Sentencia nº 00766 de Sala 1ª de la Corte Suprema de Justicia, de 26 de Septiembre de 2001

SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.-

S.J. a las dieciséis horas diez minutos del veintiséis de setiembre del años dos mil uno.

Proceso arbitral establecido en el Tribunal de Arbitraje Ad Hoc, constituido por los D., V.P.V., P.; E.C.B. y S.A.B. para resolver el conflicto entre DISEXPORT INTERNACIONAL SOCIEDAD ANONIMA y AUTO CHIC SOCIEDAD ANONIMA, ambas, representadas por su P., con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma, R.P.P., bachiller en leyes contra SGS SOCIÉTÉ GÉNERALE DE SURVEILLANCE HOLDING S.A., representada por sus apoderados, J.P.M. y P.L.. Figuran como apoderados especiales judiciales, de la parte accionada, los licenciados, E.O.R., casado y F.A.C., soltero.Asimismo, como abogados directores, los licenciados, H.P., M.G. y V.G., y demás calidades no indicadas.Las personas son mayores de edad y con las salvedades hechas, abogados y vecinos de S.J..

RESULTANDO:

1. -

   D. Internacional S.A. y A.S., sometieron a arbitraje, para determinar si la accionada, incumplió su compromiso y cuál es su responsabilidad, en cuanto a su participación en el contrato de consorcio, en la Licitación Pública Internacional 02-98 referente a la creación y funcionamiento de estaciones de revisión técnica integrada de vehículos.

2. -

   Suscitada la controversia se procedió a integrar el Tribunal Arbitral, el cual quedó conformado por los D., V.P.V., quién lo preside, S.A.B. en representación de “D. Internacional, S.A.” y “Autochic, S.A.” y E.C.B., por “SGS Societé Générale de Surveillance Holding S.A.” el cual procedió a su instalación y confirió audiencia inicial a las partes.Contestada que fue la mismapor la representación de D. Internacional S.A., y A.C.S.; ésta en lo conducente solicitó que en el laudo se declare: “1. Se declare que SGS Société Genérale de Surveillance Holding S.A., incumplió el Contrato Consorcio suscrito con A.C.S., subsidiaria de D. Internacional S.A., contrato que consta en Escritura Pública N°.24 otorgada a las 11,00 horas del 3 de julio de 1998, ante el N.E.O.R.; así como las Cartas de Intención que le precedieron, suscritas con fechas 29 de abril y 7 de mayo de 1998.2. Se declare que el incumplimiento de contrato por parte de SGS Société Genérale de Surveillance Holding S.A., del Contrato de Consorcio indicado y las Cartas de Intención que lo integran, es un incumplimiento grave que acarrea la resolución del contrato.3. Se declare que el incumplimiento de contrato por parte de SGS Société Genérale de Surveillance Holding S.A. del Contrato de Consorcio y las Cartas de Intención que lo integran, es un incumplimiento D., en perjuicio de las demandantes.4. Se declare que SGS Société Genérale de Surveillance Holding S.A. es responsable por todos los daños y perjuicios ocasionados a A.C. y D. con motivo del incumplimiento del contrato de Consorcio y las Cartas de Intención que lo integran, y que son: a) Pérdida de la inversión realizada para participar en el concurso, elaborar las ofertas respectivas, lo cual incluye estudios técnicos, análisis, servicios profesionales contratados, costos empresariales vinculados, garantías, y otros costos directos que se detallan y que ascienden a la suma de US $ 100.500.00 (Cien mil quinientos dólares); b) Daño moral directo causado a A.S. y D. en su prestigio empresarial en el país, por el incumplimiento de SGS, lesionando su credibilidad en el mercado y sus posibilidades para futuras licitaciones.Ese daño moral se estima en la suma de US $5.000.000 (Cinco millones de dólares).; c) Perjuicios consistentes en el lucro cesante, en las ganancias dejadas de percibir con motivo del incumplimiento de SGS, monto que asciende a la suma de US $23.755.636 (Veintitrés millones setecientos cincuenta y cinco mil seiscientos treinta y seis dólares), correspondientes a las ganancias que se obtendrán conforme a los estudios previamente efectuados por SGS (documental N° 9).Dichos daños y perjuicios que suman en total veintiocho millones quinientos cincuenta y seis mil ciento treinta y siete dólares, moneda de curso legal en los Estados Unidos de América, deberán ser pagados integra y totalmente por la demandada a favor de la demandante, junto con los intereses que devenguen esas sumas desde la firmeza del laudo y hasta que sean efectivamente cancelados, intereses que se calcularán sobre la base del “prime rate” (interés corriente), más dos puntos (interés moratorio).5. Se condene a la demandada al pago de ambas costas, personales y procesales, conforme a la estimación que hará de las mismas el tribunal, fijándose una suma líquida y exigible que deberá ser cancelada por la demandada a la firmeza del laudo, corriendo a partir de ese momento intereses calculados conforme a la base “prime rate” (intereses calculados), más dos puntos (interés moratorio).

3. -

   La parte accionada contestó negativamente la demanday opuso las excepcionesde Falta de competencia, Falta de Legitimación Activa de D. Internacional, S.A., Falta de Legitimación Activa de Autochic, S.A., Falta de Legitimación Pasiva de SGS Société Générale de Surveillance Holding S.A. y la de Falta de Derecho.

