Sentencia nº 01944 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 18 de Abril de 1995

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Inconstitucionalidad

Fecha: 18/04/1995

Redacta: SOLANO CARRERA

Exp. N.(1312-S-90Voto N.( 1944-95

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- S.J., a las quince horas dieciocho minutos del dieciocho de abril de mil novecientos noventa y cinco.-

Acción de Inconstitucionalidad interpuesta por M.B.F.K., mayor, casada, empresaria, cédula de identidad número 0-000-000, vecina de San José, en su carácter de presidente con facultades de apoderada generalísima de "Multiclub M.C.M., Sociedad Anónima", cédula de persona jurídica número 301-93784-05, contra los artículos 1 y 2 del Decreto Ejecutivo 19860-G de 13 de Agosto de 1990 y el artículo 3 del Decreto Ejecutivo 19257-G de 5 de Octubre de 1989, decretos que reformaron el Reglamento para la Formación y Control del Sistema Sorteable de Venta de Bienes y Servicios (Decreto Ejecutivo 18495-G de 26 de Agosto de 1988).

Resultando:

I.-La acción fue presentada el 7 de setiembre de 1990. La accionante señala como fundamento de la misma el Recurso de Amparo número 1274-90, que por resolución de ésta Sala de las 14:45 del 7 de noviembre de 1990 se encuentra suspendido, hasta tanto no sean resueltas las acciones de inconstitucionalidad que bajo los expedientes número 251-90 y 1312-90 penden de conocimiento ante ésta Sala. Según consta a folios 16, 17 y 18, en el recurso de amparo, la accionante alegó la inconstitucionalidad de las normas aquí impugnadas. La accionante promueve acción de inconstitucionalidad contra los artículos 1 y 2 del Decreto Ejecutivo 19860-G de 13 de agosto de 1990 y el artículo 3 del Decreto Ejecutivo 19257-G de 5 de octubre de 1989, decretos que reformaron el Reglamento para la Formación y Control del Sistema Sorteable de Venta de Bienes y Servicios -Decreto Ejecutivo 18495-G de 26 de agosto de 1988-. Señala la accionante que las disposiciones del Decreto Ejecutivo 1986-G artículos 1 y 2, relativas al requisito de la autorización previa del Gobernador de la provincia respectiva y a la prohibición de pago en dinero efectivo son inconstitucionales. La accionante afirma que los clubes para la venta de mercaderías fueron regulados por primera vez, mediante el decreto número 50 del 23 de setiembre de 1942. Agrega que no existe ni ha existido ley antecedente que sirva de fundamento a éstos decretos ejecutivos, sostiene que lo anterior viola el artículo 28 de la Constitución Política que consagra el principio de la autonomía de la voluntad. Aduce que el régimen de los derechos constitucionales está reservado a la ley, sin perjuicio de los reglamentos ejecutivos que desarrollen las leyes, ya que en caso contrario estaríamos ante reglamentos autónomos. Afirma además, que el artículo 3 del Decreto Ejecutivo número 19257-G viola el artículo 39 de la Constitución, ya que por vía de Decreto no se pueden crear sanciones. Alega que las normas impugnadas violan los artículos 9, 11, 28, 33, 34, 39, 41 y 46 Constitucionales y los artículos 8 y siguientes en relación al 24 del Pacto de San José. En su escrito, la accionante manifiesta que el día 3 de agosto de 1990 a las 16 horas, miembros del Departamento de Control Fiscal de la Guardia de Asistencia Rural, decomisaron los títulos que vende M.. Señala que dichas acciones materiales se realizaron sin previa notificación y sin indicación del motivo del mismo. El decomiso fue por venta y no por cambio de dinero. Alega la supuesta violación al debido proceso, para la eliminación de un derecho subjetivo, quebrantándose así lo preceptuado en el artículo 41 de la Constitución Política, ya que M. es una empresa que realiza operaciones en razón de una autorización o licencia extendida por el Gobernador de San José. Alega la supuesta violación de los artículos 11 de la Constitución Política y 83, 84, 93, 97, y 102 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública y 59 de la Ley de Ordenanzas Municipales.

II.-La Presidencia le dio curso a la acción por resolución de las 10 horas del 29 de noviembre de 1990 y los avisos se publicaron en los Boletines Judiciales No. 238, 239 y 240 del 14, 17 y 18 de diciembre de 1990, respectivamente.

