Sentencia nº 00504 de Sala 1ª de la Corte Suprema de Justicia, de 17 de Junio de 2004

Proceso arbitral establecido en el Tribunal de Arbitraje Ad Hoc en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Costa Rica, por LUIGI ESCAVETTA, de un solo apellido por razón de su nacionalidad italiana, empresario, contra “O.S.S.A., representada por su gerente con facultades de apoderado generalísimo, señor J.A.M., hotelero, de nacionalidad francesa, Y SOTELTUR INTERNACIONAL B.V.”, representada por su presidente G. de diego G., de nacionalidad española y por su secretario L.R., empresario, de nacionalidad española, vecino de Barcelona, España, con facultades de apoderados generalísimos sin límite de suma. Intervienen, además, como apoderados especiales judiciales, del actor los licenciados S.A. B. y J.P.L., de la demandada los licenciados O.G.B. y J.E.B.G.. Todas las personas físicas son mayores de edad y con las salvedades hechas, casados, abogados yvecinos deSan J..

RESULTANDO

1. -

   Que mediante el compromiso arbitral suscrito entre los personeros legales de L.S. y Solteltur B.V. y Occidental Smeralda, con fundamento en los hechos en que se mostraron de acuerdo y en desacuerdo, respectivamente, y, en los principios de lealtad, equidad y buena fe, acuden dichas partes ante el Trilbunal Arbitral Ad Hoc.

2. -

   El representante de LUIGI ESCAVETTA presenta demanda arbitral, estimándola en la suma de $7.000.000,00 y solicita que en sentencia se declare: “Petitoria principal: 1.- Lasdemandadas incumplieron sus obligaciones contractuales de:a)invertir en el proyecto hasta US $38.750.000.oo, b) Construir 354 habitaciones adicionales en el Hotel; c) invertir y construir una marina en el proyecto, d) mantener en operación y abierto con rentabilidad el proyecto turístico, e) traicionaron la buena fe contractual y la programación de intereses, al no comunicar ni consultar decisiones tales como cerrar el hotel, ni preparar o comunicar estados financieros aprobados, g) al no hacer liquidaciones y devolución de las sumas retenidas para pagos a proveedores y operadores turísticos, h) al no generar rentabilidad por la operación del hotel (durante los últimos tres años fiscales), i) al no realizar las inversiones que darían lugar al desarrollo del proyecto inmobiliario. 2.- Como consecuencia del incumplimiento, se obligue solidariamente a las demandadas a pagar al actor, el valor real y actual de sus acciones por un monto de US $ 5,812.500.oo, tomando como base el valor que tendrían al día de hoy dichas acciones de haber cumplido las demandadas con lo estipulado en el contrato (estimada la participación accionaria del actor en un 15%, según se pactó) y de haber realizado las demandadas las inversiones que se comprometieron.3.- A pagar intereses sobre el pago del valor que se fije de las acciones desde la fecha de la cesión hasta su efectivo pago; 4.-A devolver al actor los US $500.000.oo retenidos por las demandadas del precio de la venta de las acciones, para supuestos pagos a realizar a operadores de turismo y de los cuales no demostraron ni liquidaron las demandadas monto alguno, por no existir pagos pendientes por ese concepto.Sobre este monto de US $500.000.oo se les condene a pagar intereses de ley, desde la fecha en que se hizo la retensión -14 de enero del 2000- hasta su efectivo pago; 5.-A devolver al actor los US $300,000.ooretenidos para pago de deuda a Interfín y que luego aplicaron como cuentas por pagar a cargo de los aportes del actor. Así como intereses legales de esta suma desde el 14 de enero del 2000 hasta su efectivo pago; 6.-A pagar la proporción (según porcentaje de acciones del actor) de las utilidades que aceptablemente debió recibir nuestro poderdante, de haber acondicionado los demandados el complejo turístico con 460 habitaciones y construcción de una marina y de haber mantenido abierto y en operación el complejo turístico, según los compromisos contractuales; utilidades que se estiman en US $650.000.= anuales sólo para el actor, desde el primer año de venta de las acciones el 14 de enero del 2000 y futuros hasta su efectivo pago;7.- Sobre las condenas dinerarias se impondrá pagar el costo de reinversión o imposibilidad de reinvertir esos ingresos, desde la fecha en que debieron recibirse, hasta su efectivo pago, según estimación pericial. 8.- A las demandadas a pagar el valor de la pérdida por frustración, chance o ganancia razonables que hubiera generado al actor el desarrollo urbanístico residencial que indicaban los contratos y el anexo al desarrollo turístico y que como consecuencia de los incumplimientos de las demandadas, el actor no pudo desarrollar ni vender y para ello se estima un (sic: una) pérdida de US $3.600.000.oo o monto mayor.9.- El daño moral objetivo causado por el incumplimiento de las obligaciones por parte de las demandas (sic: demandadas), traducido en la imposibilidad de construir en el residencial la casa de habitación y consolidar su residencia en el país, con la frustración al plan de vida.Se estima prudencialmente en US $150.000.oo sin que limite las pretensiones. 10.- La pérdida del valor de las acciones del actor, que se estima prudencialmente en US $2.906.500.oo, al no haber cumplido los demandados con sus obligaciones contractuales y compromisos de inversión que hubiera mejorado sustancialmente el valor de aquellas. 11.- A pagar ambas costas de este proceso, los honorarios del tribunal arbitral y gastos del proceso arbitral, así como las costas de la eventual ejecución, con intereses de ley sobre estos extremos, desde la fecha de pago hasta su efectivo pago o a partir de la firmeza de la sentencia.” Y subsidiariamente solicita: “1. Las demandadas incumplieron sus obligaciones contractuales de: a)invertir en el proyecto hasta US $38.550.000.oo, b) Construir 354 habitaciones adicionales en el hotel; c) invertir y construir una marina en el proyecto, d) mantener en operación y abierto con rentabilidad el proyecto turístico, e) traicionaron la buena fe contractual y la programación de intereses, al no comunicar ni consultar decisiones tales como cerrar el hotel, ni preparar o comunicar estados financieros aprobados, g) al no hacer liquidaciones y devolución de las suma retenidas para pagos a proveedores y operadores turísticos, h) al no generar rentabilidad por la operación del hotel (durante los últimos tres años fiscales), i) al no realizar las inversiones que darían lugar al desarrollo del proyecto inmobiliario. 2.- Las demandadas deberán proceder con el cumplimiento inmediato de sus obligaciones contractuales, iniciándolas en un plazo no mayor a un mes a partir de la firmeza del laudo...y teniendo que concluir las mismas en un plazo no mayor de 8 meses. Dichas obras serán ejecutadas según los proyectos iniciales y con la aceptación por parte del actor en cuanto a cantidad y calidad,3.-En caso de no iniciar las obras en el plazo de un mes a partir de la firmeza del laudo, o culminarlas dentro del plazo de 8 meses a partir de la firmeza del laudo, o ante su negativa expresa o presunta o imposibilidad de realizarlas, las demandadas deberán solidariamente indemnizar al actor el valor real y actual de sus acciones por un monto de US $5.812.500.oo tomando como base el valor que tendrían al día de hoy (reducida la participación accionaria del actor en un 15%, según se pactó), de haber realizado las demandadas las inversiones que se comprometieron.Además tendrán que pagar intereses sobre el pago del valor que se fije de las acciones desde la fecha de la cesión –14 de enero del 2000- hasta su efectivo pago.4.- A devolver al actor los US $500.000.= retenidos por las demandadas del precio de la venta de las acciones, para supuestos pagos a realizar a operadores de turismo y de los cuales no demostraron ni liquidaron las demandadas monto alguno, por no existir pagos pendientes por ese concepto.Sobre este monto de US $500.000.oo se les condene a pagar intereses de ley, desde la fecha en que se hizo la retención hasta su efectivo pago.5.- A devolver al actor los US $300,000.= retenidos para pago de deuda a Interfin y que luego aplicaron como cuentas por pagar a cargo de los aportes del actor.Así como los intereses legales de esta suma.6. - A pagar la proporción (según porcentaje de acciones del actor) de la (sic: las) utilidades que aceptablemente debió recibir nuestro poderdante, de haber de haber acondicionado los demandados el complejo turístico con 460 habitaciones y construcción de una marina y de haber mantenido abierto y en operación el complejo turístico, según los compromisos contractuales; utilidades que se estiman en US $650.000.= anuales sólo para el actor, desde el primer año de venta de las acciones el 14 de enero del 2000 y futuros hasta su efectivo pago;7.- Sobre las condenas dinerarias se impondrá pagar el costo de reinversión o imposibilidad de reinvertir esos ingresos, desde la fecha en que debieron recibirse, hasta su efectivo pago, según estimación pericial.8.-A las demandadas a pagar el valor de la pérdida por frustración, chance o ganancia razonables que hubiera generado al actor el desarrollo urbanístico residencial que indicaban los contratos (anexo al desarrollo turístico y que como consecuencia de los incumplimientos de las demandadas, el actor no pudo desarrollar ni vender y para ello se estima un (sic: una) pérdida de US $3.500.000.oo o monto mayor. 9.- El daño moral objetivo causado por el incumplimiento de las obligaciones por parte de las demandas (sic: demandadas), traducido en la imposibilidad de construir en el residencial la casa de habitación y consolidar su residencia en el país, con la frustración al plan de vida.Se estima prudencialmente en US $100.000.oo sin que limite las pretensiones. 10.- La pérdida del valor de las acciones del actor, que se estima prudencialmente en US $2.906.500.oo, al no haber cumplido los demandados con sus obligaciones contractuales y compromisos de inversión que hubiera mejorado sustancialmente el valor de aquellas. 11.- A pagar ambas costas de este proceso, los honorarios del tribunal arbitral y gastos del proceso arbitral, así como las costas de la eventual ejecución, con intereses de ley sobre estos extremos, desde la fecha de pago hasta su efectivo pago o a partir de la firmeza de la sentencia.”.