4. -

   El Tribunal Arbitral, integrado por los señores árbitros, D., V.P.V., P.; E.C.B. y S.A.B.; en resolución de las 15:00 horas del 30 de abril de 2001, dispuso: “Se acoge parcialmente la demanda arbitral, así: se declara que: a) la demandada SGS SOCIÉTÉ GENÉRALE DE SURVEILLANCE HOLDING S.A. incumplió el contrato de consorcio suscrito el 3 de julio de 1998 con A.S. subsidiaria de D. Internacional S.A., b) El referido incumplimiento por parte de la demandada fue grave y acarreala resolución del contrato, c) Dicho incumplimiento fue en parte culposo y en parte doloso, en perjuicio de las actoras, d) la demandada es responsable de los daños y perjuicios, por lo que se condena a SGS SOCIÉTÉ GENÉRALE DE SURVEILLANCE HOLDING S.A. a pagar a las actoras DISEXPORT INTERNACIONAL SOCIEDAD ANONIMA y AUTO CHIC SOCIEDAD ANONIMA, los siguientes extremos: 1) Daño material por pérdida de inversión realizada: se condena de manera abstracta a la demandada, debiendo fijarse en ejecución de sentencia su cuantificación, en la proporción que cada una de las actoras demuestre haberla realizado, 2) Perjuicios: se acoge parcialmente en la suma de US $3.671.105.75 (tres millones seiscientos setenta y un mil ciento cinco dólares con setenta y cinco centavos), e) Se condena a la demandada al pago de las costas personales, fijándose el total de los honorarios de los abogados en la suma de US $368.188.32 (trescientos sesenta y ocho mil ciento ochenta y ocho dólares con treinta y dos centavos), f) Se condena a la demandada al pago de intereses legales –corrientes- desde la firmeza de este laudo hasta su efectivo pago, cuyo monto será determinados en la ejecución del laudo, g) Los honorarios de abogado de la condena en abstracto, serán fijados también por el juez de la ejecución, h) Deberá pagar la demandada la parte de honorarios del tribunal arbitral asumida por la actora y que ascienden a US $49.833.00 (cuarenta y nueve mil ochocientos treinta y tres dólares), i) La parte demandada pagará las costas procesales(gastos del proceso) que también se liquidarán en ejecución sentencia.Se rechazan parcialmente las excepciones opuestas de falta de legitimación activa ypasiva y falta de derecho.Se rechaza el rubro de daño moral, intereses moratorios y cualquier otro extremo no admitido de manera expresa o rechazado de manera parcial, acogiendo en cuanto a estos, de manera parcial, la excepción de falta de derecho.”.

5. -

   Los apoderados especiales de ambas partes promueven recurso de nulidad contra el laudo arbitral, La parte actora solicita que en sentencia se declare:“…Parcialmente nulo el laudo emitido por el Tribunal Arbitral Ad Hoc, a las quince horas del treinta de abril del dos mil uno, únicamente en lo que concierne a la determinación del monto a indemnizar por concepto de perjuicios.En consecuencia, que se ordene a dicho Tribunal emitir un nuevo fallo, tomando en consideración la cifra pericialmente establecida para la indemnización de los perjuicios, que es de US $27,003,683.00 en lo relacionado específicamente con los perjuicios.”.Por su parte la accionada, solicita que se declare:“…Nulo la totalidad del Laudo y se ordene el dictado de una nueva resolución tomando en consideración todos los elementos sometidos a arbitraje y respetando los principios aquí aludidos.”.

6. -

   En los procedimientos se han observado las prescripciones de ley.

   RedactaelMagistrado Z.Z.; y,

   CONSIDERANDO:

   I.En el proceso arbitral el recurso de nulidad dictado contra los laudos de los Tribunales Arbitrales, de conformidad con la Ley sobre resolución alternativa de conflictos y promoción de la paz social N° 7727 del 9 de diciembre de 1999, es de conocimiento de la Sala de Casación, como el más alto Tribunal del país por estar ubicado en la cúspide de los demás órganos jurisdiccionales. Se otorga para combatir los fundamentos, motivos o argumentos sustentados por los laudos en cuanto resulten desfavorables al recurrente, por haber infringido alguna de las causales específicamente establecidas por la ley.La Sala juzga los laudos y no juzga casos.Cuando encuentra el yerro endilgado lo declara y dispone la nulidad del laudo, o lo reenvía solo en casos muy calificados (Artículos 616 Y 617 del Código Procesal Civil, no derogados por la Ley N° 7727), o cuando encuentra la nulidad parcial del mismo así lo declara, dejando incólume el resto del laudo.La competencia de la Sala está limitada a los reproches o reparos opuestos por el recurrente al laudo.No puede rebasar ese límite porque precisamente la competencia se la otorga el recurso en las cuestiones planteadas.En este sentidoes un recurso admitido en relación.El de nulidad, como recurso extraordinario tramitado ante Casación, al igual que todos los demás, en Costa Rica, tiene una gran similitud con el recurso de casación previsto en el Código Procesal Civil. Se le ha concebido para garantizar la correcta tramitación del proceso arbitral, y no para lograr la correcta interpretación del derecho.Es un instrumento del sistema organizado de justicia para la solución de los conflictos de intereses subjetivos discutidos frente a los Tribunales Arbitrales por las partes, en la vía arbitral, fuera de los órganos del sistema de Administración de Justicia.Por principio los Tribunales Arbitrales son conformados por las mismas partes, o con auxilio, en algunas oportunidades, de la misma Sala.El recurso de nulidad pretende cumplir el fin de garantizar el debido proceso y además la seguridad jurídica a través de la recta aplicación del proceso arbitral.El recurso de nulidad, sin embargo, es distinto del clásico recurso de casación en varios aspectos.A diferencia de cuanto acontece para la materia civil y contencioso administrativa, en estos casos, el recurso de casación procede tanto por razones procesales, exclusivamente en las causales establecidas taxativamente por el numeral594 del Código del Rito, como también por razones de fondo, y en este último caso cuando se acusa la violación de la ley, el recursopuede formularse tanto por infracción directa como indirecta de las normas de fondo, procediendo solo contra algunas resoluciones y sentencias debidamente establecidas por la normativa general.Si en materia civil y contencioso administrativa se declara con lugar el recurso por razones procesales la Sala dicta, a su vez,la nulidad y reenvía el asunto al mismo órgano recurrido ordenando la emisión de una nueva sentencia conforme a derecho, y si la violación ocurre por infringirse normas de prueba con efecto en las de fondo, o solo por quebranto de las de fondo, la Sala sustituye al Tribunal recurrido, anula la sentencia y dicta otra nueva como si se tratara de un órgano de instancia.También existe el recurso ante la Sala de Casación en materia agraria, el cualsolo puede ser interpuesto contra algunas resoluciones y sentencias, en los términos, condiciones y formalidades impuestas por la Ley de Jurisdicción Agraria y el Código de Trabajo.En materia agraria no se exigen formalidades especiales, sin embargo el combate a la sentencia debe plantearse técnica y ordenadamente, estando obligado el recurrente a explicar las razones claras y precisas en las cuales fundamenta sureclamo, quedando eximido de señalar el tipo de error probatorio ocurrido y de mencionar o comentar las normas infringidas.Por esa razón el legislador otorga a los jueces de instancia y de casación la posibilidad de apreciar libremente la prueba a condición de expresar los principios de equidad o de derecho sobre los cuales funde su criterio.Lo más característico del recurso ante la Sala de Casación en materia agraria es la falta de competencia para conocer de cuestiones formales o in procedendo.Por esta razón el recurso deberá ser rechazado si solo se alegan infracciones a las normas procesales, aún cuando fueren causales establecidas en el Código Procesal Civil para el recurso de casación por la forma.En el recurso de nulidad contra laudos ocurre todo lo contrario a lo señalado para la materia agraria, pues solo procede por errores in procedendo y en ningún caso por errores in iudicando.Ello conlleva el mismo principio de poder ser rechazado si solo se alega violación a las normas de fondo, aún cuando ellas se encuentren disfrazadas en una causal de forma.Las causales no se encuentran constituidas por cualquier infracción a las normas del procedimiento, sino, solo y exclusivamente, a las debidamentecontempladas en la Ley, conocida en el medio jurídico como, “de solución alternativa de conflictos”, o Ley RAC, N°7727 del 9de diciembre de 1999.En consecuencia las causales son precisas y específicas, y, como se dijo, difieren de las del 594 del Código Procesal Civil, aún cuando en algunos casos son prácticamente las mismas, como ocurre con la incongruencia pese a ser definida en distinta forma, o tengan distinta forma de redacción, existiendo otras propias y exclusivas por ser consustanciales a la nulidad de los laudos.Para ser admisible el recurso de nulidad, de conformidad con el numeral 65 de la Ley 7727, deberá obligatoriamente ser interpuesto dentro de los 15 días siguientes al dictado del laudo, o de la resolución llamada a aclarar o adicionar su parte dispositiva, y únicamente podrá circunscribirse a algunos de los siguientes motivos:a)cuando el dictado del laudo sobrepase el plazo acordado por las partes para ese fallo, b) si el laudo no abarca todos los puntos sometidos al arbitraje necesarios para su eficacia y validez, c) cuando el laudo resuelva sobre puntos no sometidos a arbitraje, d) si versare sobre un tema no susceptible de arbitraje, e) violare el principio del debido proceso, f) fuere pronunciado contrariando normas imperativas o de orden público, y, g) si el Tribunal Arbitral encargado de resolver la controversia no fuere competente. En todos los casos el recurrente debe plantear técnica y ordenadamente, estando obligado a explicar las razones claras y precisas en las cuales funda su reclamo.También se identifica el recurso de nulidad contra el laudo porque, a diferencia de la casación, no se establece ningún tipo de cuantía para su admisibilidad.

   2. La actora, representada por R.P.P., en su calidad de P. con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma de las sociedades D. Internacional S.A., y A.S., subsidiaria de D. Internacional S.A., solicitó resolver el conflicto existente entre sus representadas y SGS Societé Générale de Surveillance Holding S.A., mediante arbitraje de derecho, tramitado en forma ad-hoc.La actora pretendió con su demanda declarar el incumplimiento contractual por parte de SGS, además pidió, declararlo grave y doloso, acarreando consecuentemente su resolución.También pidió imponerle a la demandada el pago de los daños y perjuicios ocasionados con su actuar, los cuales individualizó así: pérdida de la inversión realizada para participar en el concurso US $100.500, el daño moral directo lo estimó en US $5.000.000 y los perjuicios en US $23.755.636 más los intereses.Solicitó finalmente condenarla al pago de ambas costas. La actora estimó sus pretensiones en la suma de US $28.556.137.Como respuesta la sociedad accionada interpuso las excepciones de incompetencia, falta de legitimación activa de ambas actoras, falta de legitimación pasiva de SGS y la de falta de derecho.En el fondo aduce la existencia de dos cartas de intención diferentes y no vinculadas entre sí, donde A.S., no figuró originalmente, aún cuando luego sí hubo una cesión no autorizada por parte de D. S.A.Para la demandada, el contrato de consorcio no puede obligar a las partes más allá de lo pactado y es independiente de las cartas de intención.Alega no haber estado obligada a apelar de la licitación, porque ello es una facultad y no una obligación legal ni contractual, no obstante, ello no fue la causa de frustración del contrato, por otra parte, arguye omisión de las actoras en demostrar la conducta abusiva determinante de su responsabilidad y su experiencia de SGS, no obstante, la demandada sí presentó la documentación requerida, aunque tardíamente, además la demandada mantuvo la oferta por un plazo mayor al fijado por el cartel de licitación.Argumentan la inexistencia de incumplimiento doloso o culposo de su parte.Niega el derecho de las actoras sobre el cobro de los daños y perjuicios.Solicitó se acojan las excepciones opuestas, se declare sin lugar la demanda, se le exima de responsabilidad y se condene a las actoras al pago de ambas costas.