III.-La Procuraduría General de la República, por medio del licenciado F.B.B., Procurador General Adjunto, contestó la audiencia según escrito de folio 56, en el cual manifiesta que el Decreto Ejecutivo número 50 de 23 de setiembre de 1942, implícitamente derogado por el Decreto Ejecutivo 18495-G de 26 de agosto de 1988 es el Reglamento para la Formación y Control del Sistema Sorteable de Venta de Bienes y Servicios, que a su vez fue reformado por los decretos ejecutivos 19257-G de 5 de octubre de 1989 y 19860-G de 13 de agosto de 1990. Señala que estamos en presencia de una actividad económica privada regida por la autonomía de la voluntad. El Poder Ejecutivo reglamentó los Clubes de Venta de Bienes y Servicios para proteger la buena fe y los beneficios deducibles de esa actividad. Sostiene que siendo una actividad privada la desarrollada a través de la figura jurídica del Club, el Poder Ejecutivo tiene competencia para regularla mediante un reglamento autónomo. Afirma que la potestad reglamentaria autónoma no está excluida de la Constitución Política. Hay potestad reglamentaria expresa e implícita, ésta última se deduce de la relación de los incisos 6, 18 y 20 del artículo 140 de la Constitución Política. El Poder Ejecutivo estuvo legitimado constitucionalmente para dictar el Decreto Ejecutivo No. 18495-G y los siguientes. El mismo no puede ser considerado en una labor pasiva de simple reglamentación y ejecución de leyes ordinarias, ya que éste Poder cumple una verdadera función de animación y de dirección de la actividad general del Estado. Señala que en la acción se citan los artículos 18 y 19 de la Ley General de la Administración Pública en relación al artículo 28 de la Constitución Política, que establecen el principio de la autonomía de la voluntad y la reserva de ley en materia del régimen jurídico de los "Derechos Constitucionales", no obstante, no se precisa el alcance del concepto "derechos constitucionales", por cuanto existen derechos constitucionales de autoorganización de los poderes del Estado que se rigen por reglamento autónomo. El Procurador analiza las supuestas violaciones alegadas así: A).- En cuanto al artículo 1 del Decreto Ejecutivo 19860-G, manifiesta que lo único que hace éste artículo es agregar el inciso i) al artículo 1 del "Reglamento para la Formación y Control del Sistema Sorteable de Venta de Bienes y Servicios". Este artículo 1, regula "La autorización previa y el contenido de la solicitud", en él se establece que "Corresponde al Gobernador de la respectiva provincia, otorgar autorización previa para el funcionamiento de sistemas sorteables, para la venta de bienes y servicios que posean empresas privadas y a cuyo efecto el solicitante interesado, deberá presentar en papel sellado de ley, los siguientes requisitos: ..." El inciso i) dice: "Se deben presentar los formularios que se utilizarán en los mismos, previamente impresos, con los requisitos anteriormente indicados, además numerados, con serie y fecha de sorteo." Aduce el Procurador que no se aprecia cómo la presentación obligada de los formularios ante el Gobernador, constituya una violación a la constitución Política. Además la accionante, únicamente señala como violados los artículos 33, 34, 39, 41 y 46 de la Constitución, no precisando en qué consisten esas violaciones, incumpliéndose así el deber de fundamentar exigido por el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Agrega que no es posible responder a supuestos quebrantos invocados en abstracto y respecto de situaciones que son diferentes. A pesar de ello, a folio 61 señala que "el inciso i) del DE-No.19860-G no quebranta el principio de igualdad del numeral 33 de la Carta pues se aplica a todas las empresas; no se violenta el artículo 34 constitucional que consagra el principio de irretroactividad de la ley, por cuanto el Decreto se aplica hacia el futuro y las empresas deben someterse al nuevo requisito de presentar los formularios ante el Gobernador de la respectiva provincia; la norma 39 de la Constitución relativa al principio de legalidad es improcedente en virtud del contenido que se impugna; el artículo 41 de la Carta referente a la posibilidad de recurrir a la ley para encontrar satisfacción a los quebrantos sufridos no sufre ninguna afectación dado que a la parte recurrente no se le impide el acceso a la justicia administrativa o constitucional; y el artículo 46 referente la libertad comercial tampoco es violado por la norma impugnada. Asimismo el artículo 8 (debido proceso) y 24 (igualdad) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos son inaplicables por las razones deducibles de la anterior argumentación jurídica." B).