Sentencia nº 04790 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 27 de Marzo de 2008

Exp:06-012316-0007-CO

Res. Nº2008004790

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las doce horas y treinta y nueve minutos del veintisiete de marzo deldos mil ocho.

Recurso de amparo interpuesto por J.F.A.C., mayor, casado, abogado, portador de la cédula de identidad número 0-000-000, vecino de Heredia y A.C.V., mayor, soltera, pensionada, con cédula número 3-159-414, vecina de Concepción de San Rafael de Heredia; contra la Municipalidad de San Rafael de Heredia y la Secretaría Técnica Nacional Ambiental.

Resultando:

1. -

   Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las trece horas diez minutos del seis de octubre del dos mil seis, los recurrentes interponen recurso de amparo contra la Municipalidad de San Rafael de H. y la Secretaría Técnica Nacional Ambiental y manifiestan que se ha vulnerado en su perjuicio lo dispuesto en los artículos 21 y 50 de la Constitución Política. Señalan que en el distrito de Los Ángeles, San Rafael de Heredia, han comenzado con las obras para realizar el proyecto denominado “Brisas del Ciprés”, el cual consiste en la construcción de viviendas en condominio. Indican que la zona en que se realizara el proyecto es de recarga acuífera y de una vulnerabilidad media a alta, donde no se permite el desarrollo de urbanizaciones de alta densidad, el uso de tanques sépticos y la impermeabilización de dicha área de recarga. Aducen que no existen estudios hidrogeológicos, hidráulicos e hidrológicos, sometidos a las autoridades del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, que permitan establecer, fuera de toda duda razonable, que las obras a construir no generan contaminación a las fuentes de agua, razón por la que no se puede determinar el impacto negativo tanto en los mantos acuíferos, como de las fuentes de agua donde desfogarán las aguas pluviales y servidas. A. estimar vulnerados sus derechos, piden que se declare con lugar el recurso.

2. -

   En escrito de folio 59 se apersona J.F.A.C. para indicar que el Proyecto Condominio Residencial Brisas del Ciprés, le pertenece al Consorcio Técnico Veterinario de Costa Rica Sociedad Anónima, cuyo representante legal es el señor J.C. C. quien puede ser notificado en la Clínica Veterinaria Dr. J.C. en el cantón de Heredia, de la Cruz Roja cien metros sur y veinticinco metros este.

3. -

   Informa bajo juramento J.I.H.P., en su calidad de A. y Y.A.H. en su condición de Presidenta del Concejo Municipal, ambos de la Municipalidad de San Rafael de Heredia (folio 63), que en el caso concreto se ha cumplido con toda la legislación pues tratándose de zonas donde existen mantos acuíferos que deben ser protegidos como es la zona donde se edificará el inmueble objeto del amparo, interactúan varias instituciones con competencias definidas, siendo la municipalidad una parte del eslabón por lo que el proceso final de otorgamiento de permiso de construcción se produce como una consecuencia necesaria del cumplimiento de los requisitos solicitados así como de los permisos y demás trámites de otros entes que no solamente tienen competencia sino que poseen condiciones técnicas para analizar cada uno de los campos. Añaden que la Municipalidad de San Rafael de H. en apego a lo establecido por la Ley y los reglamentos, otorgó el permiso municipal para realizar el Proyecto Brisas del Ciprés. Indican que la Secretaría Técnica Nacional Ambiental otorgó la viabilidad ambiental al proyecto mediante resolución 1607-2005 que se ratificó mediante oficio SG-3726-2005. Indican que efectivamente este cantón y en particular el distrito de Los Ángeles, es una zona de alta y media vulnerabilidad hidrogeológica y por ello al tramitarse el permiso de construcción de la obra, la Comisión de Obras en su dictamen número 006-CO-05, discrepó del criterio emitido en la resolución de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental número 1607-2005 del expediente administrativo número 191-2005 mediante la cual se otorgó la viabilidad ambiental, dado que autorizó el tratamiento de aguas residuales mediante tanques sépticos por ser esta una zona de alta vulnerabilidad siendo lo correcto para la zona una planta de tratamiento, en virtud de lo cual se denegó la solicitud de aprobación mientras no se realizaran nuevos planos contractivos en donde se especifiquen los requerimientos técnicos señalados. Manifiestan que por tal razón se notificó al desarrollador del proyecto que en aras de la protección al ambiente y en cumplimiento de la normativa ambiental, el proyecto debería contar con una planta de tratamiento de aguas residuales como requisito para su aprobación. Señalan que la planta de tratamiento mencionada cuenta con los requerimientos técnicos establecidos por la Empresa de Servicios Públicos de H. y además será supervisada por esa entidad y el Ministerio de Salud. Indican que el Ministerio de Salud mediante oficio ARS-SR-B-001-2006 del dieciséis de enero del dos mil seis, otorgó el visto bueno a la planta de tratamiento y en igual sentido se pronunció la Empresa de Servicios Públicos de H. mediante oficio GG-100-2006. Advierten que en el caso del cantón de San Rafael de Heredia, la asignación y protección del recurso hídrico corresponde a la Empresa de Servicios Públicos de H.. Manifiestan que el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, al otorgar el visado de los proyectos de condominios, solicita la aprobación de las aguas servidas y pluviales al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados. Señalan que en este caso el proyecto fue aprobado el veinte de septiembre del dos mil cinco y fue visado el dieciocho de octubre del dos mil cinco, siendo que ese sello del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo autoriza la inscripción de planos de todo proyecto con lo cual queda demostrado que cumplió con los requisitos establecidos por esa entidad. Indican que la Municipalidad de San Rafael aprobó en abril del dos mil seis el permiso de construcción del proyecto Brisas del Ciprés, previa constatación de todos los requisitos de ley. Añaden que el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo en el oficio PU-C-AT-2448-A-2004 discrepó de la categorización de la zona como de protección, dado que ubicó al inmueble en la zona comprendida dentro del límite de crecimiento del cuadrante urbano, por lo que los recurrentes no llevan razón al indicar que no se tomó en cuenta la normativa de protección del recurso hídrico. Aducen que la Municipalidad ha adoptado una serie de medidas para reasegurar el cumplimiento de todos los requisitos exigidos al desarrollador del proyecto. Señalan que para tales efectos el veintitrés de octubre del dos mil seis se procedió a realizar una inspección de las obras y mediante la notificación número 1574 se procedió a clausurar la planta de tratamiento debido a que se comprobó una disparidad entre los planos aprobados y el área física en la cual se comenzó la edificación de la planta de tratamiento, hasta tanto no se realicen los cambios indicados por el inspector. Indican que el Concejo Municipal mediante acuerdo número 4 de la sesión número 44-06 del veintitrés de octubre del dos mil seis, consideró prudente que se clausure momentáneamente el resto de la obra hasta tanto no se corrija la situación indicada y ha respaldado las gestiones de la Alcaldía para lograr la cooperación de otras instituciones como el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, Ministerio de Salud y la Empresa de Servicios Públicos de H., con la finalidad de que aporten técnicos especialistas en cada campo que coadyuven a la Municipalidad en la supervisión de todo el proyecto. Indican que la municipalidad ha realizado múltiples esfuerzos por hacer cumplir y respetar el derecho al ambiente creando reglamentos internos a efecto de proteger las zonas vulnerables a nivel hidrogeológico (proyecto delimitación de zonas de protección acuífera en las micro cuencas de los ríos Segundo, B. y Tibás). Consideran que no llevan razón los recurrentes y por ello piden que se desestime el recurso.

