Sentencia nº 02307 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 18 de Marzo de 2003

Res:2003-02307

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las diecisiete horas con veintiséis minutos del dieciocho de marzo del dos mil tres.-

Recurso de amparo interpuesto por Yang Ya Huei, en su condición de apoderada general de la empresa denominada “Mundo de Peluche”, contra el J. del Departamento de patentes de la Municipalidad de Tibás.

Resultando:

1. -

   Por escrito recibido en la Secretaría de la S. a las 15:15 hrs. de 25 de octubre de 2002 (folio 1), la recurrente interpone recurso de amparo contra el J. del Departamento de patentes de la Municipalidad de Tibás y manifiesta que mediante escrito del quince de octubre, el recurrido le comunicó el rechazo de su solicitud de patentes para instalar en diferentes negocios de Tibás, máquinas denominadas "Pinball y Saca Peluches". Según se le indicó, de acuerdo con un pronunciamiento legal y el Decreto Ejecutivo N°-8722 de 13 de junio de 1978, ese tipo de máquinas no son permitidas. Además, se le indicó que debía retirar, a la mayor brevedad posible, las máquinas que ya estaban instaladas en el Cantón de Tibás. Alega que no se le comunicó el informe del Departamento Legal de la Municipalidad, además, que sobre el particular no existe un pronunciamiento del Concejo Municipal. Ello impide a su representada ejercer su derecho a ejercer libremente su actividad mercantil. En otros cantones, las Municipalidades han concedido patentes para los juegos que les interesan, al no existir restricción alguna, lo cual constituye un trato discriminatorio. Afirma que las máquinas que les interesan no son traganíqueles, por el contrario, imponen al jugador participar con su habilidad, mediante el pago de monedas o ficha. En su opinión, el Decreto aplicado por el recurrido, le impide negarles las patentes solicitadas.

2. -

   El J. de la Unidad Administrativa de Patentes de la Municipalidad de Tibás, informó que la Ley de Patentes de la Municipalidad de Tibás, #6497 de 1980, establece en su artículo 1º que “Todas las personas físicas o jurídicas que se dediquen al ejercicio de cualquier tipo de actividad lucrativa en el cantón de Tibás, deberán obtener la respectiva licencia y pagarán a la Municipalidad el impuesto de patente que las faculte para llevar a cabo esas actividades”, de lo que nace la obligación de acudir ante el Municipio y cumplir una serie de requisitos que el solicitante debe satisfacer ante la Corporación con el fin de que sea aprobada la licencia respectiva y, consecuentemente, se pague el impuesto de patente. Las únicas actividades que no deben pagar patentes son aquellas que una ley específica las haya eximido de tal obligación. En el caso de las máquinas saca peluches y pinball, se hace necesario analizar su mecanismo de funcionamiento. En las primeras, el jugador o la persona que las pone en ejecución debe colocar, de previo a probar su suerte, una moneda que, por lo general, es de cien colones, o una ficha que se obtiene a cambio de esa suma; las segundas funcionan mediante un mecanismo similar. En el artículo 1 de la Ley de Juegos y el Reglamento de esa Ley, publicado mediante Decreto Ejecutivo #3510-G de 24 de enero de 1974 no se incorporan las máquinas saca peluches y pinball dentro de los juegos no permitidos; tampoco se enmarcan dentro de los permitidos; pero, adicionalmente, se debe considerar el Reglamento de Máquinas para Juegos emitido por Decreto Ejecutivo #8722-G de 13 de junio de 1978, según el cual “son absolutamente prohibidos los juegos y diversiones que se realicen en máquinas en que la ganancia del jugador depende, únicamente, de un mecanismo automático incontrolable o de la suerte. Entre tales máquinas se consideran las llamadas traganíqueles y otras similares”. En las máquinas en cuestión, la ganancia depende de un mecanismo automático que es imposible de controlar, para quien pone en ejecución el aparato, de la misma manera que funcionan mediante la introducción de una moneda o ficha, lo cual puede considerarse dentro de la clasificación de otras similares. La Municipalidad ha analizado cuidadosamente la norma y ha procedido a comparar cada uno de los términos entre lo establecido en la ley y la realidad, no presumible, sino observada en el aparato que funciona en muchos de los establecimientos comerciales ubicados en el Cantón, sin ninguna autorización ni control, por lo que en aras de que la Corporación Municipal ejerza su deber de policía, se requiere normalizar la situación en el caso de que esto sea posible, refiriéndose a otro tipo de actividades, y si no es permitido, considerando lo expuesto en la legislación, deberán retirarse las máquinas del comercio que se ubica en el Cantón de Tibás, por falta de regulación expresa, debido a que el Municipio está obligado a observar lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, en cuanto al principio de legalidad que indica que la administración pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y solo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes, razón por la cual la Municipalidad se obliga a ejecutar sus actos en estricto apego a lo dispuesto en dicha normativa y deberá considerar la instalación de las máquinas como un acto no permitido. Alegó que según el artículo 4º del Código Municipal las municipalidades gozan de la autonomía política, administrativa y financiera que le confiere la Constitución; señaló la jurisprudencia de la S. Constitucional sobre la materia, en particular la sentencia #5445-99 de 14:30 hrs. de 14 de julio de 1999, para considerar, finalmente, que en el ámbito del derecho privado, todo individuo puede realizar todo aquello que no se encuentre expresamente prohibido en la ley, en aplicación del principio de autonomía de la voluntad, pero cuanto esto riñe, como es el caso, con las disposiciones administrativas y ocurriendo que la administración está sujeta al principio de legalidad, no es posible autorizar una actividad no permitida por ley expresa.