- En relación al artículo 2 del Decreto Ejecutivo No. 19860-G, éste artículo reforma el inciso ch) del artículo 2 del citado Reglamento. Dicho inciso dice así: "Los compradores favorecidos en algún sorteo o que hayan terminado de pagar el número de cuotas convenidas tendrán derecho a que la empresa emisora del título les entregue los bienes o servicios prometidos, dentro de los quince días hábiles siguientes al día del sorteo o de la terminación del contrato, salvo convenio en contrario aceptado por ambas partes, este convenio debe estar refrendado por la gobernación respectiva. Queda totalmente prohibido a la empresa autorizada, el pago en dinero efectivo ya sea en forma directa o bien a través de otra empresa." Aduce el Procurador que la participación de la Gobernación respectiva, a través de un refrendo, es para efecto de proteger al particular que podría sufrir un perjuicio económico en caso de aceptar un convenio fraudulento. Además, ésta participación del Gobernador tiene fundamento legal en el artículo 50 de la Ley No. 20 de 24 de julio de 1867 denominada "Ordenanzas Municipales", norma aún vigente, que al respecto señala: "El Gobernador cuidará especialmente de la tranquilidad, del buen orden y de la seguridad de las personas, bienes y derechos de los ciudadanos y habitantes, del cumplimiento de la Constitución y de las leyes, de los decretos, órdenes y resoluciones del Poder Ejecutivo, de los mandamientos y sentencias de los Tribunales y Juzgados, y de todo aquello que pertenezca a la policía, seguridad y propiedad de la provincia de su mando." En cuanto a la prohibición de pago en dinero efectivo, la razón de ser de ésta cláusula prohibitiva, es proteger al particular que contrató la compra de un bien o un servicio recibiendo un dinero devaluado, del cual no ha recibido ningún interés. Agrega el Procurador que ésta prohibición armoniza con el párrafo segundo del artículo 28 de la Constitución Política. Por otra parte, señala que no pueden tenerse como quebrantados los artículos 33, 39, 41 y 45 de la Constitución. A folio 62 argumenta: "El principio de legalidad penal no tiene relación con la prohibición cuestionada. Tampoco el artículo 41 constitucional es violentado por cuanto la normativa impugnada no impide o prohíbe recurrir a la jurisdicción. Y finalmente no se quebranta el numeral 45 de la Constitución que instaura el derecho de propiedad, por cuanto el particular mantiene el poder adquisitivo de la moneda y la empresa tiene certeza que prestará el servicio o entregará el bien prometido; la prohibición impugnada garantiza la estabilidad económica de la empresa al no obligársela a devolver dinero en efectivo; se fortalece además la libertad de comercio por cuanto los contratos en que se funda el club es de cumplimiento obligatorio". C).- En relación al artículo 3 "Sanciones" del Decreto Ejecutivo No. 19257-G, éste artículo establece: "La infracción dolosa del presente decreto, la oferta fraudulenta o la propaganda desleal serán sancionadas conforme con las disposiciones penales correspondientes. La Gobernación cancelará sin más trámite la autorización dada en el momento de producirse la sanción de la autoridad judicial, cuando esté firme la sentencia." Señala el Procurador que conforme al artículo 105 de la Constitución Política, la potestad de legislar es atribuida por el pueblo al Parlamento. Esta potestad se expresa como reserva legal a nivel penal en el artículo 39 de la Constitución Política. Dicho artículo reserva de modo exclusivo la determinación de los tipos penales al legislador ordinario. El Poder Ejecutivo, mediante el artículo 3 del Decreto Ejecutivo No. 19257-G, en su primera parte señala la forma en que deberá sancionarse penalmente la infracción dolosa, la oferta fraudulenta o la propaganda desleal en materia de clubes, infringiéndose así el artículo 39 Constitucional. Por esta razón resulta innecesario que la Procuraduría se refiera a las otros supuestos quebrantos a los artículos 33, 34, 41, y 46 de la Constitución Política. D).- En cuanto al decomiso, éstos hechos están siendo analizados en un Recurso de Amparo interpuesto por la accionante contra el Ministro de Gobernación y Policía. El Procurador concluye que: 1) Los artículos 1 inciso i) y 2 inciso ch) del Decreto Ejecutivo No. 19860-G de 13 de agosto de 1990, no quebrantan los artículos 33, 34, 39, 41 y 46 de la Constitución Política. 2) El artículo 3 del Decreto Ejecutivo No. 19257-G de 5 de octubre de 1989 quebranta la norma 39 del Código Político. Y 3) Lo relativo al decomiso debe resolverse por los procedimientos de amparo, ya iniciados ante la misma Jurisdicción Constitucional.