4. -

   Informa bajo juramento M.G.O. en su condición de Secretaria General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (folio 77) que el proyecto Brisas del Ciprés cuenta con la viabilidad ambiental correspondiente. Indica que es cierto que el cantón de San Rafael de H. es una zona que se localiza sobre formaciones geológicas, lavas y lahares que tienen restricciones de uso de suelo para urbanizaciones, cultivos agrícolas, tanques y tuberías químicas, descarga al terreno de efluentes líquidos, rellenos sanitarios y canteras. Señala que se ubica en una zona de alta y media vulnerabilidad hidrogeológica por lo que los proyectos permitidos deben ser de baja densidad o media, ambos con sistemas de plantas de tratamiento y sistemas de alcantarillado. Indica que el proyecto contará con una planta de tratamiento. Indica que el primero de febrero del dos mil cinco se recibió en esa Secretaria el Formulario de Evaluación Ambiental Preliminar (FEAP) del proyecto Condominio Brisas del Ciprés presentado por el señor J.C.C. a nombre de la sociedad Consorcio Técnico Veterinario de Costa Rica. Señala que se le asignó el número de expediente 191-2005-SETENA. Agrega que el veinticuatro de febrero del dos mil cinco, la oficina de Gestión Institucional en compañía de representantes del proyecto, realizaron la inspección de campo al proyecto. Indica que mediante resolución número 563-2005-SETENA del veintiocho de marzo del dos mil cinco, notificada el veintinueve siguiente, se solicitó la presentación de un Plan de Gestión Ambiental (PGA), el cual fue recibido en esa Secretaría el veintiséis de mayo siguiente, presentado por el señor J.C. a nombre de la sociedad Consorcio Técnico Veterinario de Costa Rica. Señala que posteriormente se determinó que ese Plan de Gestión Ambiental cumple con los términos de referencia establecidos por la Secretaría y mediante resolución número 1607-2005-SETENA de las once horas treinta y cinco minutos del primero de julio del dos mil cinco, la Comisión Plenaria acordó en sesión ordinaria número 024-2005 del veintiocho de junio del dos mil cinco, artículo 29, aprobar el Plan de Gestión Ambiental sometido a evaluación por la proyectista; se aprobó la Declaración Jurada de Compromisos Ambientales así como el nombramiento del Responsable Ambiental y se fijó la garantía ambiental en la suma de setecientos noventa y siete mil ciento veintidós colones, aprobándose también la bitácora ambiental presentada por el desarrollador; también se estableció que la periodicidad de presentación de informes regenciales se definía para períodos de cada dos meses durante la fase constructiva y un informe consolidado al finalizar esta fase, señalándose que los informes regenciales deberían ser presentados en un plazo máximo de diez días posteriores a la finalización del período que cubren. Añade que no consta dentro del expediente administrativo que lleva esa Secretaría la nota a la que hacen mención los recurrentes en la que supuestamente la Comisión Ambiental de la Asociación de Desarrollo Integral de C. le solicitó a esa Secretaría que se le previniera a la Municipalidad de San Rafael que aplicara la resolución sobre la exigencia de viabilidad ambiental a los desarrolladores de proyectos constructivos por ser una zona ambientalmente frágil. Señala que la viabilidad al proyecto se otorgó en julio del dos mil cinco, sea mucho antes de que supuestamente entraran a esa Secretaría las notas a las que hacen referencia los recurrentes. Agrega que según consta en el expediente administrativo, el diecisiete de febrero del dos mil cinco mediante oficio SGP-013-2005, se realizaron las respectivas consultas a las instituciones involucradas como lo son el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, Acueductos y Alcantarillados, Comisión Nacional de Emergencias y Museo Nacional. Indica que el ocho de abril del dos mil cinco se recibió la respuesta del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento que indicó: “Denegado. En zona de vulnerabilidad alta y de recarga de acuíferos de valle central (mapa hidrogeológico) Requiere la realización de un estudio hidrogeológico exhaustivo que comprenda la valoración de la zona como área de recarga, la realización de pruebas de infiltración para tiempos de tránsito para el análisis del riesgo a la contaminación de las aguas subterráneas y superficiales, el estudio de capacidad de uso del suelo desde el punto de vista hídrico subterráneo. Así mismo requiere la valoración del impacto del proyecto a las aguas subterráneas y el plan de manejo de materiales contaminantes y efluentes del proyecto. Se debe de respetar las zonas de protección establecidas por la ley”. Señala que dicha información le fue solicitada al desarrollador del proyecto a través del instrumento de Evaluación el cual fue el Plan de Gestión Ambiental. Agrega que en lo que se refiere al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, en nota recibida el veintiocho de febrero del dos mil cinco esa institución indicó: “Dada la ubicación del AP, se debe realizar análisis el riesgo de contaminación de las aguas subterráneas. Manejo de aguas residuales por medio del cual se puede establecer la no- afectación del recurso hídrico. Análisis integral (por cuenca) del cuerpo receptor de las aguas pluviales. Igualmente se debe indicar la disponibilidad de agua potable para el proyecto”. Agrega que esa recomendaciones fueron tomadas en cuenta y en el Plan de Gestión Ambiental aportado por la empresa desarrolladora, aportan las respectivas notas fechadas dieciocho de agosto del dos mil cuatro por parte de la Municipalidad de San Rafael de H. en la cual se otorga el visto bueno para que el desfogue de las aguas discurra hacia la quebrada B., siendo que en cuanto a la disponibilidad de aguas también dentro del Plan de Gestión Ambiental se encuentra nota por parte de la Comisión de Urbanizaciones de la Empresa de Servicios Públicos de H., en la cual se le indica los requisitos que debe aportar para dicho servicio. Indica que la Secretaría procedió a realizar las respectivas consultas y a tomar en cuenta las diferentes recomendaciones y trasladárselas al desarrollador para que las mismas se aportaran en el instrumento de evaluación solicitado. Añade que si bien es cierto como lo indican los desarrolladores, es competencia de Acueductos y Alcantarillados el vigilar todo lo concerniente para proveer a los habitantes de la república de un servicio de agua potable, recolección y evacuación de aguas negras y residuos industriales líquidos y aguas pluviales en las áreas urbanas, también es lo cierto que se hacen las consultas respectivas para que sea esa institución la que diga a quien le corresponde hacer y cómo. Manifiesta que no le consta a esa Secretaría que en el mes de abril del dos mil seis la Municipalidad de San Rafael de H. le otorgara el respectivo permiso de construcción al proyecto denominado Brisas del Ciprés pues ese permiso es competencia municipal y no tiene que pasar por esa Secretaría. Señala que sí consta en el expediente administrativo que mediante oficio CM-532-05 emitido por el Concejo Municipal de San Rafael, les fuera denegada la solicitud de aprobación de permisos de construcción del Condominio Brisas de Ciprés hasta tanto sean modificados y aprobados por la Comisión Municipal de Obras, los nuevos planos donde se especifica la planta de tratamiento de aguas negras. Agrega que dentro del expediente administrativo que maneja la Secretaría Técnica consta una nota recibida el trece de diciembre del dos mil cinco aportada por la empresa desarrolladora en donde se le comunica el acuerdo municipal otorgado en al sesión ordinaria número 295-2005 celebrada el cinco de diciembre en el que se recomendó solicitar criterio técnico a su representada, al Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento y a la Empresa de Servicios Públicos de H., sobre la factibilidad de desarrollar el proyecto. Recuerda que el permiso de ubicación de una planta de tratamiento es competencia del Ministerio de Salud por lo que son ellos quienes deben autorizar la ubicación de esa planta y no su representada. Indica que también consta en el expediente administrativo que el desfogue de aguas pluviales y servidas y los permisos de construcción fueron dados por parte de la Municipalidad de San Rafael y no le consta a su representada si el proyecto fue aprobado por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados pues su representada lo que le solicitó fue el visto bueno por parte de la Municipalidad del lugar y para fines de la Secretaría Técnica, el desarrollador cumplió con ese trámite. Indica que a su representada no le consta el criterio que ha emitido el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento pues los oficios a los que hacen referencia los recurrentes, no fueron aportados a esa Secretaría Técnica. Añade que no le consta a su representada que exista un informe por parte de la Defensoría de los Habitantes en el que se hubieran hecho recomendaciones a la Municipalidad de San Rafael de Heredia con respecto al otorgamiento de permisos de construcción. Reitera que eso es competencia municipal y la Secretaría Técnica no es la instancia correcta para valorar su proceder, mucho menos valora si cumplió o no con las recomendaciones dadas por la Defensoría. Indica que la valoración que hace su representada es en materia ambiental y desde el punto de vista del expediente administrativo, el mismo cumplió con los requerimientos solicitados por la Secretaría Técnica, y si la Municipalidad de San Rafael de Heredia considera que el proyecto no puede realizarse, serán ellos quienes le justifiquen al desarrollador el porqué. Manifiesta que el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, en ningún momento ha enviado nota a esa Secretaría en la que le haya indicado que los estudios aportados por el desarrollador fueran deficientes y tomando como base el oficio del ocho de abril del dos mil cinco en la que se solicitó que el desarrollador del proyecto cumpliera una serie de estudios, los mismos fueron solicitados por su representada en el instrumento de evaluación. Añade que en un inicio se autorizó el tanque séptico para el proyecto pero luego de varias reuniones sostenidas con funcionarios de la Municipalidad se llegó a la conclusión que lo que debía realizar el desarrollador era una planta de tratamiento que según consta en el expediente administrativo, es lo que se va a realizar. Considera que no se han vulnerado derechos fundamentales y por ello pide que se declare sin lugar el recurso.