3. -

   En los procedimientos seguidos sehan observado las prescripciones legales.

   Redacta el magistrado A.S.; y,

   Considerando:

   I.-

   Objeto del recurso y cuestión previa. Se reclama contra la negativa del J. de la Unidad Administrativa de Patentes de la Municipalidad de Tibás de otorgar patente a la empresa de la recurrente para el funcionamiento de máquinas conocidas como “saca peluches” y “pinball”. Se obvia el requisito de certificación de personería de la amparada por cuanto fue acreditada en el expediente administrativo cuya copia certificada ha aportado el recurrido.

   II.-

   Según el informe rendido bajo juramento por el J. de la Unidad Administrativa de Patentes, J.R.A., se tiene por acreditado que la negativa del otorgamiento de patentes a la empresa de la recurrente obedece al criterio de que no es posible autorizar una actividad no permitida por ley expresa (f. 33) y que según el artículo 1 de la Ley de Juegos y el Reglamento de esa Ley, publicado mediante Decreto Ejecutivo #3510-G de 24 de enero de 1974 no se incorporan las máquinas saca peluches y pinball dentro de los juegos no permitidos; tampoco se enmarcan dentro de los permitidos; pero, adicionalmente, se debe considerar el Reglamento de Máquinas para Juegos emitido por Decreto Ejecutivo #8722-G de 13 de junio de 1978, según el cual “son absolutamente prohibidos los juegos y diversiones que se realicen en máquinas en que la ganancia del jugador depende, únicamente, de un mecanismo automático incontrolable o de la suerte. Entre tales máquinas se consideran las llamadas traganíqueles y otras similares”. En las máquinas en cuestión, la ganancia depende de un mecanismo automático que es imposible de controlar, para quien pone en ejecución el aparato, de la misma manera que funcionan mediante la introducción de una moneda o ficha, lo cual puede considerarse dentro de la clasificación de “otras similares”. La Municipalidad ha analizado cuidadosamente la norma y ha procedido a comparar cada uno de los términos entre lo establecido en la ley y la realidad, no presumible, sino observada en el aparato que funciona en muchos de los establecimientos comerciales ubicados en el Cantón, sin ninguna autorización ni control, por lo que en aras de que la Corporación Municipal ejerza su deber de policía, se requiere normalizar la situación en el caso de que esto sea posible, refiriéndose a otro tipo de actividades y, si no es permitido, considerando lo expuesto en la legislación, deberán retirarse las máquinas del comercio que se ubica en el Cantón de Tibás, por falta de regulación expresa, debido a que el Municipio está obligado a observar lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, en cuanto al principio de legalidad (f. 29).