IV.-Mediante escrito visible a folio 65, el licenciado L.F.Z., Ministro de Gobernación y Policía, contestó la audiencia argumentando que la rifa de dinero efectivo está prohibida, únicamente la Junta de Protección Social de San José se encuentra facultada para ello, en virtud de que ésta distribuye sus utilidades a varias Instituciones de ayuda social. Señala que el Decreto No. 19860-G de 13 de agosto de 1990 no perjudica a la accionante, si sus fines son los que abiertamente publican, es decir, los daña en la medida que pretendan rifar dinero y no mercadería. Lo anterior, por cuanto el citado decreto no prohíbe la venta de clubes de mercadería, ni tampoco los de viajes, lo que únicamente prohíbe es que en vez de mercadería, se rife dinero. Señala que la Ley de Rifas y Loterías No. 1387 de 21 de noviembre de 1951, por jerarquía y especialidad regula toda "operación destinada a procurar ganancias por medio de la suerte entre personas que hayan pagado o convenido pagar su parte en el azar". Además, dicha ley prohíbe todo tipo de loterías con excepción de la Lotería Nacional, y prohíbe las rifas, definidas como "Sorteo o juego de azar de una cosa, con ánimo de lucro, que se hace por medio de billetes, acciones, títulos u otra forma similar." Por ello, ni el Reglamento para la Formación y Control del Sistema Sorteable de Venta de Bienes y Servicios, ni los Decretos posteriores que lo reforman, pueden considerarse autónomos. Conforme establecen los artículos 11 y 140 incisos 3, 6 y 18 de la Constitución Política, es facultad del Poder Ejecutivo dictar los Decretos aquí impugnados, y los mismos no riñen con la Constitución. Argumenta que la venta de "loterías clandestinas" es una actividad que infringe la ley y perjudica a la Junta de Protección Social de San José, causándole un grave perjuicio económico por la competencia desleal que conlleva el pago de dinero efectivo y el conceder a los vendedores un porcentaje de ganancia por la venta de MULTICLUB. El Estado puede hacer sólo lo que le está permitido por Ley, en cambio, los particulares pueden hacer todo aquello que no les esté prohibido, por ejemplo el pago de premios en dinero efectivo. Agrega, aquí no opera la voluntad, sino la supremacía de la ley. En relación al Decreto Ejecutivo 19257-G, señala que éste no crea sanciones, sino que remite a la legislación penal con sus tipos penales deternimados con anterioridad. En cuanto al decomiso de la lotería, éste acto dio lugar a todo un despliegue de acciones interpuestas en los Tribunales de Justicia con el fin de retrasar y entrabar el aparato estatal y para tratar de legalizar su actividad. El decomiso lo está conociendo la Sala Constitucional por los procedimientos de Amparo. Además, señala que en el expediente número 1792-1-89 la Corte Plena conoció un Recurso de Hábeas Corpus con motivo de una medida restrictiva dictada contra la libertad de los personeros de Multiclub, en la causa seguida en el Juzgado Cuarto de Instrucción por infracción al artículo 4 de la Ley de Rifas y Loterías. En dicho recurso se arguyó que la Ley de Rifas y Loterías fue derogada por el Código Penal, ley de 4 de mayo de 1970, artículo 414. La Corte Plena en Sesión celebrada el 15 de junio de 1989 resolvió: "La verdad es que esta Corte no encuentra que en la derogación que acordó el artículo 141 del Código Penal de 1970, quedara incluida la Ley de Rifas y Loterías, asimismo se señala que es una ley especial encontrándose dentro de las excepciones del Código Penal". Solicita se declare sin lugar la presente acción de inconstitucionalidad.