5. -

   Informa bajo juramento B.S.Z., en su condición de Gerente General con facultades de Apoderado Generalísimo sin límite de suma del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (folio 90) que de conformidad con el Mapa de Vulnerabilidad Hidrogeológica se determina que el cantón de San Rafael de Heredia está ubicado en una zona de alta y media vulnerabilidad hidrogeológica y la zona donde se ubica el pretendido proyecto se localiza sobre formaciones geológicas: lavas, tobas y lahares que tiene restricciones de uso del suelo para urbanizaciones, cultivos agrícolas, tanques, tuberías químicas, descarga al terreno de efluentes líquidos, rellenos sanitarios y canteras, debiendo observarse el riesgo de contaminación de aguas subterráneas y medidas de protección. Indica que su representada, la Caja Costarricense de Seguro Social, el Ministerio de Salud, la Empresa de Servicios Públicos de H., el Ministerio de Agricultura y Ganadería, la Universidad Nacional, el Ministerio de Ambiente y Energía y el Área de Conservación de la Cordillera Volcánica Central, integran la comisión Interinstitucional de Microcuencas de H. que desarrolló un proyecto de “zonificación de protección acuífera micro-cuencas Heredia” para definir dos zonas acuíferas 1 y 2 correspondiente ésta última al cantón de Concepción de San Rafael de Heredia y estando el proyecto constructivo Brisas del Ciprés en la zona 1, ésta tiene las siguientes limitaciones de uso del suelo: no se permiten urbanizaciones de alta densidad, tampoco fraccionamiento, lotificaciones o segregaciones agropecuarias que pongan en peligro los recursos hídricos, siendo que para demostrar que el proyecto no impacte a los recursos hídricos, debe realizarse evaluaciones exhaustivas hidrogeológicas, hidráulicas, hidrológicas y estudios de impacto ambiental, donde no solo se considere la zona de influencia directa, sino toda la microcuenca de interés. Añade que en el dictamen ASUB-18-2005 se concluyó que el área de la finca (Brisas del Ciprés) como zona especial de protección, tendrá un uso predominantemente agrícola y quedarán sometidas a las siguientes regulaciones: dentro de esta zona solo se permitirán urbanizaciones y servidumbres de tipo urbano en las áreas de expansión de los cuadrantes de las cabeceras de los distritos. Solo se permitirá una vivienda por finca para uso del propietario o propietarios y otras construcciones necesarias para el uso de los servicios de finca, el área mínima es de dos hectáreas con una cobertura del 2%. Se concluyó también en ese oficio que el Plan Regulador de San Rafael, a pesar de no estar aprobado, debe servir de instrumento de ordenamiento y será la Municipalidad de San Rafael la encargada de dictar políticas de uso de territorio, señalándose también que las diferentes zonificaciones que ha realizado su representada, considera a la zona como de recarga acuífera y de una vulnerabilidad media alta donde no se permite el desarrollo de urbanizaciones de alta densidad, como tampoco el uso de tanques sépticos y la impermeabilización de dicha área de recarga. Se agregó además que para el otorgamiento de permisos de construcción se debía aplicar la normativa existente y expuesta en ese estudio y se considera que la zona de estudio tiene una vulnerabilidad hidrogeológica alta a media y solo debería permitirse desarrollos urbanísticos de baja densidad (menos de setenta personas por hectárea) y con eliminación de excretas o sistemas de tratamiento. Indica que se emitieron las consideraciones técnicas requeridas las cuales dentro del marco de objetividad con que se emiten, traducen el mandato legal atribuido por el legislador de investigar, proteger y fomentar el uso de los recursos hídricos del país, tanto superficiales como subterráneos. Resalta que esas consideraciones técnicas son vinculantes y de acatamiento obligatorio dentro de los procesos de autorizaciones o licencias gestionadas por particulares o usuarios ante otras instituciones, integrantes de la Administración Pública, de no serlo así, contravendrían esos entes el principio de legalidad e invisibilizarían la labor desempeñada por esa institución en demérito de las atribuciones y cometidos señalados por la ley. Añade que la actividad administrativa desplegada mediante varios oficios sobre el tema, atendió a solicitudes de usuarios e interesados de estudios concretos sobre el caso del proyecto Brisas del Ciprés y considera que con ello se demuestra que el accionar administrativo de su representada, está ajustado al mandato legal establecido. Estima que su representado ha actuado de manera responsable y ajustada a las funciones y competencias asignadas a esa institución y al considerar que no se han violentado derechos fundamentales, pide que se declare sin lugar el recurso.

6. -

   Informa bajo juramento O.C.G., en su condición de Subgerente del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (folio 121) que no consta en los archivos de la institución, concretamente en el Departamento de Urbanizaciones, el otorgamiento de permisos por parte de su representado, de ningún proyecto urbanístico o de condominios con el nombre de “Brisas del Ciprés”. Indica que el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, remitió a su representada el oficio ASUB-351-2006 en el cual se hace de conocimiento el Estudio del Mapa Hidrogeológico del Valle Central de Costa Rica en el cual se presenta la asignación de uso para diferentes grados de vulnerabilidad, ubicando a la zona de San Rafael de Heredia como de vulnerabilidad media, lo que implica para efectos de Acueductos y Alcantarillados que en los desarrollos urbanísticos se debe utilizar sistemas de alcantarillado sanitario y plantas de tratamiento. Manifiesta que para efectos de oficialización y aplicación en cuanto a las competencias de ese estudio, éste fue puesto en conocimiento de la Junta Directiva quien mediante acuerdo número 2006-615 de la sesión ordinaria número 2006-059 del treinta de noviembre del dos mil seis, aprobó dicho documento, quedando pendiente el trámite de publicación para su eficacia. Añade que revisados los archivos institucionales del Departamento de Urbanizaciones, no consta el recibo de los planos para visado de Acueductos y A. en lo de su competencia. Manifiesta que llevan razón los recurrentes en el sentido de que la Ley constitutiva de su representado le otorga competencias específicas y claras respecto a la aprobación de los sistemas de acueductos de agua potable y de tratamiento de aguas residuales, debiendo en consecuencia, todo proyecto como el acá discutido, venir a aprobación previa de Acueductos y Alcantarillados, pues todo desarrollo urbanístico, incluyéndose los condominios, requieren de la aprobación previa por parte de su representado, bajo sanción de nulidad. Indica que ante el Instituto de Acueductos y A. no se presentó ningún trámite para aprobación del proyecto “Brisas del Ciprés”. Añade que las valoraciones técnicas respecto al sistema de conducción y tipo de sistema de tratamiento de aguas residuales corresponden al Instituto, de conformidad con la especialidad orgánica que se establece en la Ley 2726, siendo que la construcción de plantas de tratamiento de aguas residuales debe obedecer a recomendaciones de carácter técnico emitidas por esa entidad. Indica que si bien existe el decreto 32688- MP-MIVAHP-S-MEIC de septiembre del dos mil cuatro, esa disposición normativa no puede por el orden jerárquico de las normas del ordenamiento jurídico, venir a suprimir o desconocer competencias que otorga la ley por tratarse de una norma de rango inferior; situación que ha sido puesta en conocimiento del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo y de las demás entidades, por lo que también se trabaja en la modificación de ese decreto por cuanto todo desarrollo urbanístico, incluyéndose los condominios, requieren de la aprobación previa por parte de Acueductos y Alcantarillados, bajo sanción de nulidad. Finaliza solicitando que se declare sin lugar el recurso.