3. -

   El licenciado O.G.B., en su expresado carácter contestó la acción en forma negativa y opuso las excepciones de falta de competencia y nulidad de la cláusula arbitral, falta de derecho, falta de legitimación activa y pasiva, prescripción y caducidad. El personero de O.S.S.A. interpuso la excepción previa de falta de competencia del Tribunal Arbitral, la cual fue declarada con lugar y dejó de ser parte en este proceso.La codemandada SOTELTUR opuso las excepciones de falta de derecho, falta de legitimación activa y pasiva, prescripcióny caducidad y las previas de falta de competencia y nulidad de la cláusula arbitral, las cuales fueron rechazadas en resolución No. 005-02 de las 10 horas del 6 de noviembre del 2002.

4. -

   El representante de la accionada contrademando y solicitó que se declare en sentencia: “...que en el laudo que recaiga, se estime la inexistencia, nulidad absoluta e ineficacia del pacto de 5 de noviembre del 99 denominado Contrato Marco para el Desarrollo del Proyecto Occidental Flamenco en Papagayo y que el mismo no puede integrar el contrato de Cesión-compraventa de acciones entre el señor L.S. y mi poderdante. Además, nulos todos los efectos y no hay terceros de buena fe.La nulidad es absoluta, no hay convalidación y no puede ratificarse por el transcurso del tiempo por el término esencial. Relación de daños y perjuicios ocasionados por la incoación de la demanda arbitral:Por ser obligaciones de valor y dañar la imagen de mi poderdante, se han ocasionado daños y perjuicios, que consisten básicamente: Daños inmateriales: dañoa la confianza, al interés negativo, a la lesión al nombre de la empresa y la frustración del proyecto empresarial. Perjuicios: lesión inmaterial del derecho al nombre y de la frustración del proyecto y la posición en el mercado, los cuales se estiman provisionalmente en la suma de $25.000,00 US dólares. Los cuales se liquidarán en ejecución del laudo.Con lugar lareconvención y condenar en costas al reconvenido.”

5. -

   La actor reconvenido, contestó negativamente la contrademanda y opuso las excepciones de falta de competencia, falta de derecho, falta de legitimación activa y pasiva, prescripción y caducidad.

6. -

   El Tribunal Arbitral de Arbitraje Ad Hoc, integrado por los señores árbitros M.A.C.B., L.A.G.D. y Hernando París; en resolución de las 16 horas del 4 de marzo del 2003,, dispuso:“Con base en lo expuesto anteriormente, normativa, doctrina y jurisprudencia invocadas, se resuelve:En cuanto a la demanda, se acoge parcialmente la excepción de falta de derecho, en cuanto a las pretensiones que se deniegan. Se rechazan las demás excepciones interpuestas por la demandada y en consecuencia se acoge parcialmente la demanda en lo que sigue:Primero: Se condena a la demandada a pagar al actor la suma de DOS MILLONES NOVECIENTOS SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA DÓLARES CON 00/100, moneda de curso legal de los Estados Unidos de América, por concepto de diferencia sobre el valor presente de las acciones de la empresa CORPORACIÓN TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO S.A., hoy COSTA SMERALDA S.A., propiedad del actor; Segundo: Se condena a la demandada a pagarle al actor la suma de UN MILLÓN QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE DÓLARES, CON 50/100 moneda de curso legal de los Estados Unidos de América, como indemnización por el perjuicio consistente en las utilidades que no percibió de parte de la CORPORACIÓN TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO S.A., hoy COSTA SMERALDA S.A., correspondientes a los años 2000, 2001 y 2002;Tercero:Se ordena a la demandada SOTELTUR, reintegrar al actor, el saldo de los montos retenidos en garantía para pagos de operadores de turismo y la deuda contraída por CORPORACIÓN 358 S.A.con el Banco Interfín, montos que se determinarán en ejecución del Laudo; Cuarto: Se condena a la demandada, SOTELTUR, al pago de las costas procesales y personales, honorarios del Tribunal Arbitral y gastos del proceso, tanto de la demanda como de su eventual ejecución; Quinto:Se condena a la demandada, SOTELTUR, a pagar intereses de ley sobre los montos fijados en laudo, desde la fecha de firmeza del laudo y hasta su efectivo pago.Se rechaza la demanda en los demás aspectos de la petitoria. Sobre la contrademanda:Se acoge la excepción de falta de derecho interpuesta por el reconvenido y en consecuencia se declara sin lugar la contrademanda, con sus costas personales y procesales a cargo de la reconventora

7. -

   El Tribunal Arbitral en resolución de las 10 horas del 21 de marzo del2003, rechazó la solicitud aclaración y adición solicitadas por las partes.

8. -

   Los apoderados de la demandada, licenciados Gallegos Borbón y B.G., interpusieron recurso de nulidad contra el laudo arbitral con indicación expresa de los motivos en que se apoyo para refutar la tesis del Tribunal.

9. -

   En los procedimientos se han observado las prescripciones legales.