V.-La audiencia oral se celebró a las 9:10 horas del 6 de Abril de 1995, con la asistencia del L.. A.V.B., P. General de la República, en asocio del Dr. O.M., según consta a folio 109.

6. Esta resolución se dicta de conformidad con lo dispuesto en el Transitorio II de la Ley N.( 7135 de 11 de octubre de 1989.

   R. elM.S.C.; y,

   Considerando:

1. SOBRE LA ADMISIBILIDAD.- La Sala admite la presente acción de inconstitucionalidad, en cuanto a los artículos 1 y 2 del Decreto Ejecutivo No. 19860-G de 13 de agosto de 1990 y 3 del Decreto Ejecutivo No. 19257-G de 5 de octubre de 1989, para ser resueltas por el fondo. Con respecto al decomiso, procede rechazar de plano la gestión, por cuanto dichas actuaciones materiales se resolverán por los procedimientos de A., en virtud del recurso planteado ante ésta S. y que se tramita bajo el expediente número 1274-90.

2. SOBRE EL FONDO.- El artículo 1 del Decreto Ejecutivo número 19860-G de 13 de agosto de 1990, al incorporar el inciso i) al artículo 1 del Reglamento para la Formación y Control del Sistema Sorteable de venta de Bienes y Servicios, establece como requisito para la autorización previa, la presentación de los formularios, previamente impresos con todos los requisitos indicados en los incisos anteriores, con número de serie y fecha de sorteo. La Sala considera que si el citado Reglamento en el artículo 1 inciso d) párrafo segundo dice: "Dichos sorteos deben ser siempre en combinación con los premios de alguno de los sorteos de las loterías oficiales de la Junta de Protección Social de San José", lo lógico es que se garantice por medios seguros: por escrito y con previo control de parte del Gobernador de la provincia respectiva. De ésta forma, se pone a disposición del comprador de clubes la información básica para poder participar en un sorteo de bienes y servicios en combinación con los sorteos de la Junta de Protección Social de San José. En consecuencia resulta razonable que con el fin de proteger los intereses de los terceros -compradores de clubes- y en virtud del principio de buena fe, se incorpore éste requisito, así se tutela el valor seguridad jurídica constitucionalmente protegido. Lleva razón la Procuraduría al señalar que la intervención y control previo por parte del Gobernador tiene fundamento en el artículo 50 de la Ley número 20 de 24 de julio de 1867 "Ordenanzas Municipales" que le asigna al Gobernador el deber de cuidar especialmente la tranquilidad, el buen orden y la seguridad de personas, bienes y derechos de los ciudadanos y habitantes en cumplimiento de la Constitución, las leyes, decretos, órdenes y resoluciones del Poder Ejecutivo, así como los mandamientos y sentencias del Poder Judicial y de lo relativo a policía, seguridad y propiedad de la provincia a su cargo. La accionante señala que ésta norma quebranta los artículos 9, 11, 33, 39, 41 y 45 de la Constitución Política, sin fundamentar en qué consiste cada una de las violaciones alegadas. No obstante, la Sala no encuentra ninguna razón por la cual ésta disposición reglamentaria viole ninguna norma Constitucional, ya que el contenido de la disposición no tiene relación con el contenido de dichos artículos de la Constitución Política, a saber: el principio de separación de funciones, el principio de legalidad, la igualdad, del debido proceso, el acceso a la justicia y el derecho de propiedad. Es por ello que en cuanto a éste extremo precede declarar sin lugar la acción de inconstitucionalidad.