7. -

   Mediante escrito de folio 128 se apersona el recurrente J.F.A.C. para replicar los informes rendidos bajo juramento en el caso concreto. Señala que a partir de la respuesta que dan los personeros de la Municipalidad de San Rafael de H. se reafirma que el sistema de aguas residuales del proyecto no contó con la autorización de Acueductos y Alcantarillados. Indica que el requisito de que el proyecto debía tener planta de tratamiento para las aguas servidas para que se le diera permiso para su construcción por parte de la Municipalidad de San Rafael, se dio en la sesión municipal 290-2005 del catorce de noviembre del dos mil cinco, posterior a que la Secretaría Técnica evaluara el proyecto y diera la viabilidad ambiental (julio del dos mil cinco). Manifiesta que los recurridos no llegan a afirmar o comprobar que el Instituto diera la autorización al sistema de manejo de aguas servidas que es requisito obligatorio según el artículo 21 de la Ley Constitutiva de Acueductos y Alcantarillados y lo único que dicen es que el proyecto fue aprobado por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo el veinte de septiembre del dos mil cinco y que esta institución fue la que solicitó la aprobación de Acueductos y Alcantarillados. Se cuestiona como pudo el Instituto Costarricense de Acueductos dar la aprobación al sistema de disposición de aguas servidas si supuestamente esa institución conoció del proyecto antes de que la Municipalidad decidiera que el proyecto debería tener planta de tratamiento pues originalmente el desarrollador pretendía construir con tanque séptico. En cuanto al informe rendido por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental indica que si cuando ésta dio viabilidad ambiental al proyecto en julio del dos mil cinco, consideró las características hidrogeológicas del cantón de San Rafael que lo hace ambientalmente frágil, porqué cuando recibió la nota del señor E.M. de la Comisión Ambiental de la Asociación de Desarrollo de C. en Septiembre del dos mil cinco en donde se hacía constar que la zona de San Rafael es una zona de media y alta vulnerabilidad hidrogeológica, comunicó a ese señor que pediría el original al Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento. En ese sentido señala que si la Secretaría Técnica Nacional Ambiental conocía la fragilidad ambiental de la zona, no hubiera pedido el original al Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento ya que es un hecho conocido que no requería corroboración el que San Rafael de Heredia es una zona de recarga acuífera. Estima que otra prueba de que no se hizo la consulta debida al Servicio Nacional de Aguas es que al proyecto se le dio viabilidad ambiental con tanque séptico cuando ese S. ha recomendado para esa zona, planta de tratamiento como debe ser para una zona de recarga acuífera. Considera que se dio una falta de evaluación estricta a la hora de evaluar el proyecto por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental y ello se pone en evidencia con varias cosas, pero particularmente con el hecho de que el Plan de Gestión Ambiental se hizo con base a la información que suministró el desarrollador bajo juramento en el Formulario de Evaluación Ambiental Preliminar y a pesar de que ahí el desarrollador indicó que el lugar donde se desarrollará el condominio no es un sitio de recarga acuífera , lo cierto del caso es que el Servicio Nacional de Aguas ha manifestado lo contrario y con fundamento en esa información viciada de falsedad, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental pidió los estudios técnicos al desarrollador y otorgó la viabilidad ambiental en julio del dos mil cinco. Estima que los estudios que presentó el desarrollador son omisos o deficientes y una muestra de ello es que la viabilidad ambiental se dio con tanque séptico contrario a lo que el Servicio Nacional de Aguas recomienda para la zona en caso de proyectos urbanísticos. Manifiesta que si el sistema de manejo de aguas servidas o residuales con planta de tratamiento no pudo ser aprobado por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, la viabilidad ambiental de la Secretaría Técnica debe anularse en aras de la protección al ambiente. Afirma que la Secretaría Técnica no dice que los estudios que pidió el Instituto Costarricense de Acueductos y A. se hubieran realizado y aprobado por las autoridades competentes. Considera que si la Secretaría Técnica, siendo la autoridad encargada de dar la viabilidad ambiental y en el caso concreto la dio con tanque séptico a pesar de saber que uno de los elementos fundamentales del proyecto es el manejo de las aguas negras, lo cual después se modificó, debió revisar las modificaciones y pedir a que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados la aprobación de los nuevos planos con el sistema de planta de tratamiento y no solo estar conforme con el visto bueno de la ubicación y aprobaciones municipales.

8. -

   En atención a la audiencia conferida se apersona J.A.C.C. en su condición de Presidente con facultades de Apoderado Generalísimo sin límite de suma de la empresa Consorcio Técnico Veterinario de Costa Rica Sociedad Anónima (folio 132) e indica que tanto él como su representada han velado por el cumplimiento de todas las normas ambientales, contratando a los profesionales respectivos en cada campo para que rindieran los estudios correspondientes, siendo que inclusive esa vigilancia y protección al ambiente, los llevaron a realizar algunos cambios en el proyecto de manera tal que a pesar de que fue aprobado con tanque séptico, se aceptó implementar una planta de tratamiento para el bien del ambiente y la protección del recurso hídrico, la cual cuenta con todos los permisos que la ley exige. Manifiesta que toda la normativa vigente fue respetada y aplicada, haciéndose en el momento oportuno los cambios recomendados y ordenados por parte de la Municipalidad de San Rafael y todas las instituciones correspondientes. Indica que su representada ha cumplido a cabalidad con todos y cada uno de los requisitos establecidos. En ese sentido señala que la Municipalidad de San Rafael aprobó el permiso de construcción del proyecto Brisas del Ciprés y la Secretaría Técnica Nacional Ambiental otorgó la viabilidad ambiental. Indica que según los recurrentes no existe estudio hidrogeológico, hidráulico e hidrológico, pero ello no se ajusta a la verdad ya que sí existe y es claro en indicar que “…las obras a construir no generan contaminación de las fuentes de agua, razón por la que se puede determinar el impacto negativo tanto de lo mantos acuíferos como de las fuentes de agua donde desfogan las aguas pluviales y servidas…”. Añade que durante el trámite ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental se presentaron los estudios correspondientes de acuerdo a la normativa de esa Secretaría de las condiciones hidrogeológicas de propiedad, obteniendo un bajo riesgo de contaminación de los acuíferos en la zona por el tipo de suelo y permeabilidad y que en el entorno inmediato y aguas abajo del proyecto no se registra fuentes y pozos de abastecimiento público por lo que la implementación del proyecto no representa un riesgo de contaminación de aguas subterráneas y superficiales ni fuentes de abastecimiento público. Agrega que dentro de los beneficios del proyecto se ha implementado un sistema de tratamiento de aguas servidas previo a su disposición al colector natural; método que es ampliamente reconocido y solicitado tanto por el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento y el Instituto de Acueductos y Alcantarillados para garantizar la calidad de los líquidos residuales y disminuir la contaminación del ambiente, indicando que por eso queda claro que no hay contaminación de fuentes públicas ni de toma de aguas ya que las tomas públicas de la Empresa de Servicios Públicos de H., se ubican agua arriba del proyecto en el bosque La Hoja; tomas localizadas a una diferencia de elevación de más de doscientos metros a un kilómetro del proyecto por lo que el supuesto riesgo que hacen mención los recurrentes de posible afectación de esas tomas, es nulo ya que las aguas no se devuelven. Añade que la planta de tratamiento ha sido debidamente aprobada por las instituciones que deben hacerlo, así como también se dio el visto bueno de la ubicación del sitio para la planta de tratamiento y el Ministerio de Salud aprobó la implementación de la planta de tratamiento para el proyecto Brisas del Ciprés. Indica que en relación con las aguas pluviales, el trámite que se requiere es presentar la documentación al Departamento de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía, quien definirá el cauce donde se dispondrán las aguas como un cauce antrópico, por lo que no se considera como un cauce de dominio público, quedando el criterio para resolver el entubado y desfogue de las pluviales a la Municipalidad de San Rafael. Añade que en relación con esa situación, la municipalidad en el oficio número 163-2006-SRH del cuatro de abril del dos mil seis por consulta del desarrollador contestó que por encontrarse el proyecto dentro de la zona del distrito urbano de Los Ángeles, es posible el dar en primer término el permiso de entubamiento del canal y la disposición de las aguas pluviales hasta el colector municipal aguas abajo, que desfoga en el río B.. Indica que, sin embargo, posteriormente en resolución IMM-DA 3538-08 del Departamento de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía, se dispuso que para ese canal no se requería el permiso del Departamento de Aguas por lo se archivó el asunto. Señala que se trata de una actividad de tipo urbanístico de baja densidad que no utiliza tanques sépticos sino planta de tratamiento y que dispondrá de un sistema de recolección de aguas superficiales de tipo pluvial que evitará que éstas se infiltren al suelo y eventualmente al subsuelo. Aduce que en el área del proyecto se describe un acuífero semiconfinado a confinado, cubierto por cerca de quince metros de arcillas y lahares y rocas de muy baja permeabilidad de carácter arcillosas, que representan una protección natural de las aguas subterráneas a la contaminación, y por ello se concluye que se tienen los suficientes fundamentos técnicos y científicos para concluir que el desarrollo de ese proyecto no representa un riesgo de contaminación del acuífero local y las aguas pluviales, por lo cual no existe ningún peligro ni se ha violentado ningún derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, muchos menos se ha quebrantado el artículo 50 de la Constitución Política pues todos y cada uno de los requisitos legales se han cumplido a cabalidad, además de que el proyecto Brisas del Ciprés se ha diseñado para no solo respetar sino implementar todos y cada uno de los beneficios ambientales existentes en clara armonía con los mismos. Al considerar que las actuaciones de su representada están ajustadas a derecho, solicita que se rechace el amparo y se declare sin lugar.