   R. elM.L.; y,CONSIDERANDO

   I.-

   El día 8 de junio de 1992, la sociedad Corporación 358 S.A., representada por el señor L.S., suscribió con el Instituto Costarricense de Turismo (en adelante ICT), un contrato de concesión para el desarrollo de un complejo turístico en el Golfo de Papagayo. La empresa, como parte del plan maestro aprobado por el ICT para el proyecto, construyó y puso en operación un hotel de 116 habitaciones, llamado Hotel Costa Smeralda. En junio de 1999,Corporación 358 S.A., firmó un contrato con la sociedad Occidental Hotels Management B.V. denominado “Contrato Marco para la Explotación Conjunta del Hotel Costa Smeralda”. Luego,en setiembre del mismo año, celebró otrocon la sociedad Wertoñu, S.A, que las partes bautizaron “Contrato de Asistencia en la Administración Hotelera y Licencia de Marca”, por el cual la administración del Hotel Costa Smeralda pasó a ser responsabilidad de W., S.A., concertándose además la operación del hotel bajo la marca Occidental Hoteles. Posteriormente, el día 5 de noviembre de 1999,el señor L.S., en lo personal y en representación de los señores N.M.G., G.P. y M.P., socios en ese entonces de la Corporación 358 S.A., firmó con Soteltur Internacional B.V.(en adelante Soteltur), empresa parte del grupo económico Occidental Hoteles, un “Contrato Marco para el Desarrollo del Proyecto Occidental Flamenco en Papagayo” (en adelante Contrato Marco). Mediante este negocio jurídico pretendían las partes establecer las pautas esenciales a seguircon el objetivo de consolidar el proyecto turístico, comprometiéndose, para tal fin, S. a ampliar el Hotelhasta alcanzar un total de 470 habitaciones y construiruna marina con un mínimo de 200 atraques. Se acordó, además, laexplotación en forma conjunta del Hotel, utilizando para tal empresa, “como vehículo societario”, principalmente, la Corporación 358, S.A., por su condición de titular de las diversas concesiones administrativas del proyecto turístico. El negocio convenido comprendía, como uno de los puntos fundamentales,la adquisición de parte de las acciones de Corporación 358 S.A., cuyos activos fueron fijados en la suma de $15.150.000,oo. No obstante, para los efectos, las partes acordaron que de previo a la cesión de acciones que harían los entonces accionistas a favor de S. se llevaría a cabo un procedimiento de auditoría llamadodue diligense, a fin de establecer el precio real de las acciones. De igual manera, pactaron algunas políticas a seguir para el logro de sus objetivos, entre otras cosas, convinieron en la retención de $800.000,oo,del precio a pagar por las acciones para la cancelación de deudas de la Corporación 358, S.A.con terceros. El señor L.S., luego de rubricado el Contrato Marco, adquirió la totalidad de las acciones de Corporación 358, S.A. Posteriormente, el 28 de diciembre de 1999, el señor S. rubricó conSoteltur el “Contrato de Cesión- Compraventa de Acciones Emitidas por Corporación Trescientos Cincuenta y Ocho Sociedad Anónima” (en adelante Contrato de Cesión), mediante el cual el señor S. (cedente) le traspasó a Soltertur (cesionaria), 5.657.552 acciones comunes y nominativa de Corporación 358, S.A., que representan el 79,46% del capital social, por el pago de la suma de $10.957.387,oo. Como parte de lo acordado, se dispuso en el punto 1.9 de las “Declaraciones”que “Copia del contrato marco, firmada por ambas partes, se considera anexo de éste contrato, obliga en su significación técnica, jurídica y económica y se denomina ANEXO 4”. Luego de efectuada la cesión de acciones, la empresa Corporación 358, S.A.,cambió de razón social pasando a llamarse “Occidental Smeralda, S.A.”.El señor L.S., en su carácter personal, entabló el presente proceso arbitral contraSoteltur y Occidental Smeralda S.A., antes Corporación 358, S.A.. Alega el incumplimiento de las obligaciones contraídas por dichas sociedades con ocasión del Contrato Marco yContrato de Cesión, en concreto: “a) invertir en el proyecto hasta US $38.750,00b) construir 354 habitaciones adicionales en el Hotel; c) invertir y construir una marina en el proyecto, d) mantener en operación y abierto con rentabilidadel proyecto turístico, e) traicionaron labuena fecontractual y la programación de intereses, al no comunicar ni consultar decisiones tales como cerrar el hotel, ni preparar o comunicar estados financieros aprobados, g) al no hacer liquidaciones y devolución de las sumas retenidas para pagos a proveedores y operadores turísticos, h) alno generar rentabilidad por la operación del hotel (durante los últimos tres años fiscales), i) al no realizar las inversiones que darían lugar al desarrollo del proyecto inmobiliario. 2.-Como consecuencia del incumplimiento, se obligue solidariamente a las demandadas a pagar al actor, el valor real y actual de sus acciones por un monto de US $5.812.500,00; tomando como base el valor que tendrían al día de hoy dichas acciones de haber cumplido las demandadas con lo estipulado en el contrato (estimada la participación accionaria del actor en un 15%, según se pactó) y de haber realizado las demandadas las inversiones que se comprometieron. 3.- A pagar intereses sobrevalor que se fije de las acciones desde la fecha de la cesión hasta su efectivo pago. 4.- A devolver al actor los US$500.000,00 retenidos por las demandadas del precio de la venta de las acciones, para supuestos pagos a realizar a operadores de turismo y de los cuales no se demostraron ni liquidaron las demandadas monto alguno, por no existir pagos pendientes por ese concepto. Sobre este monto de US$500.000.oo se les condene a pagar intereses de ley, desde la fecha en que se hizo la retención – 14 de enero del 2000- hasta su efectivo pago. 5.- A devolver US$300.000.oo retenidos para pago de deuda a Interfín y que luego aplicaron como cuentas por pagar a cargo de los aportes del actor. Así como intereses legales de esta suma, desde el 14 de enero del 2000 hasta su efectivo pago. 6.