Sentencia nº 06054 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 24 de Mayo de 2005

Res: 2005-06054

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las dieciséis horas con cincuenta y cuatro minutos del veinticuatro de mayo del dos mil cinco.-

Recurso de amparo interpuesto por V.A.M., portadora de la cédula de identidad número 0-000-000, a favor de la ASOCIACIÓN CONFRATERNIDAD GUANACASTE,contra el MINISTERIO DE AMBIENTE Y ENERGÍA, ECODESARROLLO PAPAGAYO, SOCIEDAD ANÓNIMA, el SERVICIO NACIONAL DE AGUAS SUBTERRÁNEAS,RIEGO Y AVENAMIENTO y la MUNICIPALIDAD DELIBERIA.

Resultando:

1. -

   Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las14:00 horas del 06 de marzo del 2003 (folio 1), la recurrente interpuso recurso de amparo a favor de laAsociación Confraternidad, Guanacaste, contra el Ministerio de Ambiente y Energía, E.P., Sociedad Anónima, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento y la Municipalidad de Liberia y manifestó queEcodesarrollo Papagayo, S.A., con la finalidad de dar riego a su cancha de golf ha estado construyendo un acueductoque se extiende del lugar conocido como Las Trancas, Cantón de C. hasta su proyecto ubicado el en Cantón de Liberia, tomando las aguas, directamente, del acuífero Tempisque, lo que pone en grave riesgo de desabastecimiento a las comunidades circunvecinas y se aparta de compromiso adquirido ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental por la empresa cuando autorizó la construcción del proyecto “Papagayo”, ocasión en la que refirió a esa institución que construiría un sistema de riego, aprovechando las aguas que obtendría de la planta de tratamiento de aguas residuales. Dicha sociedad cuenta con permiso de construcción de la Municipalidad de Liberia, pero carece de la autorización de Acueductos y Alcantarillados para la construcción de un acueducto como el descrito, razón por la cual ésta última institución recomendó la paralización de las obras, lo que, sin embargo, no fue atendido por la Municipalidad accionada que ha sido negligente en la defensa del ambiente. Señaló que la comunidad ignora si la empresa recurrida realizó, previamente, el estudio de impacto ambiental indispensable para iniciar una obra de ésa envergadura y si cuenta con la aprobación correspondiente del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento. Asimismo, que la conexión que pretende la empresa, originaría una sobreexplotación del principal acuífero de la región, sin tomar en cuenta que, actualmente, ese recurso no es ilimitado y que resulta irracional su utilización para riego.Solicitó la recurrente que se ordene a la empresa accionada utilizar los servicios de Acueductos y Alcantarillados para la obtención de agua potable pagando el canon correspondiente por la utilización del recurso hídrico y se prohíba la utilización de agua potable en el riego de zonas verdes y para usos similares.

2. -

   Informó bajo juramento R.S.U., en su condición de Alcalde Municipal de Liberia (folio 24) que esa Corporación le otorgó a E.P., Sociedad Anónima, un permiso de construcción de un acueducto para riego, toda vez que aportó al expediente permiso de ruptura de vía otorgado por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, un permiso del Sistema Nacional de Riego y Avenamiento para el uso de aguas subterráneas, concesión de aguas otorgada por el Ministerio del Ambiente y Energía, permiso de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental para la realización del proyecto y los planos constructivos, debidamente, visados por el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos. El permiso de construcción del “acueducto para riego” debe ser concedido por las instituciones accionadas. Es cierto que Acueductos y Alcantarillados presentó ante la Municipalidad recurso de revocatoria con apelación en subsidio y pidió la suspensión de las obras al tenor de lo establecido en el artículo 156 del Código Municipal, sin embargo, esas gestiones fueron rechazadas por el Consejo, en la sesión ordinaria Nº 46-2002, celebrada el 18 de noviembre de 2002. Adicionalmente, E. P. pretende construir un acueducto para riego y no para agua potable, de manera que no requería de la aprobación de Acueductos y Alcantarillados. Solicitó que se declare sin lugar el recurso.

3. -

   Informó bajo juramento C.M.R.E., en su condición de Ministro de Ambiente y Energía (folio 30) que conforme lo dispone el Reglamento para la Perforación y Explotación para aguas Subterráneas publicado en La Gaceta N. 101 del jueves 26 de mayo de 1988 y modificado por el Decreto 30387-MINAE-MAG del 31 de mayo de 2002, la empresa perforadora Corporación Sicar S.A., solicitó permiso para perforar y explorar aguas subterráneas en la propiedad de Inmobiliaria Costa Alegre S. A. y de esa gestión se dio traslado al Servicio de Aguas Subterráneas de Riego y Avenamiento y al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados.El 17 de mayo del año 2000, se recibió respuesta de ese Servicio indicando que no tiene objeción alguna al proyecto y le asignó al pozo el número CN-384. Afirmó que el Instituto Costarricense de Acueductos y A. no se pronunció sobre la gestión.Tal y como consta en oficio IMN-DA-1063-2000, el Departamento de Aguas otorgó permiso de perforación del subsuelo con fines explorativos y de explotación de aguas subterráneas del acuífero ubicado a la margen derecha en la cuenca del río Tempisque y asignó al pozoel número CN-384. El 21 de septiembre del 2001, S.S.A., solicitó permiso para perforar y explotar aguas subterráneas en propiedad de Granos del Pacífico, ello con el fin de abastecer de agua el proyecto Ecodesarrollo de Papagayo, Sociedad Anónima. Sobre esta solicitud se dio audiencia al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y al Servicio de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, el cual mediante oficio de 1º de octubre de 2001, indicó que no tiene objeción y le asignó al pozo el número CN-413. El Departamento de Aguas por resolución Nº IMN-DA-2276-2001, otorgó a esa empresa permiso de perforación del subsuelo para explorar y explotar aguas subterráneas de es pozo. El 12 de septiembre de 2001, la sociedad recurrida, solicitó que se le otorgará concesión de aprovechamiento de aguas subterráneaspara explotar, mediante el Pozo Nº CN-384, un caudal de 100 litros por segundo que utilizaría para riego- turismo (expediente administrativo 9983-P). Aseguró que en el período de publicación de edictos el Subgerente de Instituto recurrido se opuso al otorgamiento de la concesión bajo el argumento que se encuentra en zona de reserva. Por resolución R-0088-2002-Aguas-Minae, se rechazó esa oposición (folios 38 a 53 y 64 a 107 del exp. 9983-P).Mediante resolución 0122-2001, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental se pronunció sobre el formulario de evaluación preliminar Nº 100-2001-SETENA y previno a la empresa, un estudio hidrológico que analizara, entre otros aspectos, el potencial de acuífero, la zona de protección de pozos, la posible afectación de fuentes cercanas; un estudio que analizara la demanda de aguas en la región y la percepción local sobre la actividad; asimismo, que entrega copia del estudio hidrológico al SENARA y a la Unidad Ambiental de Acueductos y Alcantarillados (folios 33 y 34 del expediente 9983-P). Por oficio SG-1382-2001 del 3 de julio de 2001, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, otorgó la viabilidad ambiental, dejando abierta la etapa de control y seguimiento. Señaló que el estudio hidrológico denominado “Estudio Hidrogeológico del Valle Aluvial Superior del Río Tempisque”, arroja como estimación de caudal potencial en la zona 5 metros cúbicos (folios 56 y 57 y 708-736 exp., 9983 P). Por resolución R-152-AGUAS-MINAE de las 8:00 hrs. del 04 de abril de 2002, se otorgó concesión de aprovechamiento de aguas a E.P., S.A., y autorizó el aprovechamiento de un caudal 62 litros por segundo -pozo perforado N° CN-384-, para utilizarlo en riego y turismo, bajo un régimen de bombeo de 10 horas diarias por un plazo de 5 años. Además se condicionó a la instalación de un caudalímetro y al reporte trimestral del volumen explotado (folio 109-111 exp. 9983-P).El 22 de noviembre de 2002, la sociedad accionada, solicitó aumento de caudal, para tomar 203 litros por segundo; además de los 62 litros por segundo asignados en la concesión vigente. La pretensión de la empresa es tomar el agua de la cuenca media del río Tempisque a través de un aumento en el caudal a explotar del pozo CN-384. Adicionalmente, la empresa Ecodesarrollo Papagayo, S.A., presentó, como complemento para el uso en riego, una solicitud de concesión de aprovechamiento de aguas superficiales del río Tempisque para destinar un caudal de 100 litros por segundo a riesgo de césped de canchas de Golf y otros. La solicitud de utilización de aguas superficiales se tramita bajo expediente N° 10765.Aún pende de resolución la solicitud de aumento de extracción de agua tramitada bajo expediente 9983-P. Actualmente, se encuentra en trámite la solicitud para aumentar el caudal de este pozo, en términos de obtener 100 litros por segundo. En el expediente 10765 se tramita una solicitud de Ecodesarrollo Papagayo para obtener aguas superficiales del Río Tempisque, y destinarlas a riego. Finalmente, ese Ministerio firmó un convenio de cooperación con la empresa recurrida, que tiene como objetivo el establecimientode alianzas para la conservación de los recurso naturales. Solicita se declare sin lugar el recurso.

4. -

   Informó bajo juramento S.S.A., en su condición de Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento (folio 45) que para el aprovechamiento de aguas se requiere de una concesión que otorga el Departamento de Aguas del Ministerio del Ambiente y Energía. La labor del servicio se ha basado en la investigación y preservación del acuífero del margen derecho del Río Tempisque. Los estudios muestran que en ese acuífero, la extracción se encuentra a menos del 50% del volumen que tiene capacidad de almacenar, por lo que no existe base técnica que justifique prohibir más perforaciones. Debe tenerse claro que una cosa es señalar, técnicamente, que el acuífero tiene capacidad para una mayor extracción y otra muy diversa a que se destinará esa extracción por ejemplo si se utiliza para consumo humano o para irrigar canchas de golf. El uso del recurso es algo que escapa la competencia técnica del Sistema Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, pues su función es el estudio y la protección del acuífero, en lo que respecta a sus áreas y periodos de recarga, cantidad de agua que se extrae, capacidad del acuífero, etc.Es cierto que en la Península de Nicoya (Cantones de C., Santa Cruz, Nicoya y Nandayure) el acuífero Tempisque es el más importante y que, la proyección que existe a futuro indica que dicho acuífero será la principal fuente de abastecimiento de agua potable de las principales ciudades y poblados, así como de las diversas actividades productivas de esa zona. Solicita se declare sin lugar el recurso.

5. -

   La recurrente no cumplió con lo que se le apercibió en la resolución de las 14:53 hrs. del 22 de abril de 2003 (constancia a folio 69).

6. -

   Mediante memorial presentado el 28 de mayo de 2003, la recurrente (folio 70) manifestó que no le fue posible aportar dentro del plazo que se le confirió la dirección donde podría ser notificado E.P.. De otra parte, replicó los informes. En ese sentido, indicó que la Municipalidad de Liberia, reconoce la oposición del Instituto rector, sin embargo, la rechaza por meras formalidades. De igual manera, el Ministerio del Ambiente y Energía, confirmó las graves deficiencias en el manejo del recurso hídrico tal y como lo indicó la Contraloría General de la República.

7. -

   Por resolución de las 13:46 hrs. del 2 de junio de 2003, se requirió como prueba para mejor resolver, un informe técnico al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados sobre la explotación del recurso hídrico que desea realizar E.P., S. A.

8. -

   Por resolución de las 14:00 hrs. del 2 de junio de 2003, se requirió un informe de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental.