9. -

   En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.

   Redacta el Magistrado GonzálezQuiroga; y,

   Considerando:

   I.-

   Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos: a) que la Municipalidad de San Rafael de H. otorgó el permiso municipal para realizar el proyecto Brisas del Ciprés (ver manifestaciones rendidas bajo juramento de folio 67); b) que los planos constructivos fueron aprobados por la Municipalidad de San Rafael hasta que se modificara el tratamiento de aguas residuales para hacerlo a través de planta de tratamiento y no mediante tanques sépticos como estaba inicialmente proyectado (ver manifestaciones rendidas bajo juramento de folio 68); c) que la Municipalidad de San Rafael de Heredia aprobó en abril del dos mil seis el permiso de construcción del proyecto Brisas del Ciprés después de constatar el cumplimiento de todos los requisitos de ley (ver manifestaciones rendidas bajo juramento de folio 71 y documento de folio 218); d) que el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo aprobó el proyecto el veinte de septiembre del dos mil cinco y otorgó el visado de planos el dieciocho de octubre del dos mil cinco (ver manifestaciones rendidas bajo juramento de folio 69); e) que el primero de febrero del dos mil cinco se recibió en la Secretaría Técnica Nacional Ambiental el Formulario de Evaluación Ambiental Preliminar (FEAP) del proyecto Condominio Brisas del Ciprés presentado por J.C.C. a nombre de la sociedad Consorcio Técnico Veterinario de Costa Rica (ver manifestaciones rendidas bajo juramento de folio 78); f) que mediante resolución número 563-2005-SETENA del veintiocho de marzo del dos mil cinco notificada el veintinueve siguiente, se solicitó la presentación de un Plan de Gestión Ambiental (PGA), el cual se recibió el veintiséis de mayo siguiente en la Secretaría Técnica Nacional Ambiental; g) que mediante resolución número 1607-2005-SETENA de las once horas treinta y cinco minutos del primero de julio del dos mil cinco, la Comisión Plenaria acordó, en sesión ordinaria número 024-2005 de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, iniciada el veintiocho de junio del dos mil cinco, artículo número 29, aprobar el Plan de Gestión Ambiental (PGA) sometido a evaluación por la proyectista, aprobar los documentos de Declaración Jurada de Compromisos Ambientales y el nombramiento del Responsable Ambiental, se determinó la Garantía Ambiental, la Bitácora Ambiental y la periodicidad de presentación de informes regenciales, otorgándose la viabilidad ambiental al proyecto en julio del dos mil seis, lo que fue ratificado mediante oficio número SG- 3726-2005 (ver manifestaciones rendidas bajo juramento de folios 67, 79 y 80); h) que el Instituto Costarricense de Acueductos y A. no ha otorgado permisos a ningún proyecto urbanístico o de condominios con el nombre de “Brisas del Ciprés” ni ha recibido planos para visado de esa institución en lo de su competencia a pesar de que todo desarrollo urbanístico incluyéndose los condominios, requieren de la aprobación previa por parte de esa institución (ver manifestaciones rendidas bajo juramento de folio 121 y 122); i) que la planta de tratamiento del proyecto cuenta con los requerimientos técnicos establecidos por la Empresa de Servicios Públicos de H. y será supervisada por esa entidad y el Ministerio de Salud, siendo que mediante oficio ARS-SR-B-001-2006 del dieciséis de enero del dos mil seis, el Ministerio de Salud otorgó visto bueno a la planta de tratamiento, en igual sentido se pronunció la Empresa de Servicios Públicos de H. mediante oficio GG-100-2006 y la Unidad de Aguas Residuales del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados mediante oficio EyP-AR-2007-155 aprobó el proyecto de planta de tratamiento de aguas residuales (ver manifestaciones rendidas bajo juramento de folio 68 y documentos de folios 152 y 156); j) que la zona donde se ubica el pretendido proyecto Brisas del Ciprés se localiza sobre formaciones geológicas, lavas y lahares que tiene restricciones de uso del suelo para urbanizaciones, cultivos agrícolas, tanques, tuberías químicas, descarga al terreno de efluentes líquidos, rellenos sanitarios y canteras, debiendo observarse el riesgo de contaminación de aguas subterráneas y medidas de protección siendo que el cantón de San Rafael se ubica en una zona de alta y media vulnerabilidad hidrogeológica por lo que los proyectos permitidos deben ser de baja o media densidad ambos con sistemas de plantas de tratamiento y de alcantarillado, ubicándose el proyecto en la zona acuífera 1 que tiene las siguientes limitaciones al uso del suelo: “no se permiten Urbanizaciones de alta densidad, tampoco fraccionamiento, lotificaciones o segregaciones agropecuarias que pongan en peligro los recursos hídricos. Para demostrar que el proyecto no impacte a los recursos hídricos, debe realizarse evaluaciones exhaustivas hidrogeológicas, hidráulicas, hidrológicas y estudios de impacto ambiental, donde no solo se considere la zona de influencia directa sino toda la microcuenca de interés”, agregándose además que para el otorgamiento de permisos de construcción se debe aplicar la normativa existente, de modo que al considerarse la zona de estudio de una vulnerabilidad hidrogeológica alta a media, solo debería permitirse desarrollos urbanísticos de baja densidad (menos de setenta personas por hectárea) y con eliminación de excretas o sistemas de tratamiento (ver manifestaciones rendidas bajo juramento de folios 78, 91, 92 y 93 así como documentos de folios 13 y 78).

   II.-

   Sobre el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Del artículo 50 de la Constitución Política se desprende que la protección del ambiente es un mecanismo adecuado para tutelar y mejorar la calidad de vida de todos, lo que hace necesaria la intervención de los Poderes Públicos sobre los factores que pueden alterar su equilibrio y obstaculizar que la persona se desarrolle y desenvuelva en un ambiente sano. La incidencia que tiene el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado dentro de la actividad del Estado, encuentra su primera razón de ser, en que por definición, los derechos no se limitan a la esfera privada de los individuos, sino que tienen asimismo trascendencia en la propia estructura del Estado, en su papel de garante de los mismos y, en segundo término, porque la actividad del Estado se dirige hacia la satisfacción de los intereses de la colectividad. En la jurisprudencia constitucional el concepto de "ambiente", no ha sido limitado a los elementos primarios de la naturaleza, sea el suelo, el aire, el agua, los recursos marinos y costeros, los minerales, los bosques, la diversidad biológica en la flora y fauna, y el paisaje; a partir de los cuales se conforma el marco ambiental sin el cual las demandas básicas -como la alimentación, energía, vivienda, sanidad y recreación- serían imposibles (ver en ese sentido sentencia número 2006-005159 de las trece horas cuatro minutos del siete de abril del dos mil seis). Es importante resaltar que este término se ha entendido de una manera más integral, estableciéndose un concepto "macro-ambiental", al comprender también aspectos referentes a la economía, a la generación de divisas a través del turismo, la explotación agrícola y otros:

   "Por lo anterior, el Derecho Ambiental no debe asociarse sólo con la naturaleza, pues ésta es únicamente parte del ambiente. La política de protección a la naturaleza se vierte también sobre otros aspectos como la protección de la caza, de los bosques, de los parques naturales y de los recursos naturales. Se trata, entonces, de un concepto macro-ambiental, para no dejar conceptos importantes por fuera y así lograr unificar el conjunto jurídico que denominamos Derecho Ambiental" (sentencia número 5893-95, de las nueve horas cuarenta y ocho minutos del veintisiete de octubre de mil novecientos noventa y cinco; y en igual sentido, las número 3705-93, supra citada, y número 2988-99, de las once horas cincuenta y siete minutos del veintitrés de abril de mil novecientos noventa y nueve).

   A partir de la reforma del artículo 50 constitucional, en la cual se consagró expresamente el derecho ambiental como un derecho fundamental, se estableció también -en forma terminante- la obligación del Estado de garantizar, defender y tutelar este derecho, con lo cual, el Estado se constituye en el garante en la protección y tutela del medio ambiente y los recursos naturales. Es a tenor de esta disposición, en relación con los artículos 20, 69 y 89 de la Constitución Política, que se derivó la responsabilidad del Estado de ejercer una función tutelar y rectora en esta materia, según lo dispone la propia norma constitucional en comentario, función que desarrolla la legislación ambiental. Es así como el mandato constitucional establece el deber para el Estado de garantizar, defender y preservar ese derecho.