- A pagar la proporción (según porcentaje de acciones del actor) de las utilidades que aceptablemente debió recibir nuestro poderdante, de haber acondicionado los demandados el complejo turístico con 460 habitaciones y construcción de una marinayhaber mantenido abierto y en operación el complejo turístico, según los compromisos contractuales; utilidades que se estiman prudencialmente en US$650.000.00 anuales sòlo para el actor,desde el primer año de venta de las accionesel 14 de enero del 2000 y futuros hasta su efectivo pago. 7.- Sobre las condenas dinerarias se impondrá pagar el costo de reinversión o imposibilidad de reinvertir esos ingresos, desde la fecha en que debieron recibirse, hasta su efectivo pago,según estimación pericial. 8.- A las demandadas a pagar el valor de la pérdida por frustración, chance o ganancia razonable que hubiera generado al actorel desarrollo urbanístico residencial que indicaban los contratos y el anexo al desarrollo turístico y que como consecuencia de los incumplimientos de las demandadas, el actor no pudo desarrollar ni vender, y para ello se estima un (sic) pérdida deUS$3.600.000.00, o monto mayor. 9.- El daño moral objetivo causado por el incumplimiento de las obligaciones por parte de las demandadas, traducido en la imposibilidad de construir en el residencial la casa de habitación y consolidar su residencia en el país, con la frustración al plan de vida. Se estima prudencialmente enUS$150.000.oosin que limite las pretensiones. 10.- La pérdida del valor de las acciones, que se estima prudencialmenteen US $2.906.500.oo, al no haber cumplido los demandados con sus obligaciones contractuales y compromisos de inversión que hubiera mejorado sustancialmente el valor de aquellas. 11.- A pagar ambas costas de este proceso, los honorarios del tribunal arbitral y gastos del proceso arbitral, así como las costas de la eventual ejecución, con intereses de ley sobre estos extremos, desde la fecha de pago hasta su efectivo pago o a partir de la firmeza de la sentencia” Subsidiariamente, solicitó el cumplimiento in natura: “Las demandadas deberán proceder con el cumplimiento inmediato de sus obligaciones contractuales, iniciándolas, en un plazo no mayor a un mes a partir d la firmeza del laudo, con la construcción de la marina – de al menos 200 atraques -, las 370 habitaciones adicionales, la inversión en el hotel de hasta US$38.750.oo, todo según lo pactado, y teniendo que concluir con las mismas en un plazo no mayor de 8 meses. Dichas obras serán ejecutadas según los proyectos iniciales y con la aceptación por parte del actor en cuanto a cantidad y calidad. 3.- En caso de no iniciar las obras en el plazo de un mes a partir de la firmeza de laudo, o culminarlas dentro del plazo de 8 meses a partir de la firmeza del laudo, o ante su negativa expresa o presunta o imposibilidad de realizarlas, las demandadas deberán solidariamente indemnizar al actor el valor real y actual de sus acciones por un monto de US $5.812.500.oo, tomando como base el valor que tendrían al día de hoy (reducida la participación accionaria del actor en un 15%, según se pactó), de haber realizado las demandadas las inversiones que se comprometieron. Además tendrán que pagar intereses sobre el pago del valor que se fije de las acciones desde la fecha de la cesión –14 de enero del 2000- hasta su efectivo pago.” La compañía S. contestó en forma negativa la demanda. Aduce no haber incumplido obligación alguna para con el actor, con quien dice no tener ninguna relación jurídica. Opuso las excepciones de falta de competencia y nulidad de la cláusula arbitral, falta de derecho, falta de legitimación activa y pasiva, prescripción y caducidad. Además, contrademandó incluyendo como co-demandada a la empresa Occidental Smeralda S.A., solicitó se declare la inexistencia,nulidad absoluta e ineficaciadel Contrato Marco, así como que el mismo no puede integrar el Contrato de Cesión. Pide, además, el resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados por la interposición de la demanda arbitral. El actor-reconvenido objetó la contrademanda e interpuso la excepción de falta de derecho. Occidental S.S.A., de igual manera, contestó en forma negativa y opuso la excepciones de falta de competencia y nulidad de la cláusula arbitral, falta de derecho, falta de legitimación activa y pasiva, prescripción y caducida. El Tribunal acogió la excepción previa de falta de competencia del citado opuesta por Occidental Smeralda S.A., en consecuencia, la excluyó como parte de este proceso. El Tribunal fundamentó su decisión así: “V.- Que tratándose en la especie de un pronunciamiento arbitral, el mismo tiene como presupuesto sine qua non la existencia de un acuerdo arbitral convenido por las partes en forma escrita (artículos 18 y 23 de la Ley RAC). En el caso presente, Occidental Smeralda, no obstante ser la propietaria del hotel, no fue parte en los contratos dichos y por ende no suscribió el acuerdo arbitral con base en el cual el actor solitacita el presente arbitraje” (resolución Nº 005-02 de las 10 horas del 6 de noviembre del 2002). El Laudo acogió parcialmente la excepción de falta derecho, rechazó las demás, favoreció parcialmente las pretensiones dela demanda y condenóa la demandada-reconventora a lo siguiente:1) apagarla suma de $2.906.250,oo, por concepto de diferencia sobre el valor presente de las acciones de Occidental Smeralda, S.A., propiedad del actor-reconvenido,así como$1.579.837,oo, en calidad de indemnización por el perjuicio consistente en las utilidades que no percibió el actor-reconvenido de parte Occidental Smeralda, S.A., correspondiente a los años 2000, 2001 y 2002; 2) a reintegrar al actor-reconvenido el saldo de los montos retenidos en garantía para pagos de operadores de turismo y la deuda contraída por Corporación 358, S.A. con el Banco Interfin, montos a determinar en ejecución del laudo; 3) al pago de las costas procesales y personales, honorarios del Tribunal Arbitral y gastos del proceso, tanto de la demanda como de su eventual ejecución; 4) al pago de los intereses de ley sobre los montos fijados en el Laudo, desde la fecha de la firmeza del mismo y hasta su efectivo pago. Los demás extremos peticionados por el actor los rechazó. La contrademanda fue declarada sin lugar con sus costas a cargo de la demandada-reconventora. El Tribunal rechazó las adiciones y aclaraciones solicitadas por las partes.