9. -

   El 3 de junio de 2003, A.K.M., Apoderado Generalísimo sin límite de suma de Ecodesarrollo Papagayo, S.A., se apersonó al proceso (folio 77). Indicó que su representada inició la construcción de una línea de conducción de agua para riego entre Monte Galán y el final de la Ruta Nacional 253, trayecto ubicado en el Distrito de Nacascolo, Cantón de Liberia. Afirmó que en el Sector de Las Trancas, Cantón de C., su representada no ha realizando ninguna obra, y aunque cuenta con una concesión de uso de agua subterránea (Pozo CN-413), será en una fecha cercana que gestionará los permisos de construcción respectivos. Aseguró que la empresa no ha construido un acueducto para la conducción de agua para consumo humano, en el sentido que pretende darle la Asociación accionante, por cuanto dicho recurso se va a utilizar, exclusivamente, para riego. Señaló que es fundamental acreditar lo anterior, por cuanto es lo que va a determinar las competencias institucionales para la obtención de los permisos de construcción, dado que si no fuera un acueducto para consumo humano, como en este caso le correspondería al Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento.

10. -

    Informó E.M.C., en su condición de S. General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (folio 89) que E.P., S.A., tramitó en esa Secretaría, el Formulario de Evaluación Ambiental Preliminar, número 234-03, para el desarrollo de un proyecto correspondiente a Línea de conducción de agua para riego, con capacidad para transportar 175 litros por segundo. El mismo se encuentra en la Comisión Plenaria de la Secretaría, para definir el instrumento de evaluación ambiental requerido, sin que a la fecha en que rindió el informe, se haya emitido la resolución al respecto. Afirmó que la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, de acuerdo a las potestades otorgadas por La Ley Orgánica del Ambiente, evalúa cada caso particular. Para el caso específico de Papagayo, B.R.S. tramitó el 12 de febrero del 2001, el Formulario de Evaluación Ambiental Preliminar Nº 100-2001, para la concesión de agua de un pozo ubicado en Hacienda Monte Galán, N. –Nº CN-384-, con un caudal de 100 litros por segundo. Mediante resolución Nº 0122-2001, del 22 de febrero de 2001, se le requirió al interesado alguna información, siendo que el 11 de junio de ese mismo año, se presentó lo apercibido. Una vez analizada y cumpliendo con lo requerido, mediante oficio SG-1384-2001 del 3 de julio de 2001, se otorgó la correspondiente viabilidad ambiental a la actividad, y quedó abierta la etapa de control y seguimiento ambiental. Aseguró que para el Proyecto Ecodesarrollo Papagayo, únicamente, ha tramitado ante su representada lo correspondiente al pozo CN-384, por lo que no se ha evaluado el impacto de los requerimientos hídrico hacía la población a mediano y largo plazo. Manifestó además que, la empresa como tal, así como las actividades conexas, cuentan con el respectivo Estudio de Impacto Ambiental. Solicitó que se declare sin lugar el recurso.

11. -

    Mediante memorial presentado el 18 de junio de 2003, el Subgerente del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (folio 98) solicitó, por la complejidad del informe que se les requirió, que se les otorgara una prorroga de un mes, para responder las inquietudes planteadas.

12. -

    Mediante memorial presentado el 20 de junio de 2003, J.M.G.G. y A.R.C., apoderados generalísimos sin límite de suma de Ecodesarrollo Papagayo (folio 103) aportaron prueba y replicaron el informe de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental. Afirmaron que las manifestaciones del S. General de esa institución no son correctas, por cuanto la empresa presentó en su oportunidad un Plan de Gestión Ambiental. Mediante resolución Nº 061-2003-SETENA, de las 9:55 hrs. del 5 de junio de 2003, se comunicó lo resuelto por la Comisión Plenaria. Por otra parte, desde el 19 de diciembre de 2002, su representada presentó bajo el expediente 222-2001, el “Plan de Uso sostenible de los recursos hídricos en el Proyecto Península de P.”, del cual la Comisión Plenaria no se ha pronunciado. Indicaron que resulta relevante señalar que dicho Plan fue conocido por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, por el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento y el Departamento de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía.

13. -

    Por resolución de las 10:44 hrs. del 26 de junio de 2003, se prorrogó el plazo que se le concedió al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados para que rinda el informe técnico que se le requirió.

14. -

    Mediante memorial presentado el 17 de julio de 2003, R.S.U., en su condición de Alcalde Municipal de Liberia (folio 108) amplió su informe. Alegó el oficio S.G.1899-2002-PEAF-SETENA, del 28 de octubre de 2002, lo que indica es que el proyecto “Línea de conducción de agua” se encuentra en la etapa final del proceso de evaluación ambiental, y, posteriormente, entrará a la etapa de seguimiento ambiental.

15. -

    El 28 de agosto de 2003, el Subgerente del Instituto Costarricense de Acueductos y A. rindió el informe que como prueba para mejor resolver se les requirió.

16. -

    Mediante memorial presentado el 12 de septiembre de 2003, J.M.G. G. y A.R.C., Apoderados Generalísimos sin límite de Ecodesarrollo Papagayo, S. A. (folio 172) se refirieron al Informe rendido por el S. General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental. Alegaron que el 7 de julio de 2002, su representada presentó ante esa Secretaría el Formulario de Evaluación Ambiental, que se tramitó bajo expediente “Consecutivo Nº 290-2002”, para la construcción del proyecto denominado “Línea de Conducción de Agua Potable”. El 11 de julio de 2002, los funcionarios de esa Secretaría, F.F. y M.P., efectuaron una inspección del área donde se construiría la obra -Distrito de Nacascolo, Cantón de Liberia- y rindieron el informe respectivo, ante la Comisión Plenaria. Esa Comisión, mediante resolución Nº 652-5002, adoptada en la Sesión Ordinaria Nº 032-2002, celebrada el 5 de agosto de 2002, apercibió a la empresa algunos documentos. Por oficio SG.1899-2002-PEAF-SETENA, del 28 de octubre de 2002, se les informó que el proyecto se encontraba en la etapa final del proceso de Evaluación Ambiental y, posteriormente, ingresaría a la etapa de seguimiento ambiental. Basados en ese oficio y después de haber cumplido los requisitos apercibidos, la Empresa procedió a solicitar los permisos de construcción respectivos, de conformidad con los planos de construcción, ante el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, cumpliendo las exigencias para ello y, finalmente, ante la Corporación Municipal recurrida, quienes aprobaron dichos permisos los primeros días de diciembre de 2002. Luego de presentar el Plan de Gestión Ambiental, a mediados de enero, se inició la construcción de las obras. Tales acciones se efectuaron creyendo que esa carta otorgaba la viabilidad ambiental. Lo anterior generó reacción de algunos funcionarios de Acueductos y Alcantarillados de Liberia, que protestaron por la construcción de un acueducto de agua potable, sin contar con los permisos de esa institución. En virtud que no se daba la autorización se dieron a la tarea de encontrar y resolver el diferendo. Determinaron que se debía a un error en la titulación del Formulario de Evaluación Ambiental Preliminar, al denominarse “Línea de conducción de agua potable”, por lo que procuraron la corrección del error. Con esa intención, gestionaron ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental el cambio del título de dicho FEAP. Como respuesta se les informó que no era posible cambiar la denominación que se le dio y que la única forma de hacerlo era presentando un nuevo Formulario. Fue así como el 31 de marzo de 2003,presentaron un memorial solicitando la viabilidad ambiental. Afirmaron que no fue sino hasta ese momento que cayeron en cuenta que las acciones se encontraban pendientes del otorgamiento de la “Viabilidad Ambiental” en forma expresa. Ese mismo día, presentaron el Formulario de Evaluación Ambiental Preliminar“Línea de conducción de agua para riego”, bajo expediente número 234-2003. La Comisión Plenaria de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, mediante resolución Nº 601-2003-SETENA, le apercibió a la empresa el deposito de una nueva garantía ambiental. Recalcaron que esa resolución se dictó diecisiete días antes que presentaran el informe de este proceso. Ante esa situación, su representada se apersonó, mediante memorial del 14 de agosto de 2003, ante la Comisión Plenaria, reseñando lo mencionado. La Secretaría Técnica Nacional Ambiental, mediante resolución Nº 1041-2003-SETENA, se pronunció sobre los expedientes 234-2003, 398-2003 y rechazó la gestión que presentaron el 14 de agosto de 2003 y omitió referirse a la “Viabilidad Ambiental”.

17. -

    En los procedimientos se hanobservado las prescripciones de ley.

    R. elM.J.L.; y,

    Considerando:

    I.-

    OBJETO DEL RECURSO.El punto medular de este proceso es determinar si la utilización de aguas del acuífero Tempisque para regar las canchas de golf del “Proyecto Papagayo”, amenaza el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado de las comunidades aledañas al proyecto hotelero de Ecodesarrollo Papagayo, S. A.

    II.-

    HECHOS PROBADOS. Para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos de relevancia: 1) EL 7 de junio de 2002, E.P., S.A., presentó ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, el Formulario de Evaluación Ambiental Preliminar correspondiente al Proyecto “Línea de conducción de agua potable” (copia a folios 181- 192). 2) El 11 de julio de 2002, los funcionarios de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, F.F. y M.P., efectuaron una inspección de el Distrito de Nacascolo, Cantón de Liberia, y rindieron el informe respectivo, ante la Comisión Plenaria de esa Secretaría (copia a folio 113). 3) Mediante resolución de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental Nº 658-2002-SETENA de las 12:50 hrs. del 29 de agosto del 2002, se la apercibió a E.P., S.A., que aportara lo siguiente: 1.- Un Plan de Gestión Ambiental; 2.- Una declaración Jurada de Compromisos Ambientales; 3.- Nombrar un Responsable Ambiental y 4.- Rendir una garantía de 2.000.000,00 (copia a folios 194- 195). 4) Por oficio SG.1899-2002-PEAP-SETENA del 28 de octubredel 2002, el S. General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental hizo constar que el proyecto “Línea de Conducción de Agua” se encuentra en etapa final del proceso de Evaluación Ambiental y que, posteriormente, ingresaría a la etapa de seguimiento ambiental (copia a folio 205). 5) La Municipalidad de Liberia otorgó un permiso para la construcción de un acueducto para riego (informe a folio 25). 6) En una fecha indeterminada, la Dirección Regional de Liberia del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados presentó un recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra la autorización que se le otorgó a E.P., S.A. para construir la línea de conducción de agua para riego (informe a folio 26). 7) Mediante Acuerdo Nº 1, Inciso 3, artículo VI, de la sesión ordinaria Nº 46-2002, celebrada el 18 de noviembre de 2002, el Concejo Municipal de Liberia, rechazó los recursos presentados por la Dirección Regional del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados de Liberia (informe a folio 26). 8) El 22 de noviembre de 2002, la empresa recurrida presentó ante el Departamento de Aguas del Ministerio del Ambiente y Energía, solicitud de concesión de aprovechamiento de aguas superficiales del río Tempisque para destinar un caudal de 100 litros por segundo al riesgo de césped de canchas de Golf (folios 1- 3 y 17 de la certificación del expediente administrativo Nº 10765). 9) Mediante memorial presentado el 10 de enero de 2003, el Director de la Región Chorotega del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, solicitó la suspensión de las obras que realizaba E.P., S.A. (copia a folios 7- 8). 10) Mediante oficio OF.ING.020-01-2003 del 15 de enero de 2003, el Encargado de la Oficina de Ingeniería de la Municipalidad de Liberia le informó al Director Regional del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, que a esa fecha no se había otorgado permiso alguno para la operación de un proyecto de abastecimiento de aguas para riego a E. P. (copia a folio 112). 11) El 31 de marzo del 2003, E.P., S.A., presentó ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, el Formulario de Evaluación Ambiental Preliminar correspondiente al Proyecto “Línea de conducción de agua para riego” (copia a folios 212- 221). 12) El expediente administrativo en que se tramita esa solicitud se encuentra en la Comisión Plenaria de la Secretaría, para definir el instrumento de evaluación ambiental requerido (informe a folio (informe a folio 89). 13) El caudal de recarga del acuífero Las Trancas es de 5.850 litros por segundo. De ese causal se explotan –incluido el consumo de Ecodesarrollo Papagayo, S.A.-, 400 litros por segundo. Adicionalmente, el caudal sostenible recomendado de explotación del acuífero Las Trancas es de 2.100 litros por segundo (informe a folio 156).