   "Prima facie garantizar es asegurar y proteger el derecho contra algún riesgo o necesidad, defender es vedar, prohibir e impedir toda actividad que atente contra el derecho, y preservar es una acción dirigida a poner a cubierto anticipadamente el derecho de posibles peligros a efectos de hacerlo perdurar para futuras generaciones. El Estado debe asumir un doble comportamiento de hacer y de no hacer; por un lado debe abstenerse de atentar él mismo contra el derecho a contar con un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, y por otro lado, debe asumir la tarea de dictar las medidas que permitan cumplir con los requerimientos constitucionales" (sentencia número 9193-2000, de las dieciséis horas veintiocho minutos del diecisiete de octubre del dos mil).

   La función de rectoría en la materia ambiental la ostenta el Ministerio de Ambiente y Energía y, a criterio de este Tribunal, comprende no solo el establecimiento de regulaciones adecuadas para el aprovechamiento del recurso forestal y los recursos naturales, según lo dispone también el artículo 56 de la Ley Orgánica del Ambiente, sino que le confiere la importante función de ejercer la rectoría en la materia ambiental, consistente en mantener un papel preponderante en esta materia.

   III.-

   La coordinación entre las dependencias públicas debe garantizar la protección del ambiente. En diversas oportunidades, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la protección del ambiente es una tarea que corresponde a todos por igual, es decir, que existe una obligación para el Estado –como un todo- de tomar las medidas necesarias para proteger el medio, a fin de evitar grados de contaminación, deforestación, extinción de flora y fauna, uso desmedido o inadecuado de los recursos naturales, que pongan el peligro la salud de los administrados. En esta tarea, por institución pública, debe entenderse comprendida tanto la Administración Central –Ministerios, como el Ministerio del Ambiente y Energía y el Ministerio de Salud, que en razón de la materia, tienen una amplia participación y responsabilidad en lo que respecta a la conservación y preservación del ambiente; los cuales actúan, la mayoría de las veces, a través de sus dependencias especializadas en la materia, como por ejemplo, la Dirección General de Vida Silvestre, la Dirección Forestal, y la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA); así como también las instituciones descentralizadas, caso del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, el Instituto Costarricense de Turismo o el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados; tarea en la que, por supuesto, tienen gran responsabilidad las municipalidades, en lo que respecta a su jurisdicción territorial. Es por ello, que podría pensarse que esta múltiple responsabilidad provocaría un caos en la gestión administrativa, lo cual no es cierto, por cuanto a fin de evitar la coexistencia simultánea de esferas de poder de diferente origen y esencia, la duplicación de los esfuerzos nacionales y locales, así como la confusión de derechos y obligaciones entre las diversas partes involucradas, es que se hace necesario establecer una serie de relaciones de coordinación entre las diversas dependencias del Poder Ejecutivo y las instituciones descentralizadas, y entre éstas con las municipalidades, a fin de poder llevar a cabo las funciones que les han sido encomendadas. Esta Sala con anterioridad –y en forma bastante clara- se refirió al principio de coordinación de las dependencias públicas con las municipalidades en la realización de fines comunes -lo cual, obviamente se debe hacer extensivo a la relación que en esta importante función realizan las instituciones de la Administración Central y las descentralizadas-, para lo cual se remite a lo indicado en aquella ocasión (sentencia número 5445-99, de las catorce horas treinta minutos del catorce de julio de mil novecientos noventa y nueve):

   "De manera que la coordinación es la ordenación de las relaciones entre estas diversas actividades independientes, que se hace cargo de esa concurrencia en un mismo objeto o entidad, para hacerla útil a un plan público global, sin suprimir la independencia recíproca de los sujetos agentes. Como no hay una relación de jerarquía de las instituciones descentralizadas, ni del Estado mismo en relación con las municipalidades, no es posible la imposición a éstas de determinadas conductas, con lo cual surge el imprescindible «concierto» interinstitucional, en sentido estricto, en cuanto los centros autónomos e independientes de acción se ponen de acuerdo sobre ese esquema preventivo y global, en el que cada uno cumple un papel con vista en una misión confiada a los otros. Así, las relaciones de las municipalidades con los otros entes públicos, sólo pueden llevarse a cabo en un plano de igualdad, que den como resultado formas pactadas de coordinación, con exclusión de cualquier forma imperativa en detrimento de su autonomía, que permita sujetar a los entes corporativos a un esquema de coordinación sin su voluntad o contra ella; pero que sí admite la necesaria subordinación de estos entes al Estado y en interés de éste (a través de la «tutela administrativa» del Estado, y específicamente, en la función de control la legalidad que a éste compete, con potestades de vigilancia general sobre todo el sector).”

   Por otro lado, las omisiones al deber de protección del ambiente y de cumplimiento de la normativa ambiental son de relevancia constitucional, por cuanto a consecuencia de la inercia de la Administración en esta materia, se puede producir un daño al ambiente y a los recursos naturales, a veces, de similares o mayores consecuencias, que de las derivadas de las actuaciones de la Administración; como lo es la autorización de planes reguladores, o construcciones sin la aprobación del estudio de impacto ambiental por parte Secretaría Técnica Nacional Ambiental, o la falta de control y fiscalización en la ejecución de los planes de manejo de las áreas protegidas por parte de la Dirección General de Vida Silvestre del Ministerio del Ambiente y Energía, o el permitir el funcionamiento de empresas sin los permisos de salud en lo que respecta al tratamiento de aguas negras o residuales (Acueductos y Alcantarillados y Ministerio de Salud), o no verificar los controles sónicos en bares, karaokes y discoteques (municipalidades y Ministerio de Salud), entre otros (ver al respecto sentencia número 2006-005159 de las trece horas cuatro minutos del siete de abril del dos mil seis).

   IV.-

   Sobre las aguas subterráneas. El tema de las aguas subterráneas ha sido ampliamente analizado por este Tribunal en la sentencia número 2004-001923 de las catorce horas cincuenta y cinco minutos del veinticinco de febrero del dos mil cuatro. En esa sentencia se indicó:

   “V.-

   AGUAS SUBTERRÁNEAS. Frente a las aguas denominadas superficiales, en cuanto discurren sobre la corteza terrestre, y pueden ser objeto de aprovechamientos comunes o especiales, se encuentran las subterráneas. Las aguas subterráneas son aquellas que se encuentran bajo la superficie terrestre ocupando los espacios vacíos en el suelo o las rocas, su fuente más importante lo son las precipitaciones pluviales que se infiltran en el suelo. El suelo, por su parte, está compuesto por dos niveles que son los siguientes: a) Superior o zona de aireación, en el cual los espacios vacíos están ocupados por el aire y el agua infiltrada que desciende por gravedad y b) otro debajo de éste denominado zona de saturación, en la que los espacios vacíos están llenos de agua que se mueve lentamente y cuyo nivel superior se denomina tabla de agua, nivel hidrostático o freático. Las aguas incluidas en los espacios porosos de la zona de saturación, en formaciones geológicas, se denominan mantos acuíferos o de aguas subterráneas. El gradiente hidráulico es la diferencia de altitud entre dos puntos de la misma tabla de agua –nivel freático-, en relación con su distancia horizontal, la velocidad de movimiento de las aguas subterráneas depende, en esencia, del gradiente hidráulico. Las aguas subterráneas son parte esencial del ciclo hidrológico, así del total del agua de la hidrosfera el 2,4% es agua dulce, de esta un 78,1% se encuentra congelada, un 21,5% corresponde a las aguas subterráneas y un 0,4% son superficiales que se encuentran en ríos y lagos. En la región centroamericana la principal fuente de abastecimiento público son las aguas subterráneas, frente a las superficiales que están notablemente expuestas a su contaminación y degradación por las nocivas prácticas del uso de la tierra y la expansión urbana descontrolada. Para el caso particular de nuestro país se ha estimado que la recarga potencial anual de aguas subterráneas es de aproximadamente 47 000 millones de metros cúbicos por año, lo que significa un 20% de la precipitación, igualmente se ha calculado que de los 750 000 metros cúbicos de agua diarios para consumo humano que se utilizan, un 70% ( 500 000 metros cúbicos por día) provienen de captaciones de aguas subterráneas. El consumo y uso de las aguas subterráneas, respecto de las superficiales, presenta ventajas cualitativas y cuantitativas evidentes y claras como las siguientes: a) La inversión para la extracción y explotación de las aguas subterráneas potables se realiza en forma gradual dependiendo del aumento de la demanda del servicio y las áreas de captación pueden ser ubicadas cerca del lugar donde se produce la demanda, todo lo cual reduce los costos de conducción, tratamiento y almacenamiento; b) la calidad físico-química natural de las aguas subterráneas es más constante que las superficiales y es potable con poco o ningún tratamiento; c) al existir suelo o rocas por sobre las aguas subterráneas se encuentran más protegidas de la contaminación de origen natural o humano; d) las variaciones en cantidad y disponibilidad en épocas secas o de precipitación pluvial son mínimas comparadas con las de las aguas superficiales; e) constituyen una reserva estratégica para hacerle frente a estados de emergencia por calamidad pública, conmoción interna (v. gr. terremotos, huracanes, erupciones volcánicas, etc.) o guerra.