   III.-En relación al artículo 2 del Decreto Ejecutivo número 19860, que reforma el inciso ch) del artículo 2 del Reglamento impugnado, éste inciso en el párrafo segundo impone la prohibición de pago en dinero efectivo ya sea directamente o a través de otra empresa. La accionante alega que ésta norma quebranta los artículos 9, 11, 28, 33, 34, 39 41 y 46 de la Constitución Política. En cuanto a la supuesta violación al artículo 28, la Sala ya se ha referido al tema de las limitaciones legítimas a la libertad, en la sentencia No. 3550-92 de las 16 horas del 24 de noviembre de 1992. En dicha sentencia la Sala señaló que desde luego, los derechos y libertades fundamentales están sujetos a determinadas restricciones, pero únicamente a las que sean necesarias en virtud de los valores democráticos y constitucionales. Sin embargo, para que una restricción sea "necesaria", se requiere que sea "útil", "razonable", "oportuna" y debe implicar la "existencia de una necesidad imperiosa" que sustente la restricción. Para que las restricciones a la libertad sean lícitas constitucional e internacionalmente, han de estar orientadas hacia la satisfacción de un interés público imperativo; para lograr esto debe: 1) escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido, 2) existir proporcionalidad entre la restricción y el interés que la justifica, 3) ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo y 4) debe ser imperiosa socialmente y por ende, excepcional y como tal, ha de interpretarse de manera restrictiva, es decir, en caso de duda debe preferirse siempre la libertad dentro del contexto del orden constitucional como un todo, de conformidad con su sistema de valores fundamentales. En lo atinente a la presente acción de inconstitucionalidad la Sala considera que si bien en el fondo la prohibición lo que persigue es la protección de los intereses de los particulares -compradores de clubes- y la estabilidad económica de las empresas dedicadas a la venta de los mismos, no es posible constitucionalmente introducir una prohibición de éste tipo en un Decreto Ejecutivo, porque esta materia es reserva de Ley. La Sala en reiteradas ocasiones se ha referido a éste principio Constitucional, véase sentencias números 1635-90 de las 17 horas del 14 de noviembre de 1990 y 3550-92 de las 16 horas del 24 de noviembre de 1992. Además la Corte Plena en función de Tribunal Constitucional, en la sesión extraordinaria número 51 de las 13:30 horas 26 de agosto de 1982, resolvió:

   "... el artículo 28 de la Constitución Política preserva tres valores fundamentales del Estado de Derecho costarricense: a) el principio de libertad que, en su forma positiva implica el derecho de los particulares a hacer todo aquello que la ley no prohíba y, en la negativa, la prohibición de inquietarlos o perseguirlos por la manifestación de sus opiniones o por acto alguno que no infrinja la ley; b) el principio de reserva de ley, en virtud del cual el régimen de los derechos y libertades fundamentales sólo puede ser regulado por ley en el sentido formal y material, no por reglamentos u otros actos normativos de rango inferior; y c) el sistema de la libertad, conforme al cual las acciones privadas que no dañen la moral, el orden público o las buenas costumbres y que no perjudiquen a tercero están fuera de la acción, incluso, de la ley. Esta norma vista como garantía implica la inexistencia de potestades reglamentarias para restringir la libertad o derechos fundamentales, y la pérdida de las legislativas para regular las acciones privadas fuera de las excepciones, de ese artículo en su párrafo 2, el cual crea, así una verdadera reserva constitucional en favor del individuo, quien garantiza su libertad frente a sus congéneres, pero sobre todo, frente al poder público. La inmediata consecuencia de esto es, que si bien existe una potestad o competencia del Estado para regular las acciones privadas que sí dañen la moral, el orden público, o perjudiquen los derechos iguales o superiores de terceros; sin embargo, como ya lo había dicho la Corte Plena en el fallo citado, no es cualquier tipo de disposición estatal la que puede limitar esas acciones privadas dentro de las excepciones previstas por dicho artículo 28, sino únicamente las normativas con rango de ley, excluyéndose así, expresamente, los decretos o decretos reglamentarios dictados por el Poder Ejecutivo, y los reglamentos autónomos, dictados por el mismo Poder Ejecutivo o por las entidades descentralizadas para la autoregulación de sus funciones, o servicios, lo mismo que por cualquier otra norma de igual o menor jerarquía.".