    III.-

    HECHOS NO PROBADOS. Se estimaindemostrado el siguiente de relevancia para esta resolución: Único.- Que el recurso hídrico que utilizaría E.P., S.A., en el riego de las canchas de golf de su proyecto, vaya a impactar, negativamente, en el balance hídrico del acuífero Las Trancas o redunde en un grave riesgo de desabastecimiento en las comunidades circunvecinas.

    IV.-

    AGUAS SUBTERRÁNEAS. Sobre el temade las aguas subterráneas esta S. en la sentencia número 2004-01923 de las 14:55 del 25 de febrero del 2004, con redacción del ponente, se estimó lo siguiente:

    V.-

    AGUAS SUBTERRÁNEAS.Frente a las aguas denominadas superficiales, en cuanto discurren sobre la corteza terrestre, y pueden ser objeto de aprovechamientos comunes o especiales, se encuentran las subterráneas. Las aguas subterráneas son aquellas que se encuentran bajo la superficie terrestre ocupando los espacios vacíos en el suelo o las rocas, su fuente más importante lo son las precipitaciones pluviales que se infiltran en el suelo. El suelo, por su parte, está compuesto por dos niveles que son los siguientes:

    1. Superior ozona de aireación, en el cual los espacios vacíos están ocupados por elaire y el agua infiltrada que desciende por gravedad y b) otro debajo de éste denominado zona de saturación, en la que los espacios vacíos están llenos de agua que se mueve lentamente y cuyo nivel superior se denomina tabla de agua, nivel hidrostático o freático. Las aguas incluidas en los espacios porosos de la zona de saturación, en formaciones geológicas, se denominan mantos acuíferos o de aguas subterráneas. El gradiente hidráulico es la diferencia de altitud entre dos puntos de la misma tabla de agua –nivel freático-, en relación con su distancia horizontal, la velocidad de movimiento de las aguas subterráneas depende, en esencia, del gradiente hidráulico. Las aguas subterráneas son parte esencial del ciclo hidrológico, así del total del agua de la hidrosfera el 2,4% es agua dulce, de esta un 78,1% se encuentra congelada, un 21,5% corresponde a las aguas subterráneas y un 0,4% son superficiales que se encuentran en ríos y lagos. En la región centroamericana la principal fuente de abastecimiento público son las aguas subterráneas, frente a las superficiales que están notablemente expuestas a su contaminación y degradación por las nocivas prácticas del uso de la tierra y la expansión urbana descontrolada. Para el caso particular de nuestro país se ha estimado que la recarga potencial anual de aguas subterráneas es de aproximadamente 47 000 millones de metros cúbicos por año, lo que significa un 20% de la precipitación, igualmente se ha calculado que de los 750 000 metros cúbicos de agua diarios para consumo humano que se utilizan, un 70% ( 500 000 metros cúbicos por día) provienen de captaciones de aguas subterráneas. El consumo y uso de las aguas subterráneas, respecto de las superficiales, presenta ventajas cualitativas y cuantitativas evidentes y claras como las siguientes: a) La inversión para la extracción y explotación de las aguas subterráneas potables se realiza en forma gradual dependiendo del aumento de la demanda del servicio y las áreas de captación pueden ser ubicadas cerca del lugar donde se produce la demanda, todo lo cual reduce los costos de conducción, tratamiento y almacenamiento; b) la calidad físico-química natural de las aguas subterráneas es más constante que las superficiales y es potable con poco o ningún tratamiento; c) al existir suelo o rocas por sobre las aguas subterráneas se encuentran más protegidas de la contaminación de origen natural o humano; d) las variaciones en cantidad y disponibilidad en épocas secas o de precipitación pluvial son mínimas comparadas con las de las aguas superficiales; e) constituyen una reserva estratégica para hacerle frente a estados de emergencia por calamidad pública, conmoción interna (v. gr. terremotos, huracanes, erupciones volcánicas, etc.) o guerra.

       VI.-

       AGUAS SUBTERRÁNEAS Y DERECHOS FUNDAMENTALES. El tema de las aguas subterráneas se encuentra íntimamente ligado a varios derechos fundamentales recogidos en el texto constitucional e instrumentos internacionales de derechos humanos. Nuestra Constitución Política, en su artículo 50, enuncia el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, el cual se logra, entre otros factores, a través de la protección y conservación de la calidad y cantidad del agua para consumo y uso humano y para mantener el equilibrio ecológico en los hábitats de la flora y la fauna (v. gr. humedales) y, en general, de la biosfera como patrimonio común de la humanidad. Del mismo modo, el acceso al agua potable asegura los derechos a la vida –“sin agua no hay vida posible” afirma la Carta del Agua aprobada por el Consejo de Europa en Estrasburgo el 6 de mayo de 1968-, a la salud de las personas –indispensable para su alimento, bebida e higiene- (artículo 21 de la Constitución Política) y, desde luego, está asociado al desarrollo y crecimiento socio-económico de los pueblos para asegurarle a cada individuo un bienestar y una calidad de vida dignos (artículo 33 de la Constitución Política y 11 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos). La escasez, la falta de acceso o disponibilidad y la contaminación de ese líquido preciado provoca el empobrecimiento de los pueblos y limita el desarrollo social en grandes proporciones. Consecuentemente, la protección y explotación de los reservorios de aguas subterráneas es una obligación estratégica para preservar la vida y la salud de los seres humanos y, desde luego, para el adecuado desarrollo de cualquier pueblo. En el año 1995 se estimó que 1000 millones de habitantes no tenían acceso al agua potable y se calcula que para el año 2025 cerca de 5.500 millones de personas tendrán escasez de agua, siendo que anualmente mueren entre 5 y 10 millones de personas por uso de agua no tratada. En otro orden de ideas, actualmente, se ha reconocido el deber de preservar, para las generaciones futuras, unas condiciones de existencia al menos iguales a las heredadas (desarrollo sostenible), por lo que la necesidades del presente deben ser satisfechas sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones para hacerlo con las propias (Principio 2 de la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano, Estocolmo, 1972). En esencia, el agua, desde un punto de vista económico y ecológico, es un bien preciado, puesto que, es indispensable para cualquier actividad humana (industrial, agrícola, doméstica, comercial, servicios etc.), como fuente de energía, materia prima, vía de transporte, soporte de actividades recreativas y elemento constitutivo para el mantenimiento de los ecosistemas naturales –uso del agua no contaminante o compatible con el ambiente-.

       VII.-

       NATURALEZA Y REGIMEN JURÍDICOS DE LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS, MANTOS ACUÍFEROS Y AREAS DE RECARGA: BIENES DE DOMINIO PÚBLICO. En nuestro sistema jurídico no existe un único cuerpo normativo sistemático y coherente que regule de forma global la protección, extracción, uso, gestión y administración eficiente de los recursos hídricos. Adicionalmente, la poca legislación existente se centra, preponderantemente, en las aguas superficiales obviando a las subterráneas. Como es propio y consustancial al Derecho Administrativo, se puede constatar en esta materiauna dispersión normativa y un conjunto fragmentado, caótico y ambiguo de normas sectoriales que regulan aspectos puntuales quedando serias lagunas y antinomias, todo lo cual también dificulta, seriamente, la gestión ambiental por parte de los entes públicos encargados de la materia. Obviamente, la escasa regulación de las aguas subterráneas no constituye la excepción a la regla anteriormente señalada. En el Derecho de Aguas se han sostenido diversas tesis acerca de su naturaleza jurídica –cuya variación depende de la evolución histórica-. Así a las aguas subterráneas se les ha reputadocomo (a) bienes privados, por lo que son una res nullius apropiable por su alumbrador, esto es, por el propietario del terreno en el que surjan, siguiéndose la máxima del Derecho Romano según la cual la propiedad se extiende desde el cielo hasta el infierno. Las regulaciones decimonónicassobre el recurso hídrico (v. gr. Ley de Aguas española de 1879 que inspiró a muchas legislaciones latinoamericanas, entre ellas, a nuestra Ley de Aguas de 1942) le darán a las aguas subterráneas un carácter de (b) bien mixto, por lo que serán privadas las que el dueño de un terreno particular haga alumbrar y públicas las que nacen en un terreno de dominio público o las primerasdespués de haberlas utilizado su propietario. Finalmente, a partir del siglo XX, muchas legislaciones van a calificar todas las aguas subterráneas como (c) bienes de dominio público, a partir de la indubitada unidad del ciclo hidrológico, con lo que pasan a conformar lo que se ha denominado el “dominio público hidráulico” como parte del dominio natural y no artificial; esta posición concibe el agua como un recurso unitario subordinado al interés general por lo que no se debe distinguir entre superficiales y subterráneas, puesto que, se encuentran íntimamente vinculadas para mantener su calidad y cantidad. De acuerdo con esta última tesis, las aguas subterráneas no son apropiables por ningún particular y su calificación como bienes de dominio público constituye título suficiente para someterlas a un régimen de intervención administrativa muy fuerte e intenso en aras de garantizar su integridad y calidad y de apartarlas de los modos de adquisición y disfrute propios del Derecho Privado. En nuestro ordenamiento jurídico, a partir de una serie de normas dispersas, se puede determinar la naturaleza jurídicade las aguas subterráneas, con evidentes variaciones, según el devenir histórico- legislativo. La Ley de Aguas No. 276 del 27 de agosto de 1942 y sus reformas, en su artículo 1°, incisos IV, VIII y IX califica, respectivamente, como aguas de dominio público “Las de los (...) manantiales (...)”, “Las de los manantiales que broten en las playas, zonas marítimas, cauces, vasos o riberas de propiedad nacional y, en general, todas las que nazcan en terrenos de dominio público”y “Las subterráneas cuyo alumbramiento no se haga por medio de pozos”, puesto que, el ordinal 4°, inciso III, de ese texto legal reputa de dominio privado –y, por ende, pertenecientes al dueño del predio- “Las aguas subterráneas que el propietario obtenga de su propio terreno por medio de pozos”, siendo que los sobrantes – de pozos concesionados para obtener agua con fines no domésticos y necesidades ordinarias- que salgan del terreno se convertirán en aguas de dominio público. Evidentemente, la Ley de Aguas de 1942 sigue una tesis mixta acerca de la naturaleza jurídica de las aguas subterráneas, puesto que, conjuga el carácter res nullius y, por consiguiente, apropiable de éstas si son alumbradas en terrenos privados con el demanial si surgen en un terreno cuyo titular es un ente público. Serán dos leyes posteriores, dictadas durante el curso del último cuarto del siglo pasado, las quereformaron o modificaron, tácitamente lo establecido en los artículos 1°, incisos IV, VIII y IX y 4°, inciso III, de la Ley de Aguas. En realidad, estos dos nuevos instrumentos normativos se inscriben en la corriente contemporánea de concebir las aguas subterráneas como bienes del dominio público en virtud de la unidad del ciclo hidrológico, por lo que son título habilitante suficiente para admitir un fuerte régimen de intervención administrativa para conservar la cantidad, calidad y asegurar una explotación racional y sostenida de los recursos hídricos. Así, el Código de Minería, Ley No. 6797 del 4 de octubre de 1982 y sus reformas, en su numeral 4° dispuso lo siguiente “(...) las fuentes y aguas minerales y las aguas subterráneas y superficiales, se reservan para el Estado y sólo podrán ser explotados por éste, por particulares de acuerdo con la ley, o mediante una concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa (...)”, de esta forma se produjo una publificación y nacionalización de todas las aguas subterráneas del país, incluso las que son alumbradas mediante un pozo ubicado en un predio particular para uso domésticos o necesidades ordinarias. Ulteriormente, la Ley Orgánica del Ambiente, No. 7554 del 13 de octubre de 1995 y sus reformas, en el numeral 50 -cuyo epígrafe es “Dominio público del agua”- reforzó esa declaratoria de demanialidad y preceptúo que “El agua es de dominio público, su conservación y uso sostenible son de interés social”, este instrumento legislativo supone una afectación expresa, de las aguas continentales (aguas superficiales y subterráneas -al no distinguirlas-) al demanio público del Estado y califica de interés social, con lo que se dejó expedito el camino para eventuales expropiaciones o limitaciones por razón de interés social (artículo 45 de la Constitución Política), su protección, preservación o conservación y uso sostenido o racional.