   3. El 7 de mayo de 1998 D. Internacional S.A.,y Societe Générale de Surveillance Holding S.A., suscribieron una carta de intenciones, donde repetía lo ya acordado en otra carta donde figuraban como suscribientes la misma D.S., y SGS Argentina S.A. El objeto o finalidadde ella, en términos generales,era el de discutir y evaluar un acuerdo sobre la eventual participación de esas empresas en el proceso de licitación pública internacional 02-98 referente a la creacióny funcionamiento de estaciones de revisión técnica integrada de vehículos promovido por la Proveeduría Nacional a favor del Ministerio de Obras Públicas y Transportes de Costa Rica y en varios otros proyectos relacionados y afines; comprometiéndose ambas a realizar todos sus esfuerzos y aportar su experiencia para así dar cumplimiento a todos los aspectos de las ofertas, adjudicaciones y eventuales operaciones.En la cláusula décima literalmente se estipuló lo siguiente “esta carta de intención se regirá por las leyes de Costa Rica. Las partes acuerdan actuar entre ellas en todo momento con base a la buena fe y sanas costumbres, de conformidad de las más sanas prácticas comerciales y términos amistosos, limitando la resolución de cualquier tipo de conflictos a procesos arbitrales que deberán resolver la divergencia en términos lo más cortos posibles.”. En la cláusula tercera, en caso de resultar adjudicatarios de los proyectos descritos, previeron la intención de constituir una nueva o nuevas sociedades donde participaría cada una de ellas en la siguiente proporción SGS con 51% y D. o la empresa designada por ésta, con el restante 49%.El 26 de mayo de 1998 D. Internacional S.A., informó a Societe Généralede Surveillance Holding S.A., la designación a la empresa A.S., para participar como compañía de su grupo en la licitación 02-98. Le indicó que A.S., cumplía con el objetivo del procedimiento de contratación, y además tenía el apoyo financiero y operativo de D., tanto para ese proyecto como para cualquier otro futuro. El27 de mayo siguiente D. otra carta a SGS aclarando su decisión de asignar a su subsidiaria A.S., la presentación de la oferta conjunta con SGS para la licitación local 02-98, pero tal acto no debía interpretarse como una cesión a esa compañía de los derechosy obligacionesderivados de la carta de intenciones.El 3 de julio del mismo año A.S., ySociete Généralede Surveillance Holding S.A., conformaron un consorcio para participar en la licitación pública internacional número 02-98 para la creación y funcionamiento de estaciones de revisión técnica de vehículos promovida por la Proveeduría Nacional, estableciendo ser solidariamente responsables ante la Administración para todos los actos relacionados con el contrato.El 7 de julio el consorcio integrado por esas dos empresas presentó la correspondiente oferta. Específicamente se expresó “ A.S., es una empresa nacional subsidiaria de la empresa D. Internacional S.A.”.En notas del 29 de junioy 21 de agosto, ambas de 1998, A.P., en su calidad de apoderado generalísimo, hace saber, respectivamente a J.C. de SGS Nueva York en el primer caso y a V.R. de SGS Argentina en el segundo, sobre el estado del estudio de las ofertas y les requiere información para corregir supuestos errores de la oferta presentada. El 11 denoviembre de 1998 el licenciado E.O.R., asesor legal en Costa Rica de SGS, comunicó a A. y R.P. en su condición de representantes de D. Internacional S.A. y A.S., el conocimiento de sus clientes de algunas gestiones hechas ante la Proveeduría en representación del consorcio, pidiéndoles en lo sucesivo, antes de presentar un documento en esa representación, contar con la autorización previa de K.S., J.C., J.A.M. o del mismo Licenciado Odio, para hacerlo.En nota de 9 de febrero de 1999, suscrita en membrete de D. Internacional S.A., contestando un e-mail del día anterior, A.P. comunicó a J.C., de SGS Nueva York, su desacuerdo en compartir honorarios por los servicios de asesoría jurídica contratada por SGS, pues conforme a la carta de intenciones suscrita, cada una de las partes cubría sus gastos legales, contables y otros.El 12 de febrero de 1999 J.C. informó a A.P. como no querían cuestionar la decisión de la Proveeduría Nacional y aceptaban darle el negocio a Supervisión y Control porque el grupo suyo tenía otros negocios con el Gobierno de Costa Rica.No querían involucrarse en el cuestionamiento de D.a la indicada decisión.El 23 de febrero de1999, J.C., en representación de SGS, comunicó a A.P. la decisión de su representada de no apelar la decisión de la Proveeduría Nacional del 5 de febrero de 1999 donde se adjudicaba la licitación de inspección de vehículos a Supervisión y Control, y advertía que si D. Internacionaldecidía apelar lo haría exclusivamente en su nombre y no en el de SGS. El 15 de julio de 1999, refiriéndose a la gestión de A.P. para someter el conflicto surgido entre ellos a un arbitraje en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Costa Rica, J.P.M., representante de SGS, comunicó lo siguiente “mientras que, de acuerdo a la carta de intenciones celebrada entre D. Internacional S.A. , y SGS Societe Générale de Surveillance, todas las controversias deberán ser finalmente referidas a arbitraje, el Artículo 10 de esa Carta de Intenciones no se refiere a ningún foro de arbitraje especifico, porlo que le deja a las partes el determinar de mutuo acuerdo un foro aceptable”. En consecuencia manifestó su inconformidad en someter la controversia a aquel centro. La carta de intenciones donde se pactóla cláusula arbitral, es ciertamente un acuerdo preliminar, con vista a la futura participación de las sociedades suscribientes en el proceso de licitación pública Internacional No 02-98, referente a la creación y funcionamiento de Estaciones de Revisión Técnica Integrada de Vehículos, promovida por la Proveeduría Nacional en interés del Ministerio de Obras Públicas y Transportes. En ella, empero, se toman ya varios acuerdosproclives a evaluar la viabilidad de la asociación y hasta se refiere a las previsiones a tomar en caso de resultar adjudicatarias. Esas intenciones se materializaron luego dentro del propio esquema, pues todos los actos posteriores se dirigieron al mismo propósito de la suscripción de la carta.Si bien A.S., no estaba mencionada en aquel documento, sí hay correspondencia y documentos suscritos por ambas partes, donde, sin protesta de SGS, se acepta la incorporación de esa sociedad, como subsidiaria de D., en el proceso licitatorio, más tarde formalizadaen el denominado convenio de consorcio suscrito por esta sociedad y SGS, particularmente en la oferta del consorcio.Por eso no hubo una solución de continuidad entre lo convenido en esa carta y los demás actos, sino un solo negocio concretadoen diversasfases, en una de las cuales,por convenio entre ellas,participó A.S.