   2. Los apoderados especiales de la demandada-reconventora interpusieron recurso de nulidad contra el Laudo Arbitral. Reprochan violación al debido proceso, incongruencia, así como trasgresión a las normas imperativas o de orden público. Adicionalmente acusan que el Tribunalcarecía de competencia para resolver la controversia y, por último,omisión de pronunciamiento sobre asuntos sometidos al arbitraje.

   3. En la PRIMERA causal de nulidad, se alega violación del debido proceso. En tesis de los recurrentes, el quebranto ocurre porque el Tribunal Arbitral infringió las reglas del litis consorcio pasivo necesario, al declarar que Corporación 358 S.A., hoy Occidental Smeralda S.A., no tomó parte en los contratos objeto del presente proceso y, en consecuencia, tampoco suscribió el acuerdo arbitral. El menoscabo de dicha regla, dicen,se evidencia por la responsabilidad contractual solidaria que reclama el actor-reconvenido en su demanda. Desde su punto de vista, no podía el Tribunal Arbitral obviar esa circunstancia y condenar en forma individual a Soteltur porque el actor-reconvenido no solicitó responsabilidad extracontractual. Consideran igualmente quebrantado el principio de relatividad de los contratos ya que el Tribunal Arbitral le imputó a su representadaresponsabilidad sin que estuviera acordada en el laudo como uno de los puntos a resolver. Estiman igualmente transgredidaslas reglas de la carga de la prueba y el derecho de defensa. En su criterio, se le atribuye responsabilidad a su poderdante sin tener siquiera probado que el Contrato Marco había sido ratificado por Corporación 358, S.A. Para esto, afirman, el Tribunal recurre a la figura de la estipulación de terceros, sin embargo, de las pretensiones no se deriva que se haya solicitado declarar válido y eficaz el contratorecurriendo a esa fórmula.El laudo, sostienen,le impone asu representada obligaciones y sanciones económicas que solo puede ejecutar otro, O.S., S.A., quien teniendo que ratificar el Contrato Marco no lo hizo, rompiéndose de esa manera los cánones de la solidaridad y el debido proceso. Por otro lado, arguyen, el fallo cuestionado confunde el tipo contractual ante el cual se está. En su concepto,en la especie operó un pacto parasocial con repercusión en la hacienda mercantil, que como tal requería de ratificación y no uno de conversión puro y simple incumplido,comorazonan los señores árbitros. Exponensobre el debido proceso aludiendo a él como una garantía fundamental comprensiva de varios principios de orden constitucional (derecho de defensa, audiencia, intimación, imputación, contradictorio y recursos contra la sentencia),sin los cuales no es posible concebir unproceso válido y cuya inobservancia acarrea nulidad. En opinión de los recurrentes, el Tribunal Arbitral acredita indebidamente en el hecho probado quinto “...Que el 5 de noviembre de 1999 Corporación 358 S.A. y la demandada SOTELTUR, representada por el señor G. de D. de G., suscribieron un nuevo contrato que vino a sustituir los anteriores, denominado "Contrato Marco para el Desarrollo del Proyecto Occidental Flamenco en Papagayo" (CONTRATO MARCO)...”. El propio Tribunal Arbitral, sostienen, al resolver las solicitudes de adición y aclaración, reconoció que en realidad Corporación 358, S.A., nosuscribió el contrato de marras. La simple lectura del contrato, apuntan, lo demuestra sin objeción alguna. Es claro entonces, argumentan, que el Tribunal incurrió en contradicciones al afirmar, por un lado, que Corporación 358 S.A. no fue parte del Contrato Marco y, en consecuencia, la excluyó del proceso, y por otro,afirmar que sí lo fue. En todo caso, exponen, partiendo de que Corporación 358 S.A. no suscribió el Contrato Marco, la ratificación del mismo,según lo estipulaba ese documento, resultaba indispensable dada su condición de propietaria del Hotel Costa Smeralda y ser, también, el vehículo societario a través del cual se iban a realizar las obras proyectadas, además de tratarse de un pacto parasocial. A., que al no haberse ratificado el Contrato Marco, el mismo quedó sin efecto alguno, que se estipuló como una condición indispensable para su validez. La existencia o no de la ratificación y la estipulación de tercero en todo caso, señalan, no fue pretendida, por lo cual el Tribunal estilan tenía vedado resolver sobredichos temas.El señor S., aseguran, actuó en nombre propio y en el de los señores M. y P. al suscribir el Contrato Marco, no como Presidente de Corporación 358 S.A.. Además, agregan, aunque lo hubiera hecho así, carecía de facultades suficientes para comprometer a su representada, pues la cláusula décima segunda de los estatutos sociales requería de autorización de la asamblea de accionistas para comprometer los bienes de la empresa. De ahí que, sostienen, el Contrato Marco no puede ser tenido por ratificado por Corporación 358 S.A., con sólo laposteriorsuscripción,por parte del Sr. S., del Contrato de Cesión. Las partes que suscribieron el Contrato Marco y el Contrato de Cesión no son las mismas, insisten, “...es por ello que el laudo presenta notables confusiones, al extremo de que el Tribunal tiene por probado incumplimiento, y grave de nuestra parte, que sólo es posible quebrando el debido proceso, y lo quiebra porque considera que nuestra poderdante incumplió construcciones que no podía hacer (“impossibilia nemo tenetur”) y que el actor tampoco, porque él no era el concesionario y menos pedir permisos para si por la sociedad de la que es accionista. (refiere a la marina)”. El Contrato Marco no fue ratificado por Corporación 358 S.A., insisten, porque si ya había pasado la fecha límite para hacerlo y no se hizo ya no tenía valor ni podía producir efectos. En todo caso, agregan, no existió voluntad social en ese sentido, ni tampoco existió estipulación a favor de tercero. Esta última, dicen, no se otorgó, primero, porque no es parte del contenido esencial del contrato y, segundo, tampoco es accidental, porque quiebra la hacienda mercantil y los principios que configuran la sociedad anónima, así como el principio de libertad contractual (artículos 1, 5, 17, 32, 102, 120, 411 y 425 del Código de Comercio y, 34, 28.2, 45, 46, 50 y 74 de la Constitución Política). Los socios, aseguran, no podían de ninguna manera obligar a la sociedad, sino era por los medios contemplados por el ordenamiento jurídico para tal efecto. Solo, la Asamblea de Accionistas de Corporación 358 S.A., añaden, pudo haber aprobado la afectación de su pasivo social con las deudas, que se iban a contraer para construir las obras pactadas, acordaredificar en los terrenos que le fueron dados en concesión por el Estado, así como concertar el pago de dividendos sobre sus utilidades. El debido proceso también resulta violado, según el dicho de los recurrentes, con la condena del Tribunal Arbitral, asu representada, a pagar al actor un total de $800.000,oo, los cuales, luego del procedimiento de “due diligence”,se comprobó que eran parte del pasivo de Corporación 358 S.A. y no del Sr. S.. Es decir, anotan, el Tribunal Arbitral condenó, a su representada, a pagar una suma de dinero al actor, que es propiedad de un tercero, Corporación358 S.A., la cual no fue parte en del proceso. Los recurrentes echan de menos del Laudo,referencia alguna a las obligaciones que el C.M. le imponía al actor y su cumplimiento, tales como la gestión ante el ICT de la autorización para la construcción de la marina, y ante la Junta Directiva de Occidental Smeralda S.A., para que ratificara el Contrato Marco, entre otras. Se refieren los recurrentes a la condena al pago de la suma de $2.906.250.oo, por concepto de diferencia sobre el valor presente de las acciones de la empresa Corporación 358 S.A., hoy Occidental Smeralda S.A., propiedad del actor. Nuevamente, manifiestan, se impone a su representada obligaciones, que corresponden a una sociedad diferente a ella, la cual no es parte en este proceso, con lo cual se infringen los artículos 18 inciso 9), 19 a 22, 32, 102, 142 y 143 todos del Código de Comercio. El Tribunal Arbitral, apuntan, interpretó mal el informe pericial, rendido por la Licda. I.C.P.P.. Al adicionarlo y aclararlo, conforme le fue solicitado en su momento, la profesional consideró dos escenarios distintos para calcular el valor actual, de las acciones del señor S. e indicó que, en el segundo contexto, si Occidental Smeralda S.A. hubiera gestionado un préstamo por el 50% del proyecto conforme se indicó en el Contrato Marco,el valor actual de las acciones del señor S. no habría variado, se hubiera mantenido igual. El error del Tribunal Arbitral estriba, según la opinión de los recurrentes, en no confrontar los dos ascpectos, que analizó la perito en el Contrato Marco, pues de haberlo hecho habría descartado el primero, que parte de la eventual realización de las obras de ampliación a partir de aportes de los socios, situación que difiere de lo estipulado en el Contrato Marco. Finalmente, reprocha la condena a su representada a pagarle al actor la suma de $1.579.837,50; como indemnización por el perjuicio consistente en las utilidades que no percibió de parte de la Corporación 318 S.A. hoy Occidental Smeralda S.A., correspondientes a los años 2000, 2001 y 2002. De nuevo, estiman, se impone a la demandada-reconventora, obligaciones propias de una sociedad diferente a ella y que no es parte de este proceso, con lo cual quiebran losnumerales 27, 142 y 143 del Código de Comercio. El derecho a la ganancia por dividendos, agregan, es abstracto y será concreto cuando la empresa genere utilidades netas y la asamblea de accionistas respectiva acuerde previamente su distribución. En la especie, sólo la asamblea general de accionistas de Corporación 358 S.A. podría haber decretado el pago de dividendos sobre las utilidades de su gestión, nunca Soteltur.Como un argumento más, someten a valoración, la hipótesis del hecho generador sobre dividendos, contemplado en la Ley de Impuesto sobre la Renta; y quién es el agente retenedor, de acuerdo con esa Ley, el Código de Normas y Procedimientos Tributarios y el Reglamento de Gestión y Fiscalización. Tal circunstancia, a su manera de ver las cosas,compruebala infracción al ordenamiento jurídico, específicamente la imposición de una condena que no correspondía a su poderdante y el quebranto del debido proceso.