       VIII.-

       MANTOS ACUÍFEROS, AREAS DE RECARGA Y DESCARGA. El acuífero es un estrato o formación geológica (depósitos no consolidados de materiales sueltos tales como arenas, gravas, mezclas de ambos, rocas sedimentarias como la caliza, rocas volcánicas, etc.) que permite la circulación del agua por sus poros o grietas, por lo que el ser humano puede aprovecharla en cantidades económicamente apreciables para atender sus necesidades. En un sentido muy lato, los mantos acuíferos son las formaciones geológicas que contienen agua, la han contenido y por las cuales el agua fluye o circula.Dos de los parámetros hidrogeológicos para definir el funcionamiento de un manto acuífero –relación entre la recarga y la extracción del agua o descarga- son la porosidad o permeabilidad –conductividad hidráulica- y el coeficiente de almacenamiento. Existen una serie de formaciones geológicas que no deben confundirse con los mantos acuíferos, así los (a) acuícludos son formaciones geológicas que contienen agua en su interior pero que no la transmiten impidiendo su explotación; en lo atinente a las aguas subterráneas no renovables, fósiles, muertas, estancadas o no fluyentes contenidas en éstos no cabe la menor duda que también son de dominio público, dado que, los artículos 4° del Código de Minería y 50 de la Ley Orgánica del Ambiente no distinguen entre aguas subterráneas y superficiales y, mucho menos, entre las subterráneas renovables y no renovables, por lo que no se les puede concebir como un res nullis susceptible de apropiación por el alumbrador particular. El (b) acuitardo, por su parte, comprende un conjunto de formaciones geológicas que contienen apreciables cantidades de agua pero las transmiten de forma muy lenta. Finalmente, el (c) acuifugo es aquella formación geológica que no contiene agua ni la puede transmitir. En lo relativo a la tipología de los acuíferos, la hidrogeología, los clasifica, según la presión hidrostática del agua encerrada en los mismos, de la forma siguiente: a) acuíferos libres, no confinados o freáticos en los que existe una superficie libre del agua encerrada en ellos en contacto directo con el aire, su tabla de agua se encuentra a presión atmosférica y no está limitado por una capa impermeable y b) acuíferos cautivos, confinados o a presión en los que el agua está sometida a una presión superior a la atmosférica. También existe la subcategoría de los acuíferos colgados que son aquellos libres con una distribución espacial limitada y existencia temporal.La recarga natural de los mantos acuíferos se produce por el volumen de agua que penetra en éstos durante un período de tiempo a causa de la infiltración de las precipitaciones pluviales o de un curso de agua (v. gr. los ríos influentes). Las áreas de recarga, por consiguiente, son todas las zonas de la superficie del suelo donde las precipitaciones pluviales se filtran en el suelo hasta alcanzar la zona saturada incorporándose al acuífero. La Ley Forestal No. 7575 del 13 de febrero de 1996, en su artículo 3°, inciso l), define las áreas de recarga acuífera como “Las superficies en las cuales ocurre la infiltración que alimenta los acuíferos y cauces de los ríos (...)”. La descarga natural es el volumen de agua que, durante un período de tiempo, sale naturalmente del acuífero a través de los manantiales superficiales, subfluviales o submarinos, por evapotranspiración o por percolación vertical hacía acuíferos inferiores. La descarga artificial se produce a través de la extracción del agua mediante pozos, zanjas, trincheras o túneles. Las áreas de descarga de las aguas subterráneas comprenden todos aquellos puntos en los que la tabla de agua o nivel freáctico intersecta la superficie del suelo –manantiales, nacientes, filtraciones- el curso de un río o los lechos marinos o lacustres.

       IX.-

       TIPOLOGIA DE LOS MANTOS ACUÍFEROS EN COSTA RICA. En nuestro país se reconocen dos tipos de familias de acuíferos:

    1. V. o fisurados, formados en rocas ígneas (volcánicas e intrusivas), representan los de mayores dimensiones y mejor calidad y b) Sedimentarios o granulares en formaciones superficiales. En cuanto al primer tipo debe indicarse que las rocas ígneas, naturalmente, no tienen permeabilidad,poseen una porosidad secundaria originada en la presencia de fracturas o fisuras originadas por enfriamiento o eventos tectónicos (áreas vinculadas a fallas geológicas) con lo que adquieren aptitud hidrogeológica. Este tipo de acuíferos surge en las zonas altas donde las precipitaciones son elevadas y particularmente existen rocas volcánicas, ejemplos conocidos y estudiados de éstos son los acuíferos del Valle Central (v. gr. Colima Superior e Inferior y Barva). Desde la perspectiva de la hidrogeología, nuestro país presenta condiciones ideales y excepcionales para la explotación racional y mesurada de las aguas subterráneas, puesto que la Cordillera Volcánica Central está constituida por suelos volcánicos con una elevada capacidad natural de infiltración, siempre y cuando no hayan sido compactados o erosionados por las actividades humanas, con lo que cumplen una función esencial al regular la escorrentía de las aguas superficiales y la recarga de los acuíferos. La alta permeabilidad de los mantos de lava fracturados y brechosos y las condiciones de alta precipitación pluvial favorecen la formación de acuíferos de alto potencial. Las tobas existentes, a su vez, se comportan como rocas de poca permeabilidad que permiten la constitución de acuitardos que son la base de los acuíferos y permiten la transferencia vertical de aguas entre éstos. La ubicación y geomorfología de la Cordillera Volcánica Central, con todos sus acuíferos, es una fuente de primer orden de agua para satisfacer las necesidades de, por lo menos, la mitad de la población del país, incluido la Gran Área Metropolitana y poblaciones circunvecinas. La utilización del agua subterránea en esta zona se efectúa mediante pozos o la captación de manantiales para usos domésticos, industriales, agropecuarios. En la Cordillera Volcánica Central, para el año 1996, el SENARA tenía registrados 3.460 pozos de uso variado y353 manantiales para abastecimiento público empleados por el ICAA, las corporaciones municipales, las asociaciones administradoras de acueductos rurales y otros entes. También se han localizado este tipo de acuíferos en las formaciones de Liberia y Bagaces (Provincia de Guanacaste). Se encuentra plenamente establecido que este tipo de acuíferos, por sus características petrofísicas, son más vulnerables a la contaminación en sus áreas de recarga cuando no se encuentran en zonas protegidas o reservadas y expuestos a actividades antrópicas como la deforestación, urbanización descontrolada y actividades agropecuarias intensivas y extensivas que conllevan el uso de plaguicidas y agroquímicos, por lo que se encuentran expuestos a una peligrosa y lenta degradación en su calidad ambiental. Los acuíferos superficiales están conformados por capas de rocas no consolidadas de origen reciente y diverso, se trata de rellenos aluviales de algunos valles que pueden alcanzar espesores de unos pocos metros a cien metros, están separados de la superficie por una delgada y permeable capa de suelo por lo que son altamente vulnerables a la contaminación, sobre todo cuando se encuentran debajo de zonas de ocupación antrópica (desarrollo urbano, industrial o de cultivos agrícolas). Este tipo de acuíferos son explotados en la región del Pacífico Central, como, por ejemplo, el relleno aluvial del Valle del Río Barranca que contiene dos acuíferos costeros que son el de Barranca y El Roble.

       X.-

       CONTAMINACION DE LAS AGUAS SUBTERRANEAS. A diferencia de la contaminación de las aguas superficiales que suele ser patente y visible, lo que permite tomar acciones ambientales tendentes a mitigarla o erradicarla, la de las aguas subterráneas, por su propia naturaleza, suele pasar inadvertida y se hace evidente cuando ha alcanzado grandes proporciones. Los mantos acuíferos por la lenta circulación de las aguas, la capacidad de absorción del terreno y otros factores, pueden tardar mucho tiempo en mostrar la contaminación. Adicionalmente, el gran volumen de las aguas contenido hace que las contaminaciones extensas tarden un lapso prolongado en manifestarse o bien cuando se trata de contaminaciones localizadas se detectan cuando fluyen en algún sitio de explotación. Ciertamente, este tipo de aguas tienen una resistencia a contaminarse, sin embargo cuando esta se produce su regeneración puede ser extraordinariamente lenta y en ocasiones es irreversible por el alto costo de los medios para hacerlo. Está demostrado que los intentos para reparar el daño producido por contaminación a un acuíferopara lograr, de nuevo, niveles de potabilidad del agua no han tenido éxito, las tecnologías para su limpieza han contribuido poco a reducir el daño y los métodos son económicamente muy elevados. A lo anterior debe agregarse la falta de infraestructura organizacional, recursos materiales, financieros y humanos, en este último caso, debidamente capacitados para evaluar, medir y, en general, monitorear la calidad de esta agua y la dimensión exacta de su contaminación.La degradación y contaminación de los mantos acuíferos le impone al legislador y alas administraciones públicas la tarea urgente e impostergable de protegerlos. La contaminación de las aguas subterráneas puede ser directa o indirecta, lo es del primer tipo cuando se introducen directamente las sustancias contaminantes en el acuífero como el caso de los pozos negros o pozos de inyección, lo es del segundo tipo cuando con dilución se produce por contaminación de la recarga natural. Los agentes de contaminación pueden ser de muy diversa índole, esto es, minerales, orgánicos degradables (excretas y purinas), órganicos poco o no degradables (pesticidas, detergentes, hidrocarburos), biológicos (bacterias, virus, algas), radioactivos y gaseosos. La contaminación de los acuíferos depende de los condicionantes geológicos, hidráulicos y químicos de cada lugar o emplazamiento, por lo que está en función de factores locales razón por la cual se precisa del conocimiento de cada zona y del estudio de casos similares. Los orígenes de la contaminación de los acuíferos pueden ser de muy diversa índole, tales como los siguientes: a) contaminación por actividad doméstica, la cual es orgánica y biológica y nace de tanques sépticos, fugas del sistema de alcantarillado, vertido de aguas negras, a lo que se debe agregar el aumento de productos químicos de uso doméstico como los detergentes; b) contaminación por actividades agrícolas, tenemos aquí el uso de abonos artificiales a base de nitratos, fosfatos y potasa o naturales -a base de estiércol-, el riego con aguas residuales y de alta salinidad y el uso de pesticidas (insecticidas, herbicidas y plaguicidas); c) contaminación por la ganadería, esencialmente, es orgánica y biológica, similar a la doméstica pero más intensa cuando se trata de granjas intensivas; d) contaminación por aguas superficiales, cuando recargan y se encuentran, a su vez, contaminadas; e) contaminación por intrusión salina, se produce cuando las aguas marinas y saladas se introducen en las regiones costeras por la sobreexplotación, a través de pozos, de los acuíferos costeros; f) contaminación por actividades mineras – mineral –, se relaciona con evacuaciones de aguas de mina y lavaderos de mineral; g) contaminación por actividades industriales, este tipo es tan variado como el tipo de industria que la origina, siendo especialmente nocivas las provocadas por metales pesados provenientes de la industria metalúrgica, así como de las industrias químicas, petroquímicas de alimentos (sustancias orgánicas) y bebidas (detergentes); h) contaminación por actividades nucleares, aunque excepcional en nuestro medio, puede provenir de plantas de tratamiento de combustibles irradiados y de minerales radioactivos y de la actividad médica; i) contaminación a través de pozos mal construidos, los pozos pueden intercomunicar varios mantos acuíferos y cuando tienen entubamientos rotos o corroídos en niveles de aguas de mala calidad o que permiten la entrada de aguas superficiales pueden provocarla; j) contaminación a través del vertido de aguas residuales a través de pozos negros, tanques sépticos, fugas de la red de alcantarillado o vertido indiscriminado a las cuencas hidrográficas; k) contaminación por vertido de desechos sólidos, se produce cuando se construye un relleno sanitario en terrenos permeables o no impermeabilizados a través de los lixiviados; l) contaminación por pozos de inyección -forma de utilización del subsuelo como almacén de residuales- mal proyectados, construidos o utilizados.