   VI.-

   AGUAS SUBTERRÁNEAS Y DERECHOS FUNDAMENTALES. El tema de las aguas subterráneas se encuentra íntimamente ligado a varios derechos fundamentales recogidos en el texto constitucional e instrumentos internacionales de derechos humanos. Nuestra Constitución Política, en su artículo 50, enuncia el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, el cual se logra, entre otros factores, a través de la protección y conservación de la calidad y cantidad del agua para consumo y uso humano y para mantener el equilibrio ecológico en los hábitats de la flora y la fauna (v. gr. humedales) y, en general, de la biosfera como patrimonio común de la humanidad. Del mismo modo, el acceso al agua potable asegura los derechos a la vida –“sin agua no hay vida posible” afirma la Carta del Agua aprobada por el Consejo de Europa en Estrasburgo el 6 de mayo de 1968-, a la salud de las personas –indispensable para su alimento, bebida e higiene- (artículo 21 de la Constitución Política) y, desde luego, está asociado al desarrollo y crecimiento socio-económico de los pueblos para asegurarle a cada individuo un bienestar y una calidad de vida dignos (artículo 33 de la Constitución Política y 11 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos). La escasez, la falta de acceso o disponibilidad y la contaminación de ese líquido preciado provoca el empobrecimiento de los pueblos y limita el desarrollo social en grandes proporciones. Consecuentemente, la protección y explotación de los reservorios de aguas subterráneas es una obligación estratégica para preservar la vida y la salud de los seres humanos y, desde luego, para el adecuado desarrollo de cualquier pueblo. En el año 1995 se estimó que 1000 millones de habitantes no tenían acceso al agua potable y se calcula que para el año 2025 cerca de 5.500 millones de personas tendrán escasez de agua, siendo que anualmente mueren entre 5 y 10 millones de personas por uso de agua no tratada. En otro orden de ideas, actualmente, se ha reconocido el deber de preservar, para las generaciones futuras, unas condiciones de existencia al menos iguales a las heredadas (desarrollo sostenible), por lo que la necesidades del presente deben ser satisfechas sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones para hacerlo con las propias (Principio 2 de la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano, Estocolmo, 1972). En esencia, el agua, desde un punto de vista económico y ecológico, es un bien preciado, puesto que, es indispensable para cualquier actividad humana (industrial, agrícola, doméstica, comercial, servicios etc.), como fuente de energía, materia prima, vía de transporte, soporte de actividades recreativas y elemento constitutivo para el mantenimiento de los ecosistemas naturales –uso del agua no contaminante o compatible con el ambiente-.

   VII .-

   Naturaleza y Régimen Jurídico de las Aguas Subterráneas, Mantos Acuíferos y Áreas de Recarga: BIENES DE DOMINIO PÚBLICO. En nuestro sistema jurídico no existe un único cuerpo normativo sistemático y coherente que regule de forma global la protección, extracción, uso, gestión y administración eficiente de los recursos hídricos. Adicionalmente, la poca legislación existente se centra, preponderantemente, en las aguas superficiales obviando a las subterráneas. Como es propio y consustancial al Derecho Administrativo, se puede constatar en esta materia una dispersión normativa y un conjunto fragmentado, caótico y ambiguo de normas sectoriales que regulan aspectos puntuales quedando serias lagunas y antinomias, todo lo cual también dificulta, seriamente, la gestión ambiental por parte de los entes públicos encargados de la materia. Obviamente, la escasa regulación de las aguas subterráneas no constituye la excepción a la regla anteriormente señalada. En el Derecho de Aguas se han sostenido diversas tesis acerca de su naturaleza jurídica –cuya variación depende de la evolución histórica-. Así a las aguas subterráneas se les ha reputado como a) bienes privados, por lo que son una res nullius apropiable por su alumbrador, esto es, por el propietario del terreno en el que surjan, siguiéndose la máxima del Derecho Romano según la cual la propiedad se extiende desde el cielo hasta el infierno. Las regulaciones decimonónicas sobre el recurso hídrico (v. gr. Ley de Aguas española de 1879 que inspiró a muchas legislaciones latinoamericanas, entre ellas, a nuestra Ley de Aguas de 1942) le darán a las aguas subterráneas un carácter de b) bien mixto, por lo que serán privadas las que el dueño de un terreno particular haga alumbrar y públicas las que nacen en un terreno de dominio público o las primeras después de haberlas utilizado su propietario. Finalmente, a partir del siglo XX, muchas legislaciones van a calificar todas las aguas subterráneas como c) bienes de dominio público, a partir de la indubitada unidad del ciclo hidrológico, con lo que pasan a conformar lo que se ha denominado el “dominio público hidráulico” como parte del dominio natural y no artificial; esta posición concibe el agua como un recurso unitario subordinado al interés general por lo que no se debe distinguir entre superficiales y subterráneas, puesto que, se encuentran íntimamente vinculadas para mantener su calidad y cantidad. De acuerdo con esta última tesis, las aguas subterráneas no son apropiables por ningún particular y su calificación como bienes de dominio público constituye título suficiente para someterlas a un régimen de intervención administrativa muy fuerte e intenso en aras de garantizar su integridad y calidad y de apartarlas de los modos de adquisición y disfrute propios del Derecho Privado. En nuestro ordenamiento jurídico, a partir de una serie de normas dispersas, se puede determinar la naturaleza jurídica de las aguas subterráneas, con evidentes variaciones, según el devenir histórico- legislativo. La Ley de Aguas No. 276 del 27 de agosto de 1942 y sus reformas, en su artículo 1°, incisos IV, VIII y IX califica, respectivamente, como aguas de dominio público “Las de los (...) manantiales (...)”, “Las de los manantiales que broten en las playas, zonas marítimas, cauces, vasos o riberas de propiedad nacional y, en general, todas las que nazcan en terrenos de dominio público” y “Las subterráneas cuyo alumbramiento no se haga por medio de pozos”, puesto que, el ordinal 4°, inciso III, de ese texto legal reputa de dominio privado –y, por ende, pertenecientes al dueño del predio- “Las aguas subterráneas que el propietario obtenga de su propio terreno por medio de pozos”, siendo que los sobrantes – de pozos concesionados para obtener agua con fines no domésticos y necesidades ordinarias- que salgan del terreno se convertirán en aguas de dominio público. Evidentemente, la Ley de Aguas de 1942 sigue una tesis mixta acerca de la naturaleza jurídica de las aguas subterráneas, puesto que, conjuga el carácter res nullius y, por consiguiente, apropiable de éstas si son alumbradas en terrenos privados con el demanial si surgen en un terreno cuyo titular es un ente público. Serán dos leyes posteriores, dictadas durante el curso del último cuarto del siglo pasado, las que reformaron o modificaron, tácitamente lo establecido en los artículos 1°, incisos IV, VIII y IX y 4°, inciso III, de la Ley de Aguas. En realidad, estos dos nuevos instrumentos normativos se inscriben en la corriente contemporánea de concebir las aguas subterráneas como bienes del dominio público en virtud de la unidad del ciclo hidrológico, por lo que son título habilitante suficiente para admitir un fuerte régimen de intervención administrativa para conservar la cantidad, calidad y asegurar una explotación racional y sostenida de los recursos hídricos. Así, el Código de Minería, Ley No. 6797 del 4 de octubre de 1982 y sus reformas, en su numeral 4° dispuso lo siguiente “(...) las fuentes y aguas minerales y las aguas subterráneas y superficiales, se reservan para el Estado y sólo podrán ser explotados por éste, por particulares de acuerdo con la ley, o mediante una concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa (...)”, de esta forma se produjo una publificación y nacionalización de todas las aguas subterráneas del país, incluso las que son alumbradas mediante un pozo ubicado en un predio particular para uso domésticos o necesidades ordinarias. Ulteriormente, la Ley Orgánica del Ambiente, No. 7554 del 13 de octubre de 1995 y sus reformas, en el numeral 50 -cuyo epígrafe es “Dominio público del agua”- reforzó esa declaratoria de demanialidad y preceptúo que “El agua es de dominio público, su conservación y uso sostenible son de interés social”, este instrumento legislativo supone una afectación expresa, de las aguas continentales (aguas superficiales y subterráneas -al no distinguirlas-) al demanio público del Estado y califica de interés social, con lo que se dejó expedito el camino para eventuales expropiaciones o limitaciones por razón de interés social (artículo 45 de la Constitución Política), su protección, preservación o conservación y uso sostenido o racional.