   4. Los hechos mencionados fueron tenidos en consideración por la Sala (resolución N° 703 de las 14 horas 55 minutos del 22 de setiembre del 2000) para definir la competencia del Tribunal Arbitral, el cual, en tiempo, dictó el laudo de las 15 horas del 30 de abril del 2001.En cuanto interesa para la solución de este asunto conviene destacar, en forma resumida, sus aspectos más relevantes.El laudo acogió parcialmente la demanda arbitral.En efecto, tuvo a la demandada SGS como incumpliente del contrato de consorcio suscrito con Autochic S.A., subsidiaria de D. Internacional S.A., el 3 de julio de 1998.Dicha falta fue considerada como grave, en parte culposa y en parte dolosa, acarreando consecuentemente la resolución contractual.Por lo anterior, estimó a la accionada responsable de los daños y perjuicios causados, condenándola a pagar a favor de D. Internacional S.A., y A.S., los siguientes extremos: en cuanto al daño material su cuantificación debe fijarse en ejecución de sentencia, por perjuicios fijó la suma de US $3.671.105,75, el pago de las costas personales, estableciendo por tal concepto la suma de US $368.188,32, y fijó a cargo de SGS el pago de los intereses legales –corrientes- desde la firmeza del laudo hasta su efectivo pago, cuyo monto se determinará en ejecución del laudo.Los honorarios de abogado de la condena en abstracto se fijarán también en el proceso de ejecución de sentencia.La demandada debe pagar la parte de honorarios del Tribunal Arbitral asumida por la actora, cuyo monto asciende a la suma de US $49.833.Impuso a SGS el pago de las costas procesales, las cuales también se liquidarán en ejecución de sentencia.Rechazó parcialmente las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva y falta de derecho.También rechazó el rubro de daño moral, intereses moratorios y cualquier otro extremo no admitido expresamente, o rechazado parcialmente, sobre los cuales acogió la excepción de falta de derecho parcialmente.RECURSO DE NULIDAD DE LA ACTORA

      V.De conformidad con el inciso f) del artículo 67 de la Ley N° 7727 del 4 de diciembre de 1997 acusa la valoración contraria a normas imperativas con relación a los dictámenes periciales sobre los cuales se funda el laudo, pues la condenatoria debió ser de US $27 millones.A tal efecto reiteran como las actoras Dixesport Internacional S.A., y su subsidiaria A.S., establecieron una relación contractual con SGS Sociéte Générale de Surveillance conocida como “Joint International Business Venture”.El objetivo de dicho contrato fue participar conjuntamente en una licitación internacional para brindarle al Gobierno de Costa Rica el servicio de revisión técnica de vehículos para ganar y obtener importantes rendimientos económicos.Las actoras acusan a SGS de incurrir en incumplimiento grave, manifiesto e intencionado (doloso) para no ganar la licitación, pues no cumplió con su obligación de aportar al consorcio los documentos formales, y legales para ser presentados con la oferta dentro de la licitación, no obstante contar con ellos más tarde, pues se les entregó extemporáneamente para incumplir con sus obligaciones en forma culposa, alegando tener “otros intereses con el Gobierno de Costa Rica”,es decir unilateralmente tomó la decisión de incumplir las obligaciones derivadas del contrato de consorcio.El 5 de junio de 1998 SGS envió a A.S., un documento ineficaz no emitido por la autoridad competente, sino por una subsidiaria suya, y el 17 de febrero de 1999 envió un documento con los requisitos formales pero en forma tardía.Además SGS se opuso a formular una apelación por parte del consorcio y manifestó su voluntad de separarse del proceso licitatorio aduciendo razones de inconveniencia suya para otros negocios con el Gobierno de Costa Rica.Acusa el incumplimiento de SGS como la causa de gravísimos daños y perjuicios, en un lucro cesante estimado en US $23.7 millones.El Tribunal contó con dos pruebas periciales, para determinar el lucro cesante, el primero de J.C.T. en la suma de US $33.9 millones y el perito del Poder Judicial E.S.M. en la suma global de US $27 millones.Según la actora si SGS hubiere presentado los documentos exigidos en el cartel, en tiempo, habría tenido un puntaje suficiente para obtener la licitación, pero la falta del documento implicó una calificación en ese rubro de cero.El recurso se plantea, en síntesis, para declarar parcialmente nulo el laudo emitido por el Tribunal únicamente en lo referido a la determinación del monto a indemnizar por concepto de perjuicios, pues el Tribunal consideró la existencia de la pérdida de chance o de oportunidad en la suma de US $14.684.423, a la cual le aplicó un castigo del 50% por factores de incerteza susceptibles de acertar el resultado final del negocio, y luego una reducción de otro 50% considerando el monto adquirido proyectado luego a diez años de trabajo continuo, de donde obtuvo la cifra final condenatoria de US $3.671.105,75.