       XI.-

       CONTAMINACIÓN DE LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS ENEL VALLE CENTRAL DE COSTA RICA. La principal amenaza de contaminación de los mantos acuíferos en Costa Rica y, por consiguiente, de las aguas subterráneas lo constituyen dos factores: a) el crecimiento de la población y la expansión urbana descontrolada sobre las áreas de recarga, fenómenos que generan lixiviados de desechos sólidos y líquidos de origen doméstico e industrial, la incapacidad de infiltración de los suelos, la impermeabilización de las zonas de recarga y la sobreexplotación de los acuíferos; b) la utilización de agroquímicos en la agricultura intensiva del café, banano, algodón, plantas ornamentales y c) impermeabilización de las áreas de recarga por cambios en el uso del suelo, deforestación y ganadería extensiva.En el caso de los acuíferos que abastecen el Gran Área Metropolitana (Colima Superior e Inferior, La Libertad y Barva) se han observado evidencias de algún impacto de contaminación bactereológica, industrial e incremento de nitratos, por la expansión urbana y la agricultura intensiva en las áreas de recarga. En lo relativo a los nitratos, pese a la buena calidad físico-química y batereológica del agua, se ha detectado una tendencia al incremento de las concentraciones de nitrato, gradiente hidráulica abajo, lo que denota que el agua subterránea está siendo afectada, directa o indirectamente, por la descarga de tanques sépticos y el uso de fertilizantes nitrogenados utilizados en las hortalizas y cafetales. De la misma forma, se ha detectado una sobreexplotación de las aguas subterráneas por extracciones concentradas lo que ha causado un descenso en los niveles de agua y en el caudal de los manantiales y una eventual impermeabilización de las áreas de recarga al estar ubicados los acuíferos en las zonas de mayor crecimiento urbano con un acelerado desarrollo habitacional mediante urbanizaciones, cuyos efectos, según se estima, serían importantes si se impermeabiliza una zona mayor al 20% del área de recarga.

       XII.-

       PROTECCIÓN DE LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS.Por las características de la contaminación de los mantos acuíferos destinados al abastecimiento público y su difícil regeneración, las medidas para evitar la contaminación deben ser preventivas y protectoras, mediante la prohibición de ciertas actividades humanas en determinadas zonas u ordenando medidas de seguridad sobre ciertas actividades potencialmente contaminantes. Nuestro ordenamiento jurídico-administrativo (legislación, reglamentos y decretos) carece, lamentablemente, de una regulación precisa, clara y completa para la protección de los mantos acuíferos, zonas de recarga y áreas de captación de aguas subterráneas. En la legislación extranjera (v. gr. Ley de Aguas española 29/1985 del 2 de agosto) se prevén algunas potestades extraordinarias de intervención administrativa en la economía del agua que atañen directamente a la protección de los mantos acuíferos, en aras de lograr un aprovechamiento sostenido de los recursos hídricos, esto es, para garantizar una disponibilidad de agua en cantidad suficiente y calidad requerida para atender la necesidades humanas y ecológicas presentes y futuras. Estas potestades administrativas extraordinarias, que deben ser admitidas en nuestro ordenamiento jurídico -pese a su falta de regulación- como implícitas en la competencia expresa y general de protección y conservación de las aguas subterráneas que tienen atribuidas el Estado y los entes descentralizados del sector hídrico, tienen sustento en la necesidad de lograr una utilización racional y equilibrada del agua. La escasez y degradación de las condiciones naturales del recurso hídrico imponen la posibilidad administrativa de adoptar tales medidas para evitar su agotamiento o deterioro irreversible y de superar, temporalmente, los efectos nocivos que pueda generar una crisis hídrica. Este tipo de medidas administrativas suponen diversas restricciones y controles drásticos sobre los múltiples usos o aprovechamientos de agua –en especial los generales o especiales de carácter privado- y sobre las actividades preexistentes que puedan afectar el recurso en cuanto se justifican en un interés público, por lo que no afectan el derecho de propiedad o la integridad del patrimonio. En esencia, tales medidas deben ser reputadas como limitaciones de interés social que no vacían de contenido el derecho de propiedad o amplían el dominio público sobre las aguas subterráneas sin previa indemnización sino que moldean su contenido esencial por lo que deben ser soportadas, al tratarse de un sacrificio o una carga general, por todos los usuarios, los que, en último término, son los beneficiarios de éstas, en tanto están orientadas a corregir una situación coyuntural de carestía o contaminación inminente que afecta la economía del recurso hídrico en una zona determinada.Tales medidas administrativas de intervención, virtualmente contenidas en los artículos 32 de la Ley de Aguas de 1942 y 10° del Reglamento de Perforación y Explotación de Aguas Subterráneas (Decreto Ejecutivo No. 30387 del 29 de abril del 2002), pueden ser las siguientes:

    1. Perímetros de protección de los mantos acuíferos: Una de los instrumentos más novedosos en la protección de los recursos hídricos es la definición de perímetros de protección para la conservación del recurso y de su entorno. Esta medida de intervención administrativa busca preservar la calidad y cantidad del agua contenida pero también de su continente, esto es, de la formación geológica denominada acuífero. Esa actividad consiste en proyectar y trazar sobre la superficie una demarcación bajo la que se asienta un acuífero o parte de éste, en la que se establece un régimen específico de utilización del dominio hidráulico –ordenación y restricción de las concesiones de agua preexistentes, impedimento de otorgar nuevas-y de control de las actividades e instalaciones que puedan afectarlo –a través de autorizaciones- (v. gr. minas, canteras; actividades urbanas que incluyan tanques sépticos, cementerios, rellenos sanitarios –almacenamiento, transporte y tratamiento de residuos sólidos y líquidos-; actividades agrícolas y ganaderas con depósito y distribución de fertilizantes y plaguicidas, riego con aguas residuales y granjas; actividades industriales con almacenamiento, transporte y tratamiento de hidrocarburos líquidos o gaseosos, productos químicos, farmacéuticos y radiactivos, industrias alimentarias y mataderos, etc.). Evidentemente, la definición de perímetros por las autoridades nacionales –MINAE e ICAA-debe ser respetada por los gobiernos locales (Municipalidades) y el INVU (dada su competencia residual en materia de planificación urbana en ausencia de planes reguladores locales) para compatibilizar, desarrollar y reflejar efectivamente los condicionamientos establecidos en la definición de los perímetros de protección en la normativa contenida en los respectivos Planes Reguladores sobre los usos de suelo o de ordenación del territorio (v. gr. reglamento de zonificación, de construcciones, etc.).Obviamente, a lo anterior debe añadirse la protección alrededor de las áreas de captación (pozos -PPP: perímetros de protección de los pozos-, manantiales, nacientes,etc.-

       ), mediante la definición de una zona alrededor en la que se prohíban o limiten determinadas actividades humanas regulándose o controlándose el uso del suelo. La determinación del perímetro depende de la zona de captura o de carga del pozo (ZOC)y su extensión depende de las características y propiedades del área de captacióny del terreno de recarga, puesto que, las normas no pueden ser iguales para el caso de terrenos permeables o fisurados que para los que tengan formaciones impermeables. La definición de perímetros debe conjugarse conla cartografía de vulnerabilidad o susceptibilidad natural de los mantos acuíferos de abastecimiento a las cargas de contaminación antrópica, en función de sus características hidrogeológicas y geoquímicas, ante problemas de contaminación antropogénica, lo que se logra mediante el levantado de mapas. Sendas medidas, perímetros de protección yla cartografía de vulnerabilidad son idóneas para poder reubicar a tiempo un determinado tipo de actividad, la fuente de abastecimiento o, en último término, introducir métodos e instrumentos técnicos para el tratamiento y disposición de los agentes contaminantes. Las medidas a tomar a partir de los perímetros y cartografía de vulnerabilidad varían según se trate de una (a) área sin ocupación territorial, siendoútil para definir las actividades que en el futuro puedan instalarse o no; (b)áreas ya ocupadas, en cuyo caso se efectúa un mapeo de la vulnerabilidad natural y de las áreas con mayor susceptibilidad a la contaminación, pudiéndose, ante la amenaza de un índice elevado de contaminación, reubicar las actividades, las fuentes de abastecimiento e introducir tecnología para el tratamiento y disposición de contaminantes; (c) áreas ya contaminadas, para lo cual se podrán buscar fuentes alternas, evitar la propagación de las plumas de contaminación y, de ser posible, por su elevado costo, tratar las aguas del acuífero después de su extracción; (d) áreas para nuevas captaciones,supuesto en el cual se debe inventariar las actividades potencialmente contaminantes y el área de impacto de cada una de éstas.

       b) Declaración de acuífero sobreexplotado: La sobreexplotación de un acuífero sobreviene cuando las extracciones o aprovechamientos son tan intensivos –descarga-y fuertes que superan los volúmenes de la recarga, con lo que las reservas de agua del acuífero se disminuyen progresivamente y se degradan. La sobreexplotación provoca nefastos efectos económicos y naturales; entre los primeros, los usuarios pueden experimentar el encarecimientos de los costos de extracción –más energía para hacer fluir las mismas cantidades de agua o gastos para reprofundizar un pozo para alcanzar el nivel de agua-, agotamiento de los pozos ubicados en la zonas periféricas del acuífero y en las de mayor concentración de perforaciones; entre los efectos de carácter natural, está la merma en los caudales de aguas en manantiales, ríos, arroyos, quebradas, lagunas, lagos y humedales con lo que se pone en peligro la existencia de éstos y la afectación de la capacidad de las formaciones geológicas – acuíferos – para almacenar agua al disminuir el espacio intersticial en las rocas por falta de la presión interior que aporta el agua, la subsidiencia del terreno por compactación, con alteración del acuífero, aparición de grietas y corrimiento de laderas. En la hipótesis de la sobreexplotación del acuífero, la autoridad administrativa competente puede declarar ese estado para revertir el estado de cosas a través de una ordenación, restricción y reparto de las extracciones o aprovechamientos preexistentes para lograr una explotación racional y la inmediata suspensión de las solicitudes nuevas o de modificación de concesiones pendientes a ese momento. Desde luego, que, también, se pueden implementar medidas de ahorro y buena utilización de los recursos como el tratamiento y depuración de las aguas residuales para ser reutilizadas en el riego de ciertos cultivos, sistemas de riego por goteo o nocturno para paliar los efectos de la evapotranspiración, la recarga artificial, etc..

       c) Declaración de acuífero en proceso de intrusiones salinas: Se estima que un acuífero está en proceso de salinización cuando, como consecuencia directa de las extracciones, se registran aumentos generalizados y progresivos de concentración salina de las aguas captadas con lo que se corre el peligro de convertirse en inutilizables. La salinización supone una reducción del espesor de la capa de agua dulce bajo la que asciende el agua marina, de modo que el agua de los pozos deja de ser potable e, incluso, inservible para usos domésticos o de riego, siendo la recuperación de acuífero muy difícil o casi imposible. Este problema que se puede presentar en nuestro país, sobre todo, en los acuíferos costeros sobreexplotados –intrusión de origen marítimo- de forma gradual o generalizada, aunque no cabe descartar, en otros puntos, la intrusión de origen continental. La causa de la intrusión salina se encuentra en una explotación irracional o sobreexplotación, por lo que deben implementarse medidas similares a las dispuestas para cuando se produce ese problema tales como la ordenación, restricción y reparto de los aprovechamientos o usos preexistentes y suspensión de las solicitudes nuevas o de modificación de concesiones.

       d) Estados de necesidad y crisis hídrica: En circunstancias anómalas, excepcionales y coyunturales que provocan una calamidad pública o conmoción interna (v. gr. sequíasextraordinarias, sobreexplotación grave de acuíferos o intrusión salina generalizada de éstos), el Estado –a través del Poder Ejecutivo- y, con fundamento en el principio de necesidad, puede adoptar las medidas necesarias e idóneas respecto a la utilización del dominio público hidráulico para superar ese estado de cosas o evitar que se agrave. Cuando cesa el estado de necesidady se restablece la normalidad se pueden adoptar otro tipo de medidas como las anteriormente expuestas (perímetros de protección, declaración de acuíferos sobreexplotados o en proceso de salinización).