   De conformidad con lo anterior, para el caso ahora analizado, la Sala considera que la prohibición de pago en dinero efectivo impuesta por el Poder Ejecutivo mediante decreto es inconstitucional, porque de acuerdo al artículo 28 de la Constitución Política las acciones privadas que no dañen la moral, el orden público ni perjudiquen a tercero, quedan fuera del alcance de la ley. Con los Clubes que dan dinero efectivo, sí se causa perjuicio a terceros, entendiendo por tales los compradores de clubes y la Junta de Protección Social de San José, ésta última con todas las instituciones de bienestar social que económicamente respalda. Los compradores de clubes resultarían perjudicados ya que como señaló la Procuraduría, estarían recibiendo un dinero devaluado por el cual no percibieron ningún interés. Por otra parte, está el grave perjuicio que se causa directamente a la Junta de Protección Social de San José e indirectamente a todas las instituciones de ayuda social que dependen económicamente de dicha Junta, todo esto vinculado con el interés del Constituyente de preservar también el resguardo de la solidaridad nacional, establecida en el artículo 74 de la Constitución Política. De manera que, imponer una limitación a la autonomía de la voluntad de los particulares (prohibición de pagar dinero efectivo) en aras de la tutela de los intereses de tercero, constitucionalmente si es posible, pero debe hacerse mediante ley y no a través de una norma de rango inferior como lo es un decreto ejecutivo, como ocurre en el presente caso. No es de recibo la tesis de la Procuraduría, porque en tratándose de imponer límites a los derechos fundamentales de los particulares, específicamente en éste caso libertad contractual y libertad de comercio, éstos deben crearse mediante ley, conforme al principio de reserva de ley. Tampoco resulta aceptable la tesis del Ministro de Gobernación y Policía, ya que el artículo 14 de la Ley de Rifas y Loterías dice expresamente: "Exceptúanse de las disposiciones de esta ley ... los sorteos periódicos de los clubes de mercaderías autorizados, conforme a las prescripciones legales vigentes". Así que, no puede considerarse que el Reglamento para la Formación y Control del Sistema Sorteable de Venta de Bienes y Servicios, desarrolla y complementa la Ley de Rifas y Loterías. Es por todo ello, que procede declarar con lugar la acción de inconstitucionalidad, en cuanto al párrafo segundo del incido ch) del artículo 2 del Reglamento para la Formación y Control del Sistema Sorteable de Venta de Bienes y Servicios. No obstante, la Sala advierte que a ésta fecha, la prohibición de pago en efectivo en tratándose de clubes, ya fue introducida por el legislador mediante la Ley de Loterías No. 7395 de 3 de mayo de 1994, que en el párrafo segundo del artículo 2 establece:

   "Prohíbense todas las loterías, tiempos, rifas y clubes, cuyos premios se paguen en efectivo, con excepción del Juego Crea y de los emitidos por la Junta, según se establece en la Ley de Rifas y Loterías No. 1387 del 21 de noviembre de 1951".

   En virtud de lo anterior, resulta innecesario referirse a los otros supuestos quebrantos a la Constitución alegados por la accionante.

4. En cuanto al artículo 3 del Decreto Ejecutivo No. 19257-G de 5 de octubre de 1989, que reformó el artículo 3 del Reglamento para la Formación y Control del Sistema Sorteable de Venta de Bienes y Servicios, según la accionante éste artículo denominado "Sanciones" quebranta los artículos 9, 11, 28, 33, 34, 39, 41 y 46 de la Constitución Política. La Sala ha analizado el tema de las sanciones penales creadas mediante reglamentos. Al respecto, en la sentencia 6660-93 de las 9:33 horas del 17 de diciembre de 1993 se señaló:

   "II.- La presente consulta evoca la atención de esta S. en primer término, al estudio del principio de tipicidad. A este respecto, debe decirse que el artículo 39 de la Constitución Política consagra entre otros, el principio de legalidad, que en materia penal significa que la ley es la única fuente creadora de delitos y penas. Esta garantía se relaciona directamente con la tipicidad, que es presupuesto esencial para tener como legítima la actividad represiva del Estado y a su vez determina que las conductas penalmente relevantes sean individualizadas como prohibidas por una norma o tipo penal. El objeto de este principio es proporcionar seguridad a los individuos en el sentido de que sólo podrán ser requeridos y eventualmente condenados por conductas que están debidamente tipificadas en el ordenamiento jurídico. La garantía del debido proceso en torno a éste principio, se manifiesta claramente en la aplicación del principio de "nullum crimen, nulla poena sine previa lege" (artículo 39 Constitucional), el cual también obliga procesalmente, a ordenar toda la causa penal sobre la base de esa previa definición legal, que en materia penal especialmente, excluye no sólo los reglamentos u otras normas inferiores a la ley formal, sino también todas las fuentes no escritas del derecho, así como toda interpretación analógica o extensiva de la ley (sustancial o procesal); todo lo anterior en función de las garantías debidas al reo, sea en la medida en que no le favorezcan.".