   6. La causal invocada es la de fallar contra normasimperativas o de orden público.El concepto jurídico de orden público es indeterminado, flexible, dinámico y de difícil definición.No obstante, puede entenderse como el conjunto de principios inspiradores de un ordenamiento jurídico reflejo de los valores esenciales de una sociedad en un momento dado.Existen varias clases de orden público.La clasificación más importante distingue entre orden público interno y orden público internacional.El primero puede dar lugar a la anulación del laudo.Otra clasificación importante sería la relativa al orden público material, orden público procesal y orden público constitucional.Dentro del proceso arbitral se prevé la nulidad del laudo infractor del orden público, y en tal caso, la causal podría ser alegada por la parte, pudiendo originar una nulidad total del laudo.Esta causal podría interpretarse de dos maneras: por un lado, la violación al orden público sólo se produciría cuando se sometan a arbitraje materias excluidas, por su propia naturaleza jurídica de derechos indisponibles, pero por otra parte, también podría interpretarse, admitiendo la impugnación de laudos en base a fundamentos excluidos por el legislador (Sentencia N° 76 de las 15 horas del 19 de enero del 2001).

   7. Evidentemente no se está en presencia de la causal invocadarefleja un recurso informal.En primer lugar el motivo de nulidad señalado adolece de la fundamentación jurídica necesaria para su procedencia.Porque acusa la nulidad por “la valoración contraria a normas imperativas hecha en relación con los dictámenes periciales que constan en el expediente y que fundamentarían sin lugar a dudas una condenatoria que excede en mucho el monto fijado en el laudo”.En el largo, y prolijo, recurso formulado contra el laudo en ningún momento se identifican las normas cuya nulidad se invoca, tampoco se señala técnicamente, con claridad y precisión, la forma como la infracción de esas normas causa la nulidad del laudo.Pero muy especialmente, en segundo lugar, si esas normas no son siquiera identificadas resultaría imposible a la Sala considerarlas como imperativas o de orden público por la sola alusión a ellas, cuando, por el contrario, para poder declararse la existencia de esta causal el recurrente debería demostrar la forma como el laudo ha incurrido en nulidad porque al resolver el caso concreto infringe esas normas imperativas o de orden público. Además, en tercer lugar, aún cuando se pudiere tener una posición amplia para deducir de lo dicho por el recurrente su pretensión real, la tesis esgrimida no parece atendible porque lo acusado es la falta de aplicación en el laudo de las sumas indicadas en los dictámenes vertidos por dos peritos, endilgándole a ese fallo el error de haber tomado en cuenta una serie de criterios para fijar el monto de la indemnización, de donde se arriba a una cantidad inferior a la señalada por las experticias, en ese aspecto no se está reclamando una infracción a normas imperativas o de orden público sino a la valoración de la prueba practicada por el Tribunal, y ello en modo alguno puede significar una violación a normas imperativas o de orden público.

      VIII.En el agravio de mención las actoras formulan su recurso para lograr un pronunciamiento de la Sala respecto de su inconformidad con el monto de la indemnización.Mientras ellas pretendían una condenatoria de US $27 millones, el Tribunal les concedió US $3.671.105,75.Para llegar a esa suma el Tribunal primero determinó el incumplimiento de la demandada SGS, lo cual implicó la aplicación de normas de carácter sustantivo, y posteriormente, también con normas de la misma naturaleza, estableció el monto de la indemnización para lo cual recurrió a diversos criterios tomando en cuenta las características mismas del contrato, las oportunidades de ganancia y también el tiempo durante el cual se debería arribar a la ganancia.En uno y otro caso el laudo necesariamente recurrió a normas de derecho positivo, y la pretensión de las actoras significaría solicitarle a la Sala la aplicación de normas de fondo.Porque el fin del recurso es declarar parcialmente con lugar la nulidad del laudo para reenviar el expediente al Tribunal con el objeto de fijar una nueva indemnización, derivando dicho vicio de la incorrecta interpretación de los dictámenes rendidos.La solicitud de las actoras implicaría una acción de la Sala para interpretar y aplicar normas de derecho positivo, y ese extremo le está claramente vedado porque la competencia, en cuanto al recurso, se limita a determinar si mediaron las causales previstas en el artículo 67 de la Ley N° 7727, todas ellas vinculadas con aspectos procesales y no de fondo.Por esa razón, aparte de todo lo indicado en el considerando anterior, el motivo de nulidad formulado debe ser rechazado porque en ningún caso la Sala podría aplicar las normas de fondo como se pretende.