       XIII.-

       PROTECCIÓN JURÍDICA DE LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS EN COSTA RICA. El artículo 31 de la Ley de Aguas No. 246 del 27 de agosto de 1942, declara como “reserva de dominio a favor de la Nación” lo siguiente: “

    1. Las tierras que circunden los sitios de captacióno tomas surtidoras de agua potables, en un perímetro no menor de doscientos metros de radio; b) La zona forestal que protege o debe proteger el conjunto de terrenos en que se produce la infiltración de aguas potables (...)”. Esta declaratoria resulta de suma importancia, puesto que, a partir de la mismasurge la obligación del Estado, a través de sus órganos competentes, de fijar y determinar las áreas de protección perimetral de los pozos o áreas de captación –de 200 metros- y, desde luego, de las áreas de recarga de los mantos acuíferos –zonaen que “se produce la infiltración de aguas potables”- que cuenten o deban contar con una capa forestal para su protección que son tan sensibles para su conservación y protección. De la misma forma, a partir de tal afectación expresa, el Estado puede ejercer las acciones reivindicatorias y posesorias para garantizar la indemnidad de esas zonas y substraerlas de todo tipo de contaminación sometiéndolas a un fuerte régimen de control del uso del suelo, atribución que, muy probablemente, ha omitido ejercer de forma oportuna y exacta. El numeral 32 de la Ley de Aguas de 1942 establece que “Cuando en un área mayor de la anteriormente señalada exista peligro de contaminación en las aguas superficiales o en las subterráneas, el Poder Ejecutivo, por medio de la Sección de Aguas Potables –actualmente ICAA- (...) dispondrá en el área dicha las medidas que juzgue oportunas para evitar el peligro de contaminación”, esta norma le impone un ineludible deber de colaboración y cooperación al Poder Ejecutivo con el ICAA para adoptar todos los actos y providencias administrativas oportunas y convenientes para conjurar el peligro de contaminación en un área mayor a los perímetros de protección de las áreas de recarga de los acuíferos y zonas de captación. El contenido de la norma es sumamente significativo y rico, puesto que, habilita al Estado para adoptar cualquier medida oportuna para evitar los daños y perjuicios irreversibles que podría provocar un estado de emergencia por crisis hídrica. Evidentemente se trata, también, de una competencia que no ha sido ejercida responsablemente o infrautilizada. La Ley General de Agua Potable, No. 1634 del 18 de septiembre de 1953, en su artículo 2°, establece que “Son de dominio público todas aquellas tierras que tanto el Ministerio de Obras Públicas como el Ministerio de Salubridad Pública –órganos del Poder Ejecutivo que fueron sustituidos por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados por virtud de su Ley de Creación No. 2726 del 14 de abril de 1961 y sus reformas y, más concretamente, el artículo 2°, inciso h), que le encomendó hacer cumplir la Ley General de Agua Potable- consideren indispensables para construir o para situar cualquiera parte o partes de los sistemas de abastecimiento de aguas potables, así como para asegurar la protección sanitaria y física, y caudal necesarios de las mismas (...)”, evidentemente, esta norma tiene una enorme trascendencia, puesto que, se declara de dominio público las áreas de captación que pueden incluir los manantiales o nacientes –forma de descarga natural de las aguas subterráneas- y, lo que es más importante, le otorga la condición de bien demanial a todos aquellos terrenos necesarios para asegurar la protección sanitaria y física y su caudal, lo cual, necesariamente, incluye las áreas de recarga de los mantos acuíferos claramente delimitadas a través de la actividad perimetradora ya indicada, puesto que, la desprotección de estas zonas incide, necesariamente, en la calidad –por contaminación- y caudal –por impermeabilización o sobreexplotación- de las aguas para consumo y uso humanos que brotan de un manantial.La Ley Forestal No. 7575 del 13 de febrero de 1996, en su artículo 33, incisos a) y d), respectivamente,dispone que son áreas de protección las “ (...) que bordeen nacientes permanentes, definidas en un radio de cien metros medidos de modo horizontal” y “Las áreas de recarga y los acuíferos de los manantiales, cuyos límites serán determinados por los órganos competentes establecidos en el Reglamento de esta ley”, evidentemente estas normas le dan sustento a la actividad o intervención administrativa para definir los perímetros de protección de los acuíferos y zonas de captación. La Ley Orgánica del Ambiente No. 7554 del 13 de octubre de 1995, en su artículo 51, indica que para la conservación y uso sostenible del agua, deben aplicarse, entre otros, los siguientes criterios: “a) Proteger, conservar y en lo posible, recuperar los ecosistemas acuáticos y los elementos que intervienen en el ciclo hidrológico”,“b) Proteger los ecosistemas que permiten regular el régimen hídrico” y “c) Mantener el equilibrio del sistema agua, protegiendo cada uno de los componentes de las cuencas hidrográficas”.Se establece así la necesidad de proteger y conservar la integridad y unidad del ciclo hidrológico sin hacer distinciones, el cual comprende, especialmente, las aguas subterráneas.Finalmente, los artículos 5°, inciso e), párrafo in fine de la Ley de Creación del ICAA (No. 2726 del 14 de abril de 1961 y sus reformas) y15 de la Ley de Creación del SENARA (No. 6877 del 18 de julio de 1983 y sus reformas) coronan el marco normativo para la protección institucional de las aguas subterráneas al indicar, respectivamente, “Se declaran de utilidad pública y de interés social, y podrán ser expropiados, los terrenos necesarios para la conservación y protección de los recursos de agua, así como para las construcciones que se hagan necesarias en la captación (...)”“Decláranse de interés público las acciones que promueve el Estado, con el objeto de asegurar la protección y el uso racional de las aguas (...)”. En el ordenamiento jurídico-administrativo de las aguas nos encontraremos, también, con una serie de obligaciones y cargas impuestas a los particulares y sujetos de derecho público –entes y órganos públicos- para una adecuada protección del dominio público hidráulico subterráneo y superficial. Así la Ley de Aguas de 1942 y otros cuerpos legislativos, establecen una serie de prohibiciones y obligaciones para los propietarios y usuarios de los manantiales –que son un componente del área de descarga de un manto acuífero-, como las siguientes: a) los usuarios o concesionarios deben ajustarse a los reglamentos de policía y salubridad en cuanto a las aguas sobrantes que son devueltas a un manantial para evitar contaminaciones o fetidez –de no hacerlo pueden perder el aprovechamiento especial y sufrir pena de multa- (artículos 57 y 166, inciso III, ibidem), de modo concordante, la Ley de Conservación de la Vida Silvestre No. 7317 del 21 de octubre de 1992, en su artículo 132, párrafo 1°, prohíbe “(...) arrojar aguas servidas, aguas negras, desechos o cualquier sustancia contaminante en manantiales, ríos, quebradas, arroyos permanentes o no (...) lagos (...)” y le impone al que incumpla la norma una multa de 50.000 a 100.000 colones convertible en pena de presión de uno a dos años. b) Se prohíbe la construcción de estanques para criaderos de peces en los manantiales destinados al abastecimiento de poblaciones (artículo 63 ibidem). c) Los propietarios de terrenos en los que existan manantiales en cuyos contornos hayan sido destruidos los bosques que les brindaban abrigo están obligados a plantar árboles en las márgenes a una distancia no mayor de 5 metros (artículo 148 ibidem). d) Se prohíbe destruir, tanto en bosques nacionales como particulares, los árboles situados a menos de 60 metros de los manantiales que nacen en los cerros o a menos de 50 metros de los que surgen en terrenos planos (artículo 149 ibidem), la Ley Forestal, No. 7575 del 13 de febrero de 1996, dispone, en su artículo 34, de forma coincidente, que “Se prohíbe la corta o eliminación de árboles en las áreas de protección que bordean las nacientes permanentes y de recarga y los acuíferos de los manantiales”. e) Toda solicitud de aprovechamiento de aguas vivas, corrientes y manantiales deberá dirigirse al Ministerio de Ambiente y Energía con la presentación de una serie de requisitos (artículo 178 ibidem). En lo tocante a los entes y órganos públicos que tienen competencia y responsabilidades en materia de protección de las aguas subterráneas, se establecen una serie de obligaciones y prohibiciones tales como las siguientes: a) Se le prohíbe a las Municipalidades enajenar, hipotecar o comprometer de otra manera, arrendar, dar en esquilmo, prestar o explotar por su propia cuenta –sobre todo si supone deforestación- las tierras que posean o adquieran en las márgenes de los ríos, arroyos o manantiales o en cuencas u hoyas hidrográficas en que broten manantiales o en que tenga sus orígenes (artículos 154 y 155 ibidem). b) Se obliga a las Municipalidades a reforestar tales terrenos (artículo 156 ibidem). c)Se obliga a toda Municipalidad, Junta de Educación, Junta de Protección Social y, en general, a todo “organismo de carácter público”, consultar para obtener el respectivo permiso al Ministerio de Agricultura para enajenar, hipotecar, dar en arriendo, esquilmo o explotar por su cuenta terrenos que posean o adquieran en los que existan aguas de dominio público utilizables (artículo 157 ibidem).La Ley General de Salud, No. 5395 del 30 de octubre de 1973 y sus reformas, de su parte, contiene normas específicas para la protección y conservación efectiva de las aguas subterráneas, así el artículo 275 estipula que “Queda prohibido a toda persona natural o jurídica contaminar las aguas superficiales, subterráneas (...) directa o indirectamente, mediante drenajes o la descarga o almacenamiento, voluntario o negligente, de residuos o desechos líquidos, sólidos o gaseosos, radiactivos o no radiactivos, aguas negras o sustancias de cualquier naturaleza, que, alterando las características físicas, químicas y biológicas del agua la hagan peligrosa para la salud de las personas, de la fauna terrestre y acuática o inservible para usos domésticos, agrícolas, industriales o de recreación.”, por su parte el numeral 276 establece que solo con permiso del Ministerio se podrán hacer drenajes o proceder a la descarga de residuos o desechos sólidos o líquidos u otros que puedan contaminar el agua superficial, subterránea, o marítima, “(...) ciñéndose a las normas y condiciones de seguridad reglamentaria y a los procedimientos especiales que el Ministerio imponga en el caso particular para hacerlos inocuos”. Los artículos 285 y 291 de ese cuerpo normativo, respectivamente, obligan a toda persona a eliminar las excretas y aguas negras de forma adecuada y sanitariamente para evitar la “contaminación del suelo y de las fuentes naturales de agua para el uso y consumo humano”y prohíben la descarga de residuos industriales o de establecimientos de salud en el alcantarillado para “evitar la contaminación de las fuentes o cursos de agua”. Finalmente, el artículo 309 de esa ley establece que a los urbanizadores el Ministerio de Salud les aprobará el proyecto, entre otras cosas, si éste “(...) dispone de sistemas sanitarios adecuados (...) de disposición de excretas, aguas negras y aguas servidas”.