   4. Como SEGUNDO motivo de nulidad, acusanincongruencia, toda vez que el Tribunal Arbitral emitió pronunciamiento sobre asuntos no sometidos al arbitraje, en concreto: “(i) que se declarara la ratificación del contrato por parte de Corporación 358 S.A. hoy Occidental Smeralda S.A., (artículo 682 del Código Civil) (ii) que el contrato contuviere estipulación o promesa del hecho de un tercero y lo relativo al artículo 1028 del Código Civil tampoco lo solicitó, (iii) que se declarara responsabilidad contractual individual (iv) que se declarara responsabilidad extracontractual si se determinaba queCorporación 358 S.A. no había sido parte del acuerdo arbitral (v) que se determinara el incumplimiento de solo una de las demandadas, que el nexo causal fuera directo y generado por la incumplidora”. En su criterio, losmencionados puntos fueron conectados directa e indirectamente en el laudo por la relación de hechos probados, los cuales se debe considerar parte dispositiva. El actor, dicen, solicitó el pago del valor real y actual de sus acciones, tomando como base el valor que tendrían al día de hoy, de haber cumplido la demandada-reconventora sus obligaciones contractuales. El Tribunal por su parte, afirman, concedió indebidamente al actor $2.906.250,oo sin verificar lo dicho por la perito en su aclaración al informe,donde arriba a la conclusión de que las acciones hoy en día, tienen el mismo valory, por tanto, no había que reconocer suma alguna, y menos las llamadas "utilidades". La incongruencia, dicen, también se daen relación con la pretensión principal sexta. El actor solicitó, el pago de utilidades dejadas de recibir, por no haber realizado S. la ampliación del hotel a 460 habitaciones y la construcción de una marina, así como no haber mantenido abierto y en operación el mismo, utilidades que estima en $650.000 anuales contados desde el14 de enero del 2000 a la fecha del laudo. El Tribunal por su parte, indican,condenó, a su representada, a pagarle al actor la suma de $1.579.837,50, como indemnización por el perjuicio, consistente en las utilidades que no percibió de parte de la Corporación 358 S.A., hoy OccidentalSmeralda S.A., correspondientes a los años 2000, 2001 y 2002. A., que el principio de congruencia obliga a resolver la pretensión tal y como fue solicitada, siempre y cuando la ley lo permita. Como la Corporación 358 S.A., hoy Occidental Smeralda S.A., no es parte en este proceso arbitral, no puede trasladarse a Sotelturuna condena consistente en el pago de utilidades o de indemnizaciones por ganancias dejadas de percibir. El actor-reconvenido pidió, manifiestan, el pago de utilidades y el Tribunal concede una indemnización, como si fuera una inversión, con réditos fijos anuales, independiente de las utilidades de la empresa, lo cual viola los ordinales 27 y 143 del Código de Comercio. El hecho de ser accionista, reiteran, no implica que necesariamente deba recibir utilidades. Ubica, Soteltur, la incongruencia, en conceder al actor, rendimientos como si fuera una inversión, y no como utilidades sujetas a las ganancias que hubiere en el período. Lamentablemente, dicen,el Tribunal no consideró la prueba calificada aportada al expediente: las actas de la Asamblea General de Accionistas de Corporación 358 S.A. (hoy Occidental Smeralda S.A.), donde consta que nunca se acordó el pago de dividendos.

   IV.-

   En el TERCER motivo de nulidad, alegan los recurrentes violación de normas imperativas o de orden público. Se invoca la causal prevista en el inciso f) el artículo 67 de la Ley del RAC. De previo a enunciar los quebrantos respectivos, cita la sentencia de esta Sala Nº 766, de las 16 horas y 10 minutos del 26 de setiembre del 2001, que alude al concepto de orden público. En su tesis, la violación consiste básicamente en que el laudo trasgredió el orden público, ya que consideró dentro del ámbito contractual materias excluidas por el legislador como parte del comercio de los hombres. La infracción, en palabras de los recurrentes, consiste en: “Artículo 39 constitucional y 39 de la Ley 7727 RAC: En violación del debido proceso, como se explico en la primera causal. Artículo 58 de la Ley 7727 RAC, sobre la incongruencia del laudo y su correspondiente motivación, alegadas en la segunda causal, y porque no estima en la parte dispositiva el incumplimiento, total, parcial, con reservas, etc.Artículos 12 y 18 de la ley Reguladora del Desarrollo y Ejecución Proyecto Turístico del Golfo de Papagayo de 22 de junio de 1982, normas de orden público por aplicación indebida, al sostener el Tribunal Arbitral que Soteltur Internacional BV incumplió la construcción de la ampliación del hotel cuando solo el concesionario puede hacerlo: Corporación 358 SA. hoy Occidental Smeralda S.A. y con autorización previa del Estado, pues trata de bienes de dominio público. Artículo 22 de la Ley de Concesión y Operación de Marinas Turísticas número 7744 de 19 de diciembre de 1997, por aplicación indebida al tutelar como delito la construcción de marinas sin la concesión respectiva, Artículos (sic) 411 y 425 ambos del Código de Comercio, 25, 28.2 y 34 Constitucionales, al considerar el Tribunal el pacto parasocial "Convenio marco de 5 de noviembre de 1999" como válido y eficaz entre el señor SCAVETTA y Soteltur Internacional BV, pues quiebra la hacienda mercantil y su ratificación por Corporación 358 S.A. hoy Occidental Smeralda SA. Cuando no lo ratificó, Artículos (sic) 152, 155, 156, 174, 176, 181, 411 del Código de Comercio, al considerar el Tribunal que Corporación 358 S.A. ratificó el contrato por nota de los accionistas en quiebra de la voluntad social que debe cumplir los requisitos sustanciales y formales del ordenamiento mercantil, y en igual sentido el artículo 627 del Código Civil, al obviar el Tribunal los elementos esenciales que toda voluntad social debe otorgar, Artículos (sic) 411 del Código de Comercio, 261 y 262, 631, todos del Código Civil, por inaplicación, porque hasta que no exista ratificación de Corporación 358 S.A. hoy Occidental Smeralda S.A., el contrato no es válido ni eficaz, pues sus efectos entre partes no pueden ser exigidos, Artículo (sic)637 y siguiente del Código Civil, al reclamar el actor solidaridad conjunta y expresa y no hacer la individualización. Artículo 1025 del Código Civil, al condenar a Soteltur Internacional B. omisión de la ratificación de Occidental Smeralda S.A. del contrato de marras. Artículo (sic) 682 del Código Civil, al no solicitar el actor expresamente que la ratificación se dio. Artículos 1026 y 1027 del Código Civil, por aplicación indebida, pues la estipulación del tercero en este caso no opera, y art. 1028 del mismo cuerpo legal por inaplicación”.

   V.-

   Como CUARTO motivo de nulidad, los recurrentes reprochan falta de competencia del Tribunal Arbitral para resolver la controversia. Lo fundamentan diciendo: “En efecto, de lo vertido en el laudo y resoluciones de importancia en el expediente y al no solicitarse expresamente por parte del actor que el Contrato Marco fue ratificado por Corporación 358 S.A. y al declarar el Tribunal con lugar la falta de competencia incoada por ésta sociedad mercantil, las reglas del litis consorcio necesario, ‑por ser de orden público‑ impedían al Tribunal conocer del fondo del asunto por virtud de solicitud expresa solidaria de responsabilidad contractual y omisión de la extracontractual, de manera que se considera que el Tribunal carecía de competencia para resolver la controversia y así debió declararlo en su oportunidad. Además, en relación con la falta de competencia que opuso Soteltur Internacional B.V el Tribunal advirtió que la misma tenía que ser resuelta en el laudo y así se pide que se declare.”