   Además, en la sentencia No. 1085-93 de las 14:42 horas del 3 de marzo de 1993, la Sala señaló:

   "II.- El artículo 39 de la Constitución Política establece el principio de reserva de ley, por el cual todos los actos gravosos de los ciudadanos para los ciudadanos provenientes de autoridades públicas, deben estar acordados en una ley formal. El párrafo primero del artículo 23 de la Ley 5044 de 13 de setiembre de 1972 establece:

   "Las infracciones a la presente ley y a sus normas reglamentarias en que incurrieron las sociedades debidamente registradas (...) darán lugar a las siguientes sanciones:"

   No existe una descripción del hecho punible, sino que punible es aquello que sea contrario a esa ley y a sus reglamentos. Sea que es delito aquello que según el Auditor General de Entidades Financieras constituya incumplimiento legal o reglamentario. El otorgarle a la Administración la potestad de definir mediante reglamento, cuáles de sus disposiciones tendrán sanción judicial, amparada a una ley que pena de esa manera el incumplimiento de normas reglamentarias, implica violar el principio de igualdad y proporcionalidad, ya que con su potestad de dictar reglamentos, la Administración a fin de cuentas decide imponer sanciones penales ante una determinada conducta ahora tipificada por ella. El artículo 124 de la Administración Pública establece que "Los reglamentos, circulares, instrucciones y demás disposiciones administrativas de carácter general no podrán establecer penas ni imponer exacciones, tasas, multas ni otras cargas similares". La tipicidad exige una estructura básica con sujeto activo y verbo activo, que pueden hacer referencia a uno o varios artículos de Ley o reglamento, pero esa estructura es necesaria para que el tipo exista. Utilizar términos como "Las infracciones a la presente ley y a sus normas reglamentarias ..." al tipificar un delito, resultan por su vaguedad contrarios al artículo 39 de la Constitución Política, por lo que como tipificación de un delito el artículo cuestionado resulta contrario a la Constitución. Por ello esta Sala declara inconstitucionales los incisos 2 y 3 y párrafo último del artículo 23 de la Ley Reguladora de Empresas Financieras no bancarias.".

   La norma aquí examinada utiliza la expresión "La infracción dolosa del presente reglamento ..." Resulta así que el supuesto de hecho de la norma penal evidencia vaguedad y el contenido del elemento descriptivo del tipo guarda relación directa con el contenido del Decreto Ejecutivo, lo cual viola el artículo 39 de la Constitución Política. Porque como ya se dijo, sólo es delito aquella conducta tipificada como tal (sin vaguedad) mediante una ley previa, dictada por el órgano legislador y no por el Poder Ejecutivo. En consecuencia la Sala declara inconstitucional el artículo 3 del Decreto Ejecutivo N.( 19257-G de 5 de octubre de 1989. En virtud de lo anterior, resulta innecesario referirse a las otras supuestas violaciones alegadas.

   Por tanto:

   Se declara parcialmente con lugar la acción de inconstitucionalidad, y en consecuencia se anula: 1) El párrafo segundo del inciso ch) del artículo 2 del Decreto Ejecutivo No. 19860-G de 13 de agosto de 1990 y 2) El artículo 3 del Decreto Ejecutivo No. 19257-G de 5 de octubre de 1989, decretos que reformaron el Reglamento para la Formación y Control del Sistema Sorteable de Venta de Bienes y Servicios. Esta sentencia es declarativa y retroactiva a la fecha de entrada en vigencia de ambos decretos, sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe. Respecto del inciso i) del artículo 1 del Decreto Ejecutivo No. 19860-G de 13 de agosto de 1990, que reformó el artículo 1 del citado Reglamento, se declara sin lugar la acción de inconstitucionalidad. R. este pronunciamiento en el Diario Oficial La Gaceta, publíquese íntegramente en el Boletín Judicial y comuníquese a los Poderes Legislativo y Ejecutivo. N..

   R. E. Piza E.

   Presidente a.i.

   Jorge E. Castro B.Luis Fernando Solano C.

   Eduardo Sancho G.Carlos Manuel Arguedas R.

   Alejandro Rodríguez V.Hernando Arias G.

   LFSC/secs/jha

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