       XIV.-

       ENTES Y ORGANOS ADMINISTRATIVOS RESPONSABLES DE LA PROTECCIÓN DE LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS Y, EN ESPECIAL, DE LOS MANTOS ACUÍFEROS. DELIMITACION DE COMPETENCIAS. La gestión de los recursos hídricos subterráneos comprende diversos aspectos tales como la investigación de su potencial, identificación, categorización, planificación de sus usos, protección, aprovechamiento racional, prevención y sanción del daño ecológico o contaminación, control y seguimiento ambiental de su uso, etc.. Consecuentemente, lo idóneo es que existiera un ente administrativo regulador y rector en la materia, sin embargo, las competencias para el manejo integrado de los recursos hídricos subterráneos se encuentran dispersas y fragmentadas, por lo que, ocasionalmente, son exclusivas o excluyentes de un solo ente y, la mayoría de las veces, concurrentes, compartidas o paralelas lo cual requiere de un esfuerzo de coordinación administrativa particular para asegurar su utilización sostenible. En el conjunto heterogéneo y disperso de entes y órganos administrativos que conforman la administración pública costarricense se puede identificar un sector de éstos que tienen asignadas, por ley o reglamento, una serie de competencias irrenunciables, intransferibles e imprescriptibles en materia de conservación y protección de aguas subterráneas que no pueden declinar y deben ejercer de forma efectiva en aras de un derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado de todos los habitantes del país. En ese sector del aparato público o de organizaciones serviciales para la satisfacción de las necesidades de toda la colectividad, se puede identificar un grupo que pertenece a la administración central o ente público mayor –Estado- que son, preponderantemente algunos Ministerios u órganos de éstos- y otro conformado por entes descentralizados funcionalmente o por servicios –de carácter técnico- y territorialmente –Municipalidades-.

1. -

   Administración Central.

   Ministerio de Ambiente y Energía y sus órganos el Departamento de Aguas y el Órgano Asesor de Aguas.

   El artículo 3°, inciso l), de la Ley Forestal, No 7575 del 13 de febrero de 1996, le impone al Ministerio de Ambiente y Energía la competencia indeclinable de delimitar las áreas de recarga acuífera –por propia iniciativa o de organizaciones interesadas, y previa consulta al ICAA, el SENARA o cualquier otra entidad técnicamente competente en materia de aguas.

   El artículo 17, párrafo 1°, de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre faculta y habilita al Ministerio de Ambiente y Energía para “(...) coordinar acciones con los entes centralizados (sic.) o descentralizados que ejecuten programas agropecuarios de conservación de suelos, aguas y bosques, con el fin de lograr el aprovechamiento “sostenible” de la vida silvestre”.

   Este Ministerio cumple un rol de fundamental importancia en una de las vertientes de la administración de los recursos hídricos como lo es el control o fiscalización en el aprovechamiento y uso de las aguas subterráneas para asegurar su explotación racional. El Reglamento de Perforación y Explotación de Aguas Subterráneas (Decreto Ejecutivo No. 30387 del 29 de abril de 2002), dispone en su ordinal 1° que “Toda empresa perforadora debe inscribirse (...) ante el Departamento de Aguas, con el fin de que se le extienda la licencia que le permita ejercer actividades de perforación y exploración de aguas subterráneas”. Estas funciones son compartidas con el SENARA y el ICAA, puesto que, el Departamento de Aguas del MINAE debe trasladarles el asunto para que, respectivamente, emitan criterio técnico, se asigne el número de pozo, se registre en el Registro Nacional de Pozos –SENARA- y se dictamine sobre el perjuicio o no a las fuentes de abastecimiento de agua destinadas al consumo humano –ICAA- (artículo 7°). Este reglamento establece que se denegará el permiso de perforación en las zonas que no permitan una explotación racional del recurso hídrico tales como las declaradas por el Estado u otra institución competente área de protección y reserva acuífera, las que sufran sobre-explotación, bajo condiciones de vulnerabilidad de la capacidad máxima de explotación del acuífero, las susceptibles de intrusión salina, contaminación y otras razones que a juicio del MINAE y SENARA afecten el acuífero e impidan su explotación y las de interferencia con otros pozos o nacientes de agua (artículo 10°).

   Mención especial merece el Departamento de Aguas, adscrito al Instituto Metereológico Nacional –órgano del MINAE-, cuyas funciones de interés, entre otras, a tenor del artículo 3° del Decreto Ejecutivo No. 26635-MINAE del 18 de diciembre de 1997, son las siguientes:

   a)Definir las políticas nacionales en cuanto al recurso hídrico.

   b) Ejercer el dominio, vigilancia, control y administración de las aguas nacionales.

   c) Tramitar las solicitudes de concesión para el desarrollo de fuerzas hidráulicas para la generación de electricidad.

   d) Tramitar y autorizar los permisos para la perforación de pozos para la extracciónde aguas. (...)

   J) Inscribir las empresas perforadoras de pozos y las sociedades de usuarios, así como los movimientos que se realicen en sus estatutos y representantes (...)

   n) Aplicar las sanciones establecidas en la Ley de Aguas, previo cumplimiento del debido proceso (...)

   El Jefe de este Departamento, tiene, a su vez, importantes competencias en la materia (artículo 4°), tales como las siguientes: a) emitir informes de recomendación sobre concesiones, traspasos, aumentos de caudal, ampliación de uso o cualquier otro trámite referido al aprovechamiento del recurso hídrico; b) aprobar los permisos de perforación de pozos, etc.. En el ordinal 5° del referido decreto se crea el “Órgano Asesor de Aguas” integrado por representantes de diversos entes involucrados en el sector hídrico (ICAA, SENARA, ICE, Universidades Públicas, UNGL, etc.), entre cuyas funciones figuran las siguientes (artículo 7° ibidem):

   1. Asesorar y recomendar lineamientos de políticas en materia de recursos hídricos, considerando los planes de desarrollo nacional y sectorial, disponibilidad hídrica y la normativa legal existente); b) Revisar y pronunciarse sobre el Balance Hídrico propuesto por el Departamento de Aguas y su administración para cada región del país y c) Asesorar al Departamento de Aguas en la fijación de dotaciones por parte de éste, para el uso del agua según la actividad productiva y la región en que se desarrolle.

   b)Ministerio de Salud.

   Las competencias de este ministerio se encuentran circunscritas a hacer efectivas las prohibiciones establecidas en los ordinales 275, 276, 285 y 291 de la Ley General de Salud – contaminación directa e indirecta de las aguas superficiales y subterráneas ydescarga de residuos industriales o de salud en el alcantarillado- y de sancionar su transgresión. Asimismo, le corresponde aprobar los proyectos urbanísticos cuando dispongan de sistemas sanitarios adecuados de disposición de excretas, aguas negras y servidas (artículo 309 ibidem).

   c)Ministerio de Agricultura y Ganadería.

   El MAG tiene, realmente, una competencia secundaria o residual en la materia, puesto que, la Ley sobre el Uso, Manejo y Conservación de Suelos No. 7779 del 30 de abril de 1998, en su artículo 21, le impone en materia de aguas el deber de coordinar con el SENARA y cualquier otra institución competente “(...) la promoción de las investigaciones hidrológicas, hidrogeológicas y agrológicas en las cuencas hidrográficas del país, así como en las prácticas de mejoramiento, conservación y protección de los suelos en las cuencas hidrográficas (...).

2. -

   Administración descentralizada.

   a)ICAA (Instituto Costarricense de Acueductosy Alcantarillados)

   La Ley Constitutiva del ICAA (No. 2726 del 14 de abril de 1961 y sus reformas) le atribuye, en lo que es de interés, las siguientes competencias (artículo 2°):

   1. Dirigir y vigilar todo lo concerniente para proveer a los habitantes de la república de un servicio de agua potable, recolección y evacuación de aguas negras y residuos industriales líquidos y de aguas pluviales en las áreas urbanas (...) c) Promover la conservación de las cuencas hidrográficas y la protección ecológica, así como el control de la contaminación de las aguas (...) d) Asesorar a los demás organismos del Estado y coordinar las actividades públicas y privadas en todos los asuntos relativos al (...) control de la contaminación de los recursos de agua (...) siendo obligatoria, en todo caso, su consulta, e inexcusable el cumplimiento de sus recomendaciones (...) f) Aprovechar, utilizar, gobernar o vigilar, según sea el caso, todas las aguas de dominio público indispensables para el debido cumplimiento de las disposiciones de esta ley, en ejercicio de los derechos que el Estado tiene sobre ellas, conforme a la ley número 276 de 27 de agosto de 1942, a cuyo efecto el Instituto se considerará el órgano sustitutivo de las potestades atribuidas en esa ley al Estado, ministerios y municipalidades”. De su parte el artículo 5° de esa ley habilita al ICAA para “c) Adquirir en propiedad bienes muebles e inmuebles” y “e) Tramitar las expropiaciones necesarias para el cumplimiento de sus fines, siendo que este mismo inciso en su párrafo 2° declara de utilidad pública y de interés social, pudiendo ser expropiados, “(...) los terrenos necesarios para la conservación y protección de los recursos de agua, así como para las construcciones que se hagan necesarias en la captación (...). El numeral 21 de la ley de Creación le confiere al ICAA la potestad de aprobar o improbar todo proyecto de construcción, ampliación o modificación de sistemas de disposición de aguas servidas y pluviales, público o privado, siendo la misma obligatoria, so pena de nulidad, en tratándose de construcción de fraccionamientos, urbanizaciones o lotificaciones. Finalmente, el artículo 22 de su ley de creación establece que “Es obligación del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillado sufragar los gastos que demanden la conservación, ampliación y seguridad de los bosques que sirvan para mantener las fuentes de aguas, en las propiedades de aquellas Municipalidades donde asuma los servicios de aguas y alcantarillado”.

   De acuerdo con el artículo 2°, inciso h), de la Ley de Creación de este ente descentralizado (No. 2726 del 14 de abril de 1961 y sus reformas) es parte de sus competencias la de hacer cumplir la Ley de Agua Potable, No. 1634 del 18 de septiembre de 1953, siendo que el artículo 16 de este último cuerpo normativo prohíbe las instalaciones, edificaciones o labores comprendidas en las “zonas cercanas a fuentes de abastecimiento (...) que perjudique en forma alguna (...) las condiciones físicas, químicas o bactereológicas del agua; esta zonas serán fijadas por el Ministerio de Obras Públicas y Salubridad Pública” –órganos que, como ya se indicó fueron sustituidos, para todos los efectos legales, por el ICAA-. Consecuentemente, al ICAA, también, le compete definir las áreas de protección de fuentes de abastecimiento tales como los manantiales o nacientes que son una forma natural de descarga de las aguas subterráneas. El artículo 34, párrafo in fine, de la Ley Forestalle impone la realización de los alineamientos de las áreas de protección al INVU. Se trata, en realidad, de una competencia que no es exclusiva o excluyente del ICAA o del INVU, sino concurrente o compartida, por lo que los dos entes públicos tienen el deber de ejercerla.

   El artículo 3° de la Ley General de Agua Potable, No. 1634 del 18 de septiembre de 1953, le impone la obligación al ICAA de “(...) seleccionar y localizar las aguas destinadas al servicio de cañería (...), con lo cual es responsabilidad de este ente efectuar un inventario pormenorizado de las nacientes que puedan ser utilizadas para proveer de agua de consumo humano a las poblaciones, lo anterior, independientemente, de encontrarse el suministro y distribución en manos de un Municipio en un cantón determinado.

   b)SENARA (Sistema Nacional de AguasSubterráneas, Riego y Avenamiento).