   VI.-

   Finalmente, como QUINTA causal de nulidad, acusan deomiso el laudo, en relación a asuntos sometidos al arbitraje. En su criterio, el Tribunal no se refirió al incumplimiento contractual de las demandadas, aspectoque el actor-reconvenido expresamente solicitó se declarara. El Tribunal no declaró el incumplimiento de su representada, manifiestan, sin embargo, la condenó al pago de sumas de dinero exorbitantes sin decir la razón, causa o motivo por el cual condena.

   VII.-

   De previo a considerar los agravios, conviene tener presente que esta S. ha dispuesto: “I. El proceso arbitral es una alternativa a la justicia ordinaria. Su justificación más relevante es la de permitir una vía mas expedita, menos formal y más certera para la solución del conflicto.Supone, por consiguiente, un proceso de mayor ajuste a la naturaleza de la controversia y al interés de las partes, quienes lógicamente buscan una solución oportuna y real a su diferencia. Por eso normalmente se elige como juzgadores a personas conexperiencia específica en la materia del debate, cuya designación,directa o indirectamente,la hacen las mismas partes. Al ser por definiciónun proceso alternativo, es consustancial a su naturaleza que las autoridades del orden judicial tengan en él la menor injerencia posible.Nuestra legislación, gradualmente,ha ido enfatizando su autonomía. Actualmente no es el arbitraje, como lo fue hasta un pasado reciente,un procedimiento especial más dentro del proceso civil, con reiteradas participaciones de los tribunales ordinarios en sus diferentes estadios.En la Ley Sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social, No 7727 de 9 de diciembre de 1997, aquella injerencia fuereducida a su mínima expresión. Hoy, en ejercicio de la autonomía de la voluntadpueden las partes determinar el contenido del procedimiento,sin otra restricción que respetar los principios del debido proceso, el derecho de defensa y el de contradicción. (Art. 39 de aquella ley). La desvinculación con la justicia ordinaria, se ha tratado de ahondar prohibiendo incluso que las autoridades judiciales puedan siquiera ser investidas como árbitros (Art. 25 in fine).De este modo la intervención judicial se reduce en la legislación vigente a las siguientes conductas: Designación de árbitros frente a inercia de las partes, designación en órganos colegiados del tercer miembro cuando no hubiere acuerdo entre los otros dos, resolución definitiva en conflictos de competencia como última instancia y, la más importante, el examen del laudo por vicios de nulidad. J., frente a omisiones manifiestas de la ley, se ha ampliado esa intervención a la recusación del órgano unipersonal, y también del colegiado, cuando la causal alcanzasimultáneamente a todos sus miembros.Tratándose del examen del laudo, la competencia judicial, vale decir la de esta Sala, se restringe a los casos enumerados en el artículo67 de aquella propia ley, que por ser una lista taxativa no pueden ampliarse ni por analogía ni por mayoría de razón” (Nº748-F-02, S. Primera de la Corte Suprema de Justicia, a las 16 horas del 2 de octubre del 2002). Así, la nulidad del laudo únicamente podrá ser declarada cuando: a) su dictado haya sobrepasado el plazo acordado por las partes; b) el laudo no abarque todos los puntos sometidos al arbitraje necesarios para su eficacia y validez; c) resuelva sobre puntos no sometidos a arbitraje, d) versare sobre un tema no susceptible de arbitraje; e) violare el principio del debido proceso; f) fuere pronunciado contrariando normas imperativas o de orden público y, g) el tribunal que resolvió la controversia no fuere competente. Delanterior recuento, se desprende que el examen de esta S. se limita a aspectos de forma, de ahí que el laudo no pueda ser revisado por el fondo. La única salvedad, aún sea de manera indirecta, ocurrecuando se ataca el laudo con base en la causal del inciso f). En este caso precisa verificarse si la decisión en sí contraviene alguna normativa del orden público imperante.

   VIII.-

   Del estudio del presente recurso se observa que con los agravios expresados pretenden los recurrentes el análisis de aspectos ajenos a las causales aludidas, los cuales conllevan en forma necesaria el análisis del fondo de lo debatido, cuestión vedada a esta S. por expresa disposición del legislador. En el primer reproche, donde se alega violación del debido proceso, se advierteque los argumentos esgrimidos por los recurrentes no identifican la existencia de omisionesen alguna o algunas etapas del proceso arbitral que hayan podido producir indefensión a su representada. Por el contrario, pretenden los recurrentes modificación de los hechos tenidos por probados, mediante el análisis de algunas pruebas constantes en autos. No es un problema de falta de indicación, en el laudo, de los fundamentos que llevaron al Tribunal a tomar la decisión final. Se pretende más bien, que la Sala analice el fondo del asunto, como si se tratara de una violación indirecta por error de hecho o de derecho. Evidentemente, la censura trata sobre cuestiones de valoración probatoria, sobre las que esta S. no tiene competencia para pronunciarse, razón por la que no resulta atendible el cargo bajo estudio.