      RECURSO DE NULIDAD DE LADEMANDADA.

   9. Con fundamento en los incisos b), e) y f) del artículo 67 de la Ley N° 7727 la demandada plantea recurso de nulidad contra el laudo arbitral.Alega cuatro infracciones.En la primera aduce violación al principio del contradictorio porque a su criterio el laudo se dictó contra los numerales 99 y 155 del Código Procesal Civil, se aparta de la naturaleza y consecuencias de la resolución contractual, además, ordena una indemnización ajena a la naturaleza de las pretensiones de las actoras, fuera del objeto del proceso.Para justificar el yerro alega la omisión de las actoras en solicitar se declarara a SGS responsable de la pérdida de la oportunidad de ganar la licitación y la probabilidadposterior de obtener el resultado económico proyectado, y además endilga falta en cuanto a la solicitud de indemnización por la pérdida de dichas oportunidades porque la defensa de SGS no estuvo orientada en ese sentido. En la segunda alega violación al principio de congruencia tutelado en los artículos 153 y 155 del Código Procesal Civil, pues a su criterio las demandadas solicitaron prueba pericial para probar algo diferente a lo finalmente probado y el Tribunal Arbitral utilizó dicha experticia para establecer una condenatoria por hechos y situaciones jurídicas también diferentes, además censura incongruencia porque el consorcio no demostró haber perdido la oportunidad de ganar la licitación y en ese hecho se basa la condenatoria.En el tercer motivo endilga violación al principio de valoración razonable de la prueba porque el laudo al cuantificar la pérdida de oportunidad no se basa en ningún criterio objetivo ni en pruebas idóneas, determinantes del valor de la pérdida de esa oportunidad, según la recurrente el laudo se basó en porcentajes establecidos subjetivamente, en el dictamen pericial el cual fue rendido con otro objeto y no merecedor de credibilidad por parte del Tribunal.En el cuarto motivo considera violado el principio de amplitud de la prueba, pues considera errónea la exigencia del Tribunal, de obligar a A.S., a presentar en la ventanilla de la Proveeduría Nacional la acreditación de experiencia de Securitest, cuando debía presentarlo conjuntamente con SGS.

   10. Aún cuando la recurrente invoca los incisos b), e) y f) del Artículo 67 de la Ley N° 7727, algunos de los motivos expresados no corresponden específicamente a las causales previstas en la ley.Por tal razón no puede la Sala entrar a conocerlos todos.En efecto, el numerado tercero hace referencia al fundamento probatorio de la cuantificación sobre la pérdida de la oportunidad de ganar la licitación, argumentó ausencia de prueba determinante del valor del “chance”, pues el peritaje en el cual se basó su condenatoria no fue elaborado con ese objeto, y aún más, dicha experticia no le mereció credibilidad al Tribunal Arbitral. Por su parte, el cuarto motivo también argumenta errónea valoración de la prueba, pues el Tribunal Arbitral consideró necesario presentar la certificación de la experiencia de Securitest junto con la de SGS, revelándose así, a criterio de la accionante, una apreciación incompleta de la prueba.Los dos motivos refieren al tema probatorio, por tal de fondo, en cuanto fueron elementos tenidos en cuenta por el Tribunal para su laudo, y, como también se resolvió para el recurso de la actora, se trata de un aspecto no previsto como causal por la Ley N° 7727, y por tal razón resulta excluido de la consideración de cualquier tipo de recurso de nulidad de un laudo arbitral.

       XI.Los dos primeros motivos formulados por la demandada se refieren a la incongruencia.Este vicio puede subdividirse en 3 causales.La primera, si la sentencia contiene más de lo pedido se incurre en incongruencia positiva, la segunda, sea la incongruencia mixta, cuando el fallo contiene algo distinto a las pretensiones de las partes y, la tercera, negativa, si la sentencia no resuelve algún punto litigioso objeto de debate o por omisión de pronunciamiento.Entre las causales de nulidad del laudo, consagradas en el artículo 67 de la ley N° 7727, se consagran las siguientes “... b) se haya omitido pronunciamiento sobre asuntos sometidos al arbitraje, sin cuya resolución resulte imposible la eficacia y validez de lo resuelto,c) se haya resuelto sobre asuntos no sometidos a arbitraje; la nulidad se decretará en cuanto a los puntos resueltos que no habían sido sometidos al arbitraje, y se preservará lo resuelto, si fuere posible...”.Los árbitros deben pronunciarse sobre todos y cada uno de los asuntos sometidos al arbitraje, debiendo existir coincidencia entre la controversia y lo laudado. Para acreditar la extralimitación de los árbitros se debe llevar a cabo un proceso comparativo entre los términos del compromiso y los pronunciamientos de la parte dispositiva del laudo, aceptándose generalmente una interpretación amplia de las cláusulas del compromiso arbitral.Por regla general la incongruencia arbitral ha de ser alegada por la parte, porque no opera la anulación oficiosa.La extralimitación en la resolución no produce necesariamente la nulidad de todo el laudo, pudiendo declararse parcialmente nulo si los puntos no sometidos a la decisión arbitral tienen sustantividad propia y no están ligados indisolublemente al asunto principal, de lo contrario, si estuvieran intrínsecamente ligados a la cuestión principal, el laudo sería totalmente nulo.También opera la nulidad de todo el laudo si la relación entre los asuntos decididos y los no sometidos a arbitraje imposibilitan la conservación del laudo.En cuanto a la nulidad de las cuestiones accesorias procede cuando sea declarada respecto de lo principal.Si, por el contrario, los puntos no sometidos vician aspectos secundarios, se puede declarar la nulidad parcial(Sentencia N° 76 de las 15horas del 19 de enero del 2001).