   III.-

   Aunque, en general, este Tribunal ha venido excluyendo de la materia de amparo las discusiones sobre la procedencia o improcedencia del otorgamiento de patentes, por considerar que se trata de un asunto demera legalidad, en el presente caso, en cambio, como el propio informe del recurrido acredita que la negativa del permiso de funcionamiento y otorgamiento de patente a la amparada no obedece a cuestiones de mera legalidad, sino que se fundamenta en una inversión o, mejor dicho, perversión, del principio constitucional de legalidad, que conduce a una interpretación violatoria de los derechos fundamentales de la amparada, lo cual es materia de amparo, se entra a conocer del fondo del asunto. Porque, en efecto, la consideración del recurrido, en el sentido de que la Municipalidad, en virtud del principio de legalidad, no puede otorgar la patente por cuanto el funcionamiento de las máquinas conocidas como “saca peluches” y “pinball” no se encuentra expresamente autorizado por el ordenamiento jurídico confunde e invierte los principios fundamentales de libertad para los particulares y de sujeción a la legalidad para el Estado y los sujetos públicos, contenidos en los artículos 28 y 11 constitucionales.

   IV.-

   Sobre el particular, se reitera loexpresado por esta S., en cuanto que:

   El artículo 28 de la ConstituciónPolítica recoge así el principio y derecho general libertad:

   "Artículo 28

   "Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestación de sus opiniones ni por acto alguno que no infrinja la ley.

   "Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley..."

   .

   XII - Es decir: de conformidad con el párrafo 1, las personas -léase "privadas"- están facultadas para hacer todo aquello "que no infrinja la ley", expresión totalmente equivalente al llamado principio de libertad, según el cual, para el ser humano, "todo lo que no está prohibido está permitido". Por ello, nadie puede ser privado de hacer lo que la Constitución o la ley no prohíban o, por lo menos, lo que no habiliten expresa y taxativamente a prohibir.

   XIII - Pero es que el mismo artículo 28, en su párrafo 2, todavía llega a más: a armonizar aquel principio general de libertad, todavía meramente formal, con una concepción materialmente democrática que lo llena de contenido, colocando en su base lo que puede llamarse el "sistema de la libertad". Según éste, ya el ser humano, no sólo puede hacer todo lo que la ley no le prohíba, sino que tiene también la garantía de que ni siquiera la ley podrá invadir su esfera intangible de libertad y, por ello, de autonomía e intimidad, fuera de los supuestos previstos taxativamente por la propia Constitución, supuestos excepcionales y, por ende, de interpretación restrictiva, que pueden resumirse en el concepto de "bien común" rectamente entendido.

   XIV - Por otra parte, tanto el principio como el sistema de la libertad imponen una serie de consecuencias formales y materiales directamente aplicables al caso en estudio, vinculadas todas ellas al "principio general de legalidad", que es su contrapartida necesaria, consagrado y recogido especialmente en los artículos 11 de la Constitución y de la Ley General de la Administración Pública, así:

   "Artículo 11 (Constitución Política)

   "Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad y no pueden arrogarse facultades que la ley no les concede. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes. La acción para exigirles la responsabilidad penal de sus actos es pública";

   "Artículo 11 (L.G.. de la Admón.Pública)

   "1. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

   "2. Se considerará autorizado el acto reglado expresamente por norma escrita, al menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa";

   principio de legalidad condicionado, a su vez, en relación con el régimen de las libertades y derechos fundamentales, por el de "reserva de ley", derivado de aquél, según el cual, conforme a la misma Ley General:

   "Artículo 19

   "1. El régimen jurídico de los derechos constitucionales estará reservado a la ley, sin perjuicio de los reglamentos ejecutivos correspondientes.

   "2. Quedan prohibidos losreglamentos autónomos en esta materia".