   IX.-

   En el segundo motivo se acusa incongruencia. Sobre ella ha manifestado esta Sala: “IV.Las dos primeras causales constituyen la conocida causal in iudicando de incongruencia.Por tal debe comprenderse un fallo omiso, o al contrario tener los vicios de ultra petita o plus petitium.En efecto el vicio de incongruencia puede subdividirse en 3 causales.La primera, si la sentencia contiene más de lo pedido se incurre en incongruencia positiva, la segunda, sea la incongruencia mixta, cuando el fallo contiene algo distinto a las pretensiones de las partes y, la tercera, también negativa, si la sentencia no resuelve algún punto litigioso objeto de debate o por omisión de pronunciamiento.Entre las causales de nulidad del laudo, consagradas en el artículo 67 de la Ley sobre Resolución Alternativa de Conflictos y Promoción de la Paz Social N° 7727, se consagran las siguientes “... b) se haya omitido pronunciamiento sobre asuntos sometidos al arbitraje, sin cuya resolución resulte imposible la eficacia y validez de lo resuelto,c) se haya resuelto sobre asuntos no sometidos a arbitraje; la nulidad se decretará en cuanto a los puntos resueltos que no habían sido sometidos al arbitraje, y se preservará lo resuelto, si fuere posible...”.Los árbitros deben pronunciarse sobre todos y sólo sobre los asuntos sometidos al arbitraje, debiendo existir coincidencia entre la controversia y lo laudado.Para acreditar la extralimitación de los árbitros se debe llevar a cabo un proceso comparativo entre los términos del compromiso y los pronunciamientosde la parte dispositiva del laudo, aceptándose generalmente, una interpretación amplia de las cláusulas de compromiso arbitral.Por regla general, la incongruencia arbitral ha de ser alegada por la parte, porque no opera la anulación oficiosa.La extralimitación en la resolución no produce necesariamente la nulidad de todo el laudo, pudiendo declararse parcialmente nulo si los puntos no sometidos a la decisión arbitral tienen sustantividad propia y no están ligados indisolublemente al asunto principal, de lo contrario, si estuvieran intrínsecamente ligados a la cuestión principal, el laudo sería totalmente nulo.También opera la nulidad de todo el laudo si la relación entre los asuntos decididos y los no sometidos a arbitraje hacen imposible la conservación del laudo.En cuanto a la nulidad de las cuestiones accesorias, procede cuando la nulidad sea declarada respecto de lo principal.Si, por el contrario, los puntos no sometidos vician aspectos secundarios, se puede declarar la nulidad parcial”(Nº 076-F-01, de las 15 horas del 19 de enero del 2001). El elenco de puntos no sometidos a arbitraje, que en un primer momento señalan los recurrentes, no comportan el vicio acusado. É. refieren a aspectos propios de la parte considerativa del laudo, de los fundamentos de la resolución, no de la parte dispositiva del mismo. Por otro lado, en relación a la condena, de la demandada-reconventora, al pago de la suma de $2.906.250,oo, por concepto de diferencia sobre el valor presente de las acciones de Corporación 358 S.A., hoy Occidental Smeralda S.A., que dicen los recurrentes conllevaincongruencia., por no haber verificado el Tribunal la aclaración de la perito y considerar ratificado, por Corporación 358 S.A el Contrato Marco, tampoco se encuentra presente el vicio apuntado. Lo recriminado, indiscutiblemente,tiene que ver con la apreciación del elemento probatorio. De nuevo, se refieren los recurrentes a aspectos sobre el fondo de lo resuelto pues atañen a la valoración de la prueba que se hizo en el laudo.Tampoco resulta de recibo el cargo que reprocha la condena al pago de ¢1.579.837,oo como indemnización por el perjuicio, consistente en las utilidades que no percibió el actor de parte de Corporación 358 S.A., durante los años 2000, 2001 y 2002. El actor no solicitó el pago de los dividendos sobre las utilidades que eventualmente se haya acordado en el seno de Corporación 358 S.A.. Lo que el actor pidió fue una indemnización proporcional a las utilidades que “aceptablemente”, como indica, debió recibir “...de haber acondicionado los demandados el complejo turístico con 460 habitaciones y construcción de una marina y haber mantenido abierto y en operación el complejo turístico, según los compromisos contractuales...”. Se trata de un resarcimiento por el incumplimiento contractual en que incurrió S. y, de lógica, es a cargo de ésta que deberáestar el pago de dicha compensación, tal y como resolvió el Tribunal. Por eso resulta inadmisibleel cargocensurado y en consecuencia se obliga su rechazo. X.- En relación con la violación de normas imperativas o de orden público que le endosan los recurrentes al laudo, el recurso resulta informal. No plantean técnica y ordenadamente sus argumentos. Su discurso carece de claridad y precisión en cuanto a las razones en las cuales funda su reclamo. Se limitan a invocar gran cantidad de normas de diversa índole sin ahondar en qué radica el quebranto. En todo caso, a mayor abundamiento de razones, tampoco resolvió el Tribunal en contra de normas imperativas o de orden público, como le endilgan los recurrentes; porque tal y como ha dicho esta Sala“V. ...El concepto jurídico de orden público es indeterminado, flexible, dinámico y de difícil definición.No obstante, puede entenderse como el conjunto de principios inspiradores de un ordenamiento jurídico reflejo de los valores esenciales de una sociedad en un momento dado.Existen varias clases de orden público.La clasificación más importante distingue entre orden público interno y orden público internacional.El primero puede dar lugar a la anulación del laudo.Otra clasificación importante sería la relativa al orden público material, orden público procesal y orden público constitucional.Dentro del proceso arbitral se prevé la nulidad del laudo infractor del orden público, y en tal caso, la causal podría ser alegada por la parte, pudiendo originar una nulidad total del laudo.Esta causal podría interpretarse de dos maneras: por un lado, la violación al orden público sólo se produciría cuando se sometan a arbitraje materias excluidas, por su propia naturaleza jurídica de derechos indisponibles, pero por otra parte, también podría interpretarse, admitiendo la impugnación de laudos en base a fundamentos excluidos por el legislador” (Nº076-F-01, de las 15 horas del 19 de enero del 2001). Las normas cuya violación se alega denotan el carácter eminentemente privado y mercantil que muestra el conflicto sometido a arbitraje, donde indudablemente no se está en presencia de cuestiones que pudieran rozar con normas imperativas o de orden público. Las disposiciones invocadas regulan relaciones del ámbito privado, mercantil, en donde nacieron a la vida jurídica los contratos cuyo incumplimiento se acusa.

   XI.-

   Respecto de la incompetencia del Tribunal para resolver la controversia que razonan los recurrentes, basta citar el artículo 38 de la Ley Nº7727, párrafos tercero y quinto: “Sobre lo resuelto por el tribunal cabrá recurso de revocatoria. Además, la parte disconforme podrá interponer directamente ante el tribunal, dentro de los tres días siguientes a la notificación y en forma fundada, un recurso de apelación que deberá ser resuelto por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia...Contra lo resuelto por la Sala respecto de cuestiones de competencia no cabrá recurso. Lo resuelto tampoco podrá ser motivo de recurso de nulidad en contra del laudo” (La negrita no es del original). Mediante resolución Nº005-02 de las diez horas del seis de noviembre del 2002, el Tribunal Arbitral resolvió: “Con base en los argumentos y citas de derecho supra expuestas, se declara sin lugar la excepción de incompetencia interpuesta por Soteltur, acogiéndose dicha defensa en cuanto a la demandada Occidental Smeralda“.Así las cosas, habiéndose decidido oportunamente sobre la excepción de incompetencia, mediante resolución interlocutoria, no cabe ahora impugnar lo resuelto y someterlo de nuevo a discusión. La parte articulante debió alegar lo correspondiente en su oportunidad procesal. Se trata de un extremo precluído. En consecuencia, se impone el rechazo del cargo.

   XII.-

   Finalmente, resta referirse al quinto motivo de nulidad. En él se suplica con base en el inciso b) del artículo 67 de la Ley Nº7727. De acuerdo con los recurrentes el laudo no declaró que “las demandadas incumplieron sus obligaciones contractuales”. Esto no es cierto, en el hecho probado décimo en forma clara y precisa el Tribunal Arbitral estableció en el Laudo: “DÉCIMO: Que la demandada incumplió los citados contratos, Marco y de Cesión de Acciones, al no haber edificado las habitaciones convenidas hasta completar las 470, y no haber construido la Marina, cuyas obras incluso no demostró haber iniciado siquiera al momento de interposición de la presente demanda arbitral...” (La negrita es del original). De igual manera, en distintos considerandos del Laudo se insiste en el incumplimiento, a manera de ejemplo, sin ser exhaustivo, en el considerando XIII, titulado “Ejecución imperfecta de los contratos referidos”,dijo: “En opinión de este tribunal, la situación descrita configura la ejecución imperfecta de los contratos suscritos por parte de SOTELTUR (al respecto Vid. A.B.C., Op. Cit. P.. 106, No. 86 et sec), la cual legitima al actor, conforme a lo dispuesto por el artículo 425 del Código de Comercio, en relación con el numeral 692 del Código Civil, para demandar el cumplimiento forzoso o su resolución con daños y perjuicios...Resulta así indudable, que el incumplimiento de SOTELTUR a sus obligaciones, produce un desequilibrio en la reciprocidad inherente a un contrato bilateral, vulnerando otro principio general del derecho mercantil reconocido por UNIDROIT que consiste en el equilibrio entre las partes en los contratos...” (Las mayúsculas son del original). No cabe duda que el Tribunal resolvió sobre el incumplimiento de Soteltur, no solo porque expresamente lo hizo, sino de no haberlo hecho no hubiera podido arribar a las condenas económicas que impuso a Soteltur.

   XIII.-

   Con fundamento en lo anteriormente expuesto loprocedente es declarar sin lugar el recurso de nulidad.

   POR TANTO

   Se declara sin lugar el recurso de nulidad.

   Anabelle León Feoli

   Luis Gmo. Rivas LoáicigaRomán Solís Zelaya

   Oscar Eduardo González CamachoCarmenmaría Escoto Fernández

   Ns.-

   /Mzr

   Rec.180-03