco concede un crédito o allega capitales. Dentro de las operaciones bancarias, son accesorias aquellas por medio de las cuales el banco no otorga un crédito ni recibe un crédito, o sea, las que no corresponden a los contratos bancarios típicos. Dentro de esta última categoría se citan los servicios bancarios tales como depósito de títulos para su administración, depósito de títulos o valores en custodia, el servicio de cajas de seguridad, el servicio de cobranza de títulos o documentos, etc. Como se observa la prestación de esos servicios no es actividad principal bancaria, pero puede darse la circunstancia de que un determinado banco decida especializarse en ese tipo de actividad; sin embargo, el hecho de que no maneje ahorro público no quiere decir que no requiera de un capital sólido que garantice su adecuado funcionamiento. En todo caso, en vista de que la decisión de no captar fondos del público es exclusiva de cada entidad y modificable en cualquier momento, dado que la autorización otorgada para el funcionamiento de un banco le permite siempre realizar esa actividad, no infringe el principio de igualdad el establecer un monto mínimo de capital general para todos los bancos privados.

   6. FACULTADES TASADAS DE LA ADMINISTRACI_N: En relación con este extremo, el accionante manifiesta que la norma impugnada otorga a la Junta Directiva del Banco Central la potestad de establecer aumentos caprichosos a los capitales sociales de los bancos privados, sin sujeción a ningún parámetro técnico financiero. Al respecto, la Sala considera que la norma confiere una facultad discrecional a la Junta Directiva del Banco Central para que aumente el monto mínimo de capital social de los bancos privados. Pero debe entenderse que esa facultad se ejercerse dentro de los límites que las leyes y la Constitución fijan a los actos discrecionales de la Administración Pública. Por las razones que fueron expuestas anteriormente en el sentido de que en materia de solvencia de las entidades financieras se requiere de mecanismos flexibles que sean eficaces frente a las constantes variaciones en las condiciones macroeconómicas, y por el hecho de que la Sala únicamente ha establecido que las facultades administrativas deben ser tasadas y determinadas en materia disciplinaria o sancionatoria, no se observa infracción constitucional alguna con el hecho de que la norma impugnada permita a la Junta Directiva del Banco Central aumentar el monto mínimo de capital social de los bancos privados, cuanto lo estime conveniente y de acuerdo con su mejor criterio. Va implícito dentro del otorgamiento de tal facultad todas las normas técnicas y funcionales que debe respectar el órgano que ejerce la facultad discrecional para que no se torne arbitraria, abusiva o desviada. La disposición cuestionada parte del principio de que el órgano público debe actuar dentro del ámbito de su competencia y de su campo de especialización, con fundamento en una base objetiva y técnica suficiente que garantice la legalidad y razonabilidad de su actuación.

   6. LIBERTAD DE EMPRESA: En relación con esta libertad pública manifiesta el accionante que el artículo 151 párrafo primero de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional y los acuerdos impugnados lesionan el artículo 46 de la Constitución Política debido a que infringen el contenido esencial de la libertad empresarial porque imponen al empresario condiciones que harían imposible o no rentable su operación en el mercado financiero, prohijando la creación de monopolios u oligopolios en favor de unos pocos bancos privados de gran contenido económico que son los únicos que a corto plazo van a sobrevivir. Al respecto, debe indicarse que si bien la imposición de un capital mínimo para el funcionamiento de un banco privado afecta uno de los elementos esenciales que componen la estructura de la empresa y como tal está comprendido en el ámbito de protección de la libertad de empresa, lo cierto es que, como en otras oportunidades la Sala ha dicho, la libertad empresarial no es un derecho constitucional absoluto y admite regulación por parte del Estado en la medida necesaria para garantizar el beneficio de la generalidad de las personas y la vigencia de los valores democráticos y constitucionales. A pesar de que los negocios jurídicos bancarios a nivel de la relación que se crea entre las entidades de crédito y sus clientes, se regulan por el derecho privado, es de interés público, debido a las razones ampliamente expuestas en los considerandos anteriores, el correcto funcionamiento de los bancos privados por la incidencia que esto tiene en el sistema financiero en general. En ese sentido, con fundamento en lo que establece el artículo 50 de la Constitución, el Estado se encuentra autorizado para intervenir en el sistema financiero controlándolo y fiscalizándolo. El Estado interviene regulando la actividad bancaria privada con el fin de dar estabilidad al sistema financiero, de uniformar las condiciones para el ejercicio de esa actividad y de proteger al inversionista, ahorrante y acreedor de esos bancos. El establecimiento de un capital mínimo ajustable para los bancos privados es una manifestación de la regulación que el Estado ejerce sobre esas entidades financieras en protección de un interés general. Ahora bien, tanto la disposición impugnada como los acuerdos de la Junta Directiva del Banco Central no se consideran normas que por sí solas imponen prácticas monopolísticas, porque la facultad discrecional que establecen y materializan no es contraria a la indicada libertad pública. Sin embargo, debe admitirse que los efectos que puede producir el ejercicio de esa potestad son muy variados: podría pensarse que generar la apertura de las empresas bancarias a la participación de nuevos inversionistas, cambiando el esquema familiar que impera en este tipo de entidades y favoreciendo la democratización del mercado. Por otra parte, un ejercicio desviado de la facultad podría propiciar una tendencia a la concentración. En todo caso, el posible efecto que la aplicación de la disposición pueda causar en el ámbito financiero no es un elemento que por sí solo determine su conformidad o no con el parámetro de constitucionalidad, por lo que la disposición impugnada y los acuerdos que ejecutan la potestad en ella contenida, no se consideran contrarios a la libertad de empresa y a la prohibición de la existencia de monopolios de carácter particular. Finalmente, debe indicarse que cuando el Estado interviene para regular determinada actividad económica o financiera, actúa para proteger la misma libertad de empresa dado que garantiza uniformidad en las condiciones básicas en que se ejerce la actividad, dotando de claridad al panorama financiero o económico. Por consiguiente, la acción debe desestimarse en todos sus extremos.

      POR TANTO

      Se declara sin lugar la acción.

      Jorge E. Castro B.

      Presidente a.i.

      Luis Fernando Solano C.Eduardo Sancho G.

      Carlos Ml. Arguedas R.Ana Virginia Calzada M.

      José L. Molina Q. Carlos M. Coto Albán.

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