   XV - Lo anterior da lugar a cuatro corolarios de la mayor importancia para la correcta consideración de la presente acción de inconstitucionalidad, a saber:

   a) En primer lugar, el principio mismo de "reserva de ley", del cual resulta que solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el procedimiento previsto en la Constitución para la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales -todo, por supuesto, en la medida en que la naturaleza y régimen de éstos lo permita, y dentro de las limitaciones constitucionales aplicables-;

   b) En segundo, que sólo los reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar los preceptos de éstas, entendiéndose que no pueden incrementar las restricciones establecidas ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente su "contenido esencial"; y

   c) En tercero, que ni aun en los reglamentos ejecutivos, mucho menos en los autónomos u otras normas o actos de rango inferior, podría válidamente la ley delegar la determinación de regulaciones o restricciones que sólo ella está habilitada a imponer; de donde resulta una nueva consecuencia esencial:

   d) Finalmente, que toda actividad administrativa en esta materia es necesariamente reglada, sin poder otorgarse a la Administración potestades discrecionales, porque éstas implicarían obviamente un abandono de la propia reserva de ley

   (Sentencia #3550-92 de 16:00 hrs. de 24-XI-1992).

   V.-

   Las anteriores consideraciones debe ser plenamente observadas al desplegarse toda actividad administrativa y a la luz de esa doctrina resulta completamente contraria a la Constitución y a los derechos fundamentales de la recurrente interpretar que del artículo 1 del Decreto Ejecutivo #8722-G de 13 de junio de 1978 se desprende que el funcionamiento de las máquinas de la empresa amparada no está permitido por el ordenamiento o, peor aún, como en realidad lo ha hecho la Municipalidad, que tales máquinas se encuentran prohibidas. La Unidad Administrativa de Patentes de la Municipalidad de Tibás ha de tener en cuenta, en primer lugar, que la actividad desarrollada por la recurrente responde al ejercicio de un derecho fundamental propio de su titular, reconocido en los artículos 45 y 46 de la Constitución. Lo único que la Municipalidad efectúa al otorgar la licencia es la remoción de un obstáculo legal para ese ejercicio. Por ello, a la amparada no puede aplicarse el principio de legalidad contenido en el artículo 11 constitucional y explicitado en el 11 de la Ley General de la Administración Pública en la forma en que pretende el recurrido. Así, la afirmación de que en virtud de ese principio “no es posible autorizar una actividad no permitida por ley expresa” (f. 33) resulta evidentemente violatoria tanto del artículo 11 cuanto del 28, porque lo que se desprende del principio de legalidad y del principio de libertad es, precisamente, todo lo contrario: la actividad no prohibida por ley expresa está permitida y, por ende, si está sujeta, por ley, al cumplimiento de ciertos requisitos legales para su ejercicio, debe autorizarse, cuando se cumplen tales requisitos. Consecuencia de ello es que en esta materia opera el silencio administrativo, salvo ley en contrario.

   VI.-

   Por lo anterior, la S. otorga amparo a la recurrente y declara que la denegatoria de licencia a la recurrente por cuanto la actividad cuya autorización solicita no se encuentra permitida por ley expresa viola sus derechos fundamentales reconocidos en los artículos 28, 45 y 46 de la Constitución Política, así como del principio constitucional de legalidad. Procede ordenar a la Unidad Administrativa de Patentes de la Municipalidad de Tibás que previo cumplimiento de los requisitos legales por parte de la amparada le otorgue las patentes respectivas.

   Por tanto:

   Se declara con lugar el amparo y se declara que la denegatoria de licencia a la recurrente por interpretarse que la actividad cuya autorización solicita no se encuentra permitida por ley expresa viola sus derechos fundamentales reconocidos en los artículos 28, 45 y 46 de la Constitución Política, así como del principio constitucional de legalidad y se ordena a la Unidad Administrativa de Patentes de la Municipalidad de Tibás que previo cumplimiento de los requisitos legales por parte de la amparada le otorgue las patentes respectivas. Se condena a la Municipalidad de Tibás al pago de las costas, daños y perjuicios ocasionados por los hechos que han dado lugar a esta declaratoria, los cuales se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo.-

   Luis Fernando Solano C.

   Presidente

   Carlos M. Arguedas R.GilbertArmijo S.

   Ernesto Jinesta L.FedericoSosto L.

   Fabián Volio E.AldoMilano S.