       XII.En el primer motivo, aún cuando la demandada lo califica como “violación al principio del contradictorio” y la Sala en uso del principio del iura novit curia lo considera como una típica incongruencia, la censura se dirige a señalar la existencia de una indemnización ajena a las pretensiones de las actoras, fuera del objeto del proceso.Esto porque, según se indica, el laudo se apartó de la naturaleza y consecuencias de la resolución contractual e incluso de lo solicitado, pues en ningún momento las actoras formularon el tema de la pérdidade oportunidad de ganar la licitación ni tampoco de la probabilidad posterior de obtener el resultado proyectado.Este es, prácticamente, el mismo argumento formulado por las actoras para discutir el monto de la indemnización, la única diferencia es la forma como ese ruego se entrelaza con una causal determinada.Para la Sala los criterios utilizados por el Tribunal Arbitral para establecer el quantum de la indemnización no necesariamente debieron ser solicitados por las actoras, son criterios derivados de la lógica, de la experiencia, de la ponderación racional de una serie de factores para arribar a un monto ajustado a lo pedido y lo negado.Para llegar a esa valoración por parte del Tribunal Arbitral las partes participaron en el contradictorio, por eso no puede señalarse la infracción a este principio, pues desde el inicio del proceso afirmaron y negaron, probaron y contraprobaron, alegaron y contraalegaron, sobre el tema de la responsabilidad y la indemnización económica.Como lo alegado es la falta de indicación de las actoras de los criterios utilizados por el Tribunal ello en sí mismo no constituye la causal de incongruencia, pues lo contrario significaría aceptar el razonamiento absurdo de que al fallar en el laudo solo se podría aceptar la responsabilidad absoluta, como lo pretende la actora en los US $27 millones, o ningún tipo de responsabilidad como sería la pretensión de la demanda.La justa ponderación entre lo pretendido por una parte y también lo pretendido por la otra, atendiendo a las circunstancias propias en las cuales se desarrolló una relación contractual concreta, o se pudo haber cumplido, es una tarea natural de todos los órganos judiciales, o extrajudiciales, encargados de fijar una indemnización, y esos criterios no son suministrados por las partes sino considerados por los jueces, atendiendo siempre a la búsqueda de una determinación justa o lo más justa posible.Resulta evidente la falta de concordancia de las partes con el monto fijado, pues a unas les parece muy bajo y a la otra muy alto, pero esa es una típica aplicación de normas de fondo, de valoración de pruebas, de criterios racionales o lógicos, cuya determinación en ningún caso puede ocasionar el vicio de incongruencia pues se encuentra dentro de los parámetros de discusión de las partes, de los hechos involucrados en el proceso, de la gravedad del perjuicio, en fin de una serie de factores cuya ponderación siempre deben cumplir los juzgadores.

       XIII.En el segundo motivo también se acusa violación al principio de congruencia.Se señalan dos aspectos diferentes.Primero, se dice, las actoras solicitaron prueba pericial para probar algo diferente a lo finalmente probado, pues el Tribunal utilizó las experticias para establecer una condenatoria por hechos y situaciones jurídicas distintas.En segundo lugar se acusa incongruencia porque la condenatoria se dictó sin tomar en cuenta que el consorcio debía haber demostrado la pérdida de oportunidad de ganar la licitación.El primero de los temas planteados dentro de este motivo ya fue resuelto en el considerando anterior, pues se refiere a la vinculación entre las experticias y la responsabilidad, acusando la falta de relación entre lo probado por medio de los dictámenes y los criterios utilizados por el Tribunal Arbitral, empero conviene insistir en la falta de consistencia del yerro acusado pues las experticias juegan el papel de ser referentes en torno a los criterios finalmente escogidos por los jueces para fijar el monto de la responsabilidad, nunca para fijar la responsabilidad pues para ello se ha recurrido a toda una serie de pruebas distintas, como fue la falta de cooperación de SGS en el proceso licitatorio, y más concretamente su escogencia de no participar por estar en juego otras negociaciones con el Estado costarricense las cuales no se querían afectar, y en el tema de los dictámenes debe recordarse como el juez no está condicionado a lo dicho por los peritos, mucho menos obligado, pues son solo puntos de referencia pues “el juez es el perito de los peritos”.El segundo aspecto evidentemente no se refiere a la ya mencionada incongruencia, pues el reproche se dirige a censurar una cierta falta de prueba para arribar a la condenatoria de incumplimiento de la demandada, es decir se refiere a los criterios de fondo utilizados por el Tribunal Arbitral para establecer la responsabilidad, eso es el corazón de lo debatido durante todo el proceso arbitral, si SGS había o no incumplido con las actoras, por eso lo planteado por la demandada no constituye el vicio de incongruencia porque es una tesis para combatir la responsabilidad, argumento desde luego esgrimido por SGS para procurar ser eximida.Si el laudo no siguió la línea depensamiento expresada por la demandada ello en nada entraña el vicio de incongruencia.

       XIV.En razón de todo lo anterior, no encontrando ninguno de los recursos formulados los vicios acusados como para quebrar el laudo, por haber incurrido en alguna de las causales de nulidad, procede declararlos sin lugar.

       PORTANTO:

       Se declaran sin lugar los recursos de nulidad interpuestoscontra el laudo.

       Rodrigo Montenegro Trejos

       Ricardo Z.Z.Luis Gmo. Rivas Loáiciga

       Román Sólis ZelayaAnabelleLeón Feoli

       gdc.