   A pesar de tener aparentemente limitada su competencia a los distritos de riego, avenamiento y control de inundaciones –unidades físicas técnico-administrativas de carácter agropecuario para el logro de su desarrollo socioeconómico definidas por Decreto Ejecutivo a solicitud de este ente (artículos 17 y 18 de su Ley de Creación No. 6877 del 18 de julio de 1983 y sus reformas)-, es lo cierto que su ley constitutiva le asigna importantes competencias en materia de aguas subterráneas, las cuales, evidentemente, tienen una vocación nacional y, por consiguiente, no se circunscriben a los meros distritos de riego. Lo anterior resulta corroborado por los antecedentes de este ente público, puesto que, la Ley No. 5438 del 17 de diciembre de 1973 –que ratificó y sustituyó el Decreto Ejecutivo No. 1878-P del 22 de julio de 1972-, actualmente derogada, creó el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas (SENAS) con una vocación claramente nacional para la planificación, investigación y asesoría de todo lo relativo a la materia. Así, entre otros objetivos, el SENARA tiene el de procurar el aprovechamiento óptimo y justo de los recursos de (...) aguas –tanto superficiales como subterráneas- en las actividades agropecuarias (...) en los distritos de riego” (artículo 2°). Entre sus funciones figura la de “Investigar, proteger y fomentar el uso de los recursos hídricos del país tanto superficiales como subterráneos” y “Realizar, coordinar, promover y mantener actualizadas las investigaciones hidrológicas, hidrogeológicas (...)” (artículo 3°, incisos d y e). En el artículo 4°, se establece que le compete al SENARA promover y dirigir la coordinación y colaboración con otras instituciones y entidades competentes en materias tales como “Prevención, corrección y eliminación de todo tipo de contaminación de las aguas en los distritos de riego”, “Elaboración y actualización de un inventario de las aguas nacionales, así como la evaluación de su uso potencial para efectos de aprovechamiento en los distritos de riego” y “Construcción y mantenimiento de las obras necesarias para la conservación y renovación de los manos acuíferos aprovechables para las actividades agropecuarias en los distritos de riego” (incisos c, ch y f). Dentro de las atribuciones de la Junta Directiva está la de expedir los acuerdos de solicitud de recuperación, expropiación o compra de las “(...) tierras en que asienten o subyazcan recursos hídricos (...)” (artículos 6° y 7°).

   c)INVU (Instituto Nacional de Vivienda yUrbanismo).

   El artículo 34, párrafo 2°, de la Ley Forestal dispone que los alineamientos de las áreas de protección contempladas en su artículo 33, entre las que figuran las que bordean las nacientes permanentes, las de recarga y los acuíferos de los manantiales, serán realizados por el INVU. Adicionalmente, el Decreto Ejecutivo No. 25902-MIVAH-MP-MINAE del 12 de febrero de 1997, le impone a esa entidad la fiscalización del “Área de Control Urbanístico”que comprende algunos de los distritos de las Provincias de San José, Alajuela, H. y Cartago, siempre que el Gobierno Municipal no haya promulgado un Reglamento de Zonificación, siendo que en la “zona de especial protección” toda edificación se debe construir bajo estricto controldebiéndose aprobar un Estudio de Impacto Ambientalpor el MINAE y construir una planta de tratamiento para aguas residuales autorizada por el ICAA y el Ministerio de Salud para evitar “(...) la contaminación de los mantos acuíferos y de los cauces fluviales a que (sic.) desemboquen”.

   d)MUNICIPALIDADES.

   Las corporaciones municipales tienen un papel de primer orden en la protección y conservación de las aguas subterráneas a través de una serie de instrumentos indirectos. Así, la Ley de Planificación Urbana (No. 4240 del 15 de noviembre de 1968), hace más de 35 años, con fundamento en el ordinal 169 de la Constitución Política -en cuanto les compete “La administración de los intereses y servicios locales en cada Cantón”- les impuso el deber de promulgar un plan regulador para planificar y controlar el desarrollo urbano y los reglamentos de desarrollo urbano conexos (artículos 15 y siguientes). Dentro de ese plan regulador y el reglamento de zonificación, las Municipalidades deben identificar, a efecto de regular, controlar y restringir las actividades humanas (industrial, urbanística, agropecuaria, etc.),las áreas o zonas reservadas por ubicarse en las mismas un manto acuífero o su área de recarga o descarga. Por aplicación de los derechos fundamentales a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (artículo 50 de la Constitución Política), a la vida y la salud humanas (artículo 21 ibidem) y en aras de un desarrollo sostenible los cantones que por sus características geomorfológicas cuenten en su circunscripción terrenos que alberguen mantos acuíferos, áreas de recarga y descarga de éstos, manantiales y nacientes están especialmente llamados yobligados a regular y normar, responsable, eficiente y eficazmente, tales extremos, puesto que, en ocasiones las aguas subterráneas no solo proveen al consumo y uso de las poblaciones del cantón sino a diversos cantones lo que demuestra un claro interés supralocal o nacional. Los habitantes de esas localidades, de su parte, deben soportar la carga general o las limitaciones y restricciones en el uso y el aprovechamiento del suelo y de las aguas derivadas de la determinación y fijación de tales áreas protegidas, puesto que, es en beneficio de ellos, de los habitantes de los otros cantones que son abastecidos con las aguas que discurren por el manto acuífero y que afloran o descargan en otros cantones y, desde luego, de las futuras generaciones.

   XV.-

   PRINCIPIO PRECAUTORIO DEL DERECHO AMBIENTAL Y PROTECCIÓN DE LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS. Uno de los principios rectores del Derecho Ambiental lo constituye el precautorio o de evitación prudente. Este principio se encuentra recogido en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo o Declaración de Río, la cual literalmente indica “Principio 15.- Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de loscostos para impedir la degradación del medio ambiente”. En el ordenamiento jurídico interno la Ley de Biodiversidad (No. 7788 del 30 de abril de 1998), en su artículo 11 recoge como parámetros hermenéuticos los siguientes principios: “1.- Criterio preventivo: Se reconoce que es de vital importancia anticipar, prevenir y atacar las causas de la pérdida de biodiversidad o sus amenazas. 2.- Criterios precautorio o indubio pro natura: Cuando exista peligro o amenaza de daños graves o inminentes a los elementos de la biodiversidad y al conocimiento asociado con estos, la ausencia de certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces de protección”. En el Voto de esta Sala No. 1250-99 de las 11:24 horas del 19 de febrero de 1999 (reiterado en los Votos Nos. 9773-00 de las 9:44 horas del 3 de noviembre del 2000, 1711-01 de las 16:32 horas del 27 de febrero del 2001 y 6322-03 de las 14:14 horas del 3 de julio del 2003) este Tribunal estimó lo siguiente: “(...) La prevención pretende anticiparse a los efectos negativos, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos. Consecuentemente, el principio rector de prevención se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitarcontener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible –o una duda al respecto-, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate. Lo anterior debido a que en materia ambiental la coacción a posteriori resulta ineficaz, por cuanto de haberse producido ya las consecuencias biológicassocialmente nocivas, la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los daños ocasionados en el ambiente”. Posteriormente, en el Voto No. 3480-03 de las 14:02 horas del 2 de mayo del 2003, este Tribunal indicó que “Bien entendido el principio precautorio, el mismo se refiere a la adopción de medidas no ante el desconocimiento de hechos generadores de riesgo, sino ante la carencia de certeza respecto de que tales hechos efectivamente producirán efectos nocivos en el ambiente”. Para el caso de las aguas subterráneas contenidas en los mantos acuíferos y áreas de carga y descarga, el principio precautorio o de indubio pro natura, supone que cuando no existan estudios o informes efectuados conforme a las regla unívocas y de aplicación exacta de la ciencia y de la técnica que permitan arribar a un estado de certeza absoluta acerca de la inocuidad de la actividad que se pretende desarrollar sobre el medio ambiente o éstos sean contradictorios entre sí, los entes y órganos de la administración central y descentralizada deben abstenerse de autorizar, aprobar o permitir toda solicitud nueva o de modificación, suspender las que estén en curso hasta que se despeje el estado dubitativo y, paralelamente, adoptar todas las medidas tendientes a su protección y preservación con el objeto de garantizar el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. En esencia, una gestión ambiental segura de las aguas subterráneas pasa por proteger el recurso antes de su contaminación o degradación...”

   V.-

   SOBRE EL INFORME REQUERIDO COMO PRUEBA PARA MEJOR RESOLVER. Aparte de referirse con amplitud a los antecedentes históricos del Proyecto Polo Turístico Golfo de Papagayo y a los alcances jurídicos del Plan Maestro dictado por la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Turismo, el informe del Subgerente General del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados puntualiza sobre la explotación del recurso hídrico que desea realizar E.P.. En ese particular, el informe precisa que el aprovechamiento autorizado para la explotación de los Pozos CN- 413 y CN 384 -75 y 100 litros por segundo para riego y turismo-, no impacta negativamente en el balance hídrico del Acuífero Las Trancas. Asimismo, que ese acuífero poseé un caudal de recarga de 5.850 litros por segundo.Que su caudal sostenible recomendado de explotación es de 2.100 litros por segundo y que el volumen explotado es de 400 litros por segundo, incluido el consumo del proyecto.En forma expresa, informa el Instituto que “según “la apreciación científica”, más no cuantitativa exacta del acuífero, este tiene la capacidad de explotación, por lo que las concesiones de usos de agua subterránea otorgadas mediante el trámite establecido por el Departamento de Aguas a la empresa ECODESARROLLO PAPAGAYO, S.A., no impacta negativamente en el balance hídrico y por ello no afectará las necesidades futuras del suministro de agua para la zona geográfica”.

   VI.-

   CASO CONCRETO. Como no existen elementos de convicción que permitan concluir, razonablemente, que las obras que realiza E.P., S.A. –y que se han analizado en este caso-, comprometan el recurso hídrico del acuífero Las Trancas, y desde esa perspectiva amenace el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado de los pobladores de las comunidades aledañas al proyecto hotelero, todo lo cual desvirtúa el Informe rendido por la Subgerencia del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, este Tribunal descarta la acusada violación al artículo 50 constitucional. A mayor abundamiento el Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, al rendir informe, indicó lo siguiente: “...los estudios muestran que en ese acuífero, la extracción se encuentra a menos del 50% del volumen que tiene capacidad de almacenar, por lo que no existe base técnica que justifique prohibir más explotaciones...”.

   VII.-

   ADVERTENCIA. Este Tribunal estima que en el estado actual de explotación del Acuífero Las Trancas, no existe siguiera una amenaza a los derechos fundamentales de los pobladores del entorno. Sobre este particular, cabe advertir que, en caso de elevarse ostensiblemente los niveles de explotación del acuífero, los entes competentes de la gestión y manejo del recurso hídrico deben dar siempre prioridad a la extracción de agua para efectos de consumo humano.Cabe agregar que este Tribunal estima que por aplicación del principio de prudencia constitucional en toda actividad humana de explotación de los recursos naturales debe efectuarse una ponderación equilibrada entre factores tales como el desarrollo socioeconómico de una región determinada, las actividades turísticas desarrolladas, los niveles de empleo, y, por supuesto, la protección de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Lo anterior, todo con el propósito de lograr el más adecuado reparto de la riqueza, evitándose de esa forma las asimetrías regionales (artículo 50 de la Constitución Política). Es menester indicar que en la sentencia Nº 2004-01923 de las 14:55 hrs. del 25 de febrero del 2004, anteriormente transcrita se señaló que en caso de acercarse la utilización del acuífero a niveles de sobreexplotación, las autoridades competentes deberán así declararlo y ordenar una restricción de la explotación y un reparto de las extracciones y aprovechamientos existentes con el objeto de lograr una explotación racional así como suspender el otorgamiento de solicitudes nuevas o la modificación de las concesiones existentes. De la misma manera debe llamarse la atención que en esa misma sentencia se indicó que se deben implementar medidas de ahorro y buena utilización de los recursos hídricos como el tratamiento y depuración de las aguas residuales para ser reutilizadas en el riego de ciertos cultivos yactividades deportivas como los campos de golf, sistemas de riego por goteo o nocturno para paliar los efectos de la evapotranspiración y la recarga artificial, etc.

   VIII.-

   CONCLUSIÓN. Como corolario de loexpuesto, se impone declarar sin lugar el recurso.-

   IX.-

   Los M.A. y V. nota.-

   Por tanto:

   Se declara sinlugar el recurso.-

   Luis Fernando Solano C.

   Presidente

   Luis Paulino Mora M.AnaVirginia Calzada M.

   Adrián Vargas B.Gilbert Armijo S.

   Ernesto Jinesta L.FernandoCruz C.

   EJL/erj