   VIII.-

   Mantos Acuíferos, Áreas de Recarga y Descarga. El acuífero es un estrato o formación geológica (depósitos no consolidados de materiales sueltos tales como arenas, gravas, mezclas de ambos, rocas sedimentarias como la caliza, rocas volcánicas, etc.) que permite la circulación del agua por sus poros o grietas, por lo que el ser humano puede aprovecharla en cantidades económicamente apreciables para atender sus necesidades. En un sentido muy lato, los mantos acuíferos son las formaciones geológicas que contienen agua, la han contenido y por las cuales el agua fluye o circula. Dos de los parámetros hidrogeológicos para definir el funcionamiento de un manto acuífero –relación entre la recarga y la extracción del agua o descarga- son la porosidad o permeabilidad –conductividad hidráulica- y el coeficiente de almacenamiento. Existen una serie de formaciones geológicas que no deben confundirse con los mantos acuíferos, así los (a) acuícludos son formaciones geológicas que contienen agua en su interior pero que no la transmiten impidiendo su explotación; en lo atinente a las aguas subterráneas no renovables, fósiles, muertas, estancadas o no fluyentes contenidas en éstos no cabe la menor duda que también son de dominio público, dado que, los artículos 4° del Código de Minería y 50 de la Ley Orgánica del Ambiente no distinguen entre aguas subterráneas y superficiales y, mucho menos, entre las subterráneas renovables y no renovables, por lo que no se les puede concebir como un res nullis susceptible de apropiación por el alumbrador particular. El (b) acuitardo, por su parte, comprende un conjunto de formaciones geológicas que contienen apreciables cantidades de agua pero las transmiten de forma muy lenta. Finalmente, el (c) acuifugo es aquella formación geológica que no contiene agua ni la puede transmitir. En lo relativo a la tipología de los acuíferos, la hidrogeología, los clasifica, según la presión hidrostática del agua encerrada en los mismos, de la forma siguiente: a) acuíferos libres, no confinados o freáticos en los que existe una superficie libre del agua encerrada en ellos en contacto directo con el aire, su tabla de agua se encuentra a presión atmosférica y no está limitado por una capa impermeable y b) acuíferos cautivos, confinados o a presión en los que el agua está sometida a una presión superior a la atmosférica. También existe la subcategoría de los acuíferos colgados que son aquellos libres con una distribución espacial limitada y existencia temporal. La recarga natural de los mantos acuíferos se produce por el volumen de agua que penetra en éstos durante un período de tiempo a causa de la infiltración de las precipitaciones pluviales o de un curso de agua (v. gr. los ríos influentes). Las áreas de recarga, por consiguiente, son todas las zonas de la superficie del suelo donde las precipitaciones pluviales se filtran en el suelo hasta alcanzar la zona saturada incorporándose al acuífero. La Ley Forestal No. 7575 del 13 de febrero de 1996, en su artículo 3°, inciso l), define las áreas de recarga acuífera como “Las superficies en las cuales ocurre la infiltración que alimenta los acuíferos y cauces de los ríos (...)”. La descarga natural es el volumen de agua que, durante un período de tiempo, sale naturalmente del acuífero a través de los manantiales superficiales, subfluviales o submarinos, por evapotranspiración o por percolación vertical hacía acuíferos inferiores. La descarga artificial se produce a través de la extracción del agua mediante pozos, zanjas, trincheras o túneles. Las áreas de descarga de las aguas subterráneas comprenden todos aquellos puntos en los que la tabla de agua o nivel freáctico intersecta la superficie del suelo –manantiales, nacientes, filtraciones- el curso de un río o los lechos marinos o lacustres.

   IX.-

   Tipología de los Mantos Acuíferos en Costa Rica. En nuestro país se reconocen dos tipos de familias de acuíferos: a) V. o fisurados, formados en rocas ígneas (volcánicas e intrusivas), representan los de mayores dimensiones y mejor calidad y b) Sedimentarios o granulares en formaciones superficiales. En cuanto al primer tipo debe indicarse que las rocas ígneas, naturalmente, no tienen permeabilidad, poseen una porosidad secundaria originada en la presencia de fracturas o fisuras originadas por enfriamiento o eventos tectónicos (áreas vinculadas a fallas geológicas) con lo que adquieren aptitud hidrogeológica. Este tipo de acuíferos surge en las zonas altas donde las precipitaciones son elevadas y particularmente existen rocas volcánicas, ejemplos conocidos y estudiados de éstos son los acuíferos del Valle Central (v. gr. Colima Superior e Inferior y Barva). Desde la perspectiva de la hidrogeología, nuestro país presenta condiciones ideales y excepcionales para la explotación racional y mesurada de las aguas subterráneas, puesto que la Cordillera Volcánica Central está constituida por suelos volcánicos con una elevada capacidad natural de infiltración, siempre y cuando no hayan sido compactados o erosionados por las actividades humanas, con lo que cumplen una función esencial al regular la escorrentía de las aguas superficiales y la recarga de los acuíferos. La alta permeabilidad de los mantos de lava fracturados y brechosos y las condiciones de alta precipitación pluvial favorecen la formación de acuíferos de alto potencial. Las tobas existentes, a su vez, se comportan como rocas de poca permeabilidad que permiten la constitución de acuitardos que son la base de los acuíferos y permiten la transferencia vertical de aguas entre éstos. La ubicación y geomorfología de la Cordillera Volcánica Central, con todos sus acuíferos, es una fuente de primer orden de agua para satisfacer las necesidades de, por lo menos, la mitad de la población del país, incluido la Gran Área Metropolitana y poblaciones circunvecinas. La utilización del agua subterránea en esta zona se efectúa mediante pozos o la captación de manantiales para usos domésticos, industriales, agropecuarios. En la Cordillera Volcánica Central, para el año 1996, el SENARA tenía registrados 3.460 pozos de uso variado y 353 manantiales para abastecimiento público empleados por el ICAA, las corporaciones municipales, las asociaciones administradoras de acueductos rurales y otros entes. También se han localizado este tipo de acuíferos en las formaciones de Liberia y Bagaces (Provincia de Guanacaste). Se encuentra plenamente establecido que este tipo de acuíferos, por sus características petrofísicas, son más vulnerables a la contaminación en sus áreas de recarga cuando no se encuentran en zonas protegidas o reservadas y expuestos a actividades antrópicas como la deforestación, urbanización descontrolada y actividades agropecuarias intensivas y extensivas que conllevan el uso de plaguicidas y agroquímicos, por lo que se encuentran expuestos a una peligrosa y lenta degradación en su calidad ambiental. Los acuíferos superficiales están conformados por capas de rocas no consolidadas de origen reciente y diverso, se trata de rellenos aluviales de algunos valles que pueden alcanzar espesores de unos pocos metros a cien metros, están separados de la superficie por una delgada y permeable capa de suelo por lo que son altamente vulnerables a la contaminación, sobre todo cuando se encuentran debajo de zonas de ocupación antrópica (desarrollo urbano, industrial o de cultivos agrícolas). Este tipo de acuíferos son explotados en la región del Pacífico Central, como, por ejemplo, el relleno aluvial del Valle del Río Barranca que contiene dos acuíferos costeros que son el de Barranca y El Roble.

   X.-

   CONTAMINACION DE LAS AGUAS SUBTERRANEAS. A diferencia de la contaminación de las aguas superficiales que suele ser patente y visible, lo que permite tomar acciones ambientales tendentes a mitigarla o erradicarla, la de las aguas subterráneas, por su propia naturaleza, suele pasar inadvertida y se hace evidente cuando ha alcanzado grandes proporciones. Los mantos acuíferos por la lenta circulación de las aguas, la capacidad de absorción del terreno y otros factores, pueden tardar mucho tiempo en mostrar la contaminación. Adicionalmente, el gran volumen de las aguas contenido hace que las contaminaciones extensas tarden un lapso prolongado en manifestarse o bien cuando se trata de contaminaciones localizadas se detectan cuando fluyen en algún sitio de explotación. Ciertamente, este tipo de aguas tienen una resistencia a contaminarse, sin embargo cuando esta se produce su regeneración puede ser extraordinariamente lenta y en ocasiones es irreversible por el alto costo de los medios para hacerlo. Está demostrado que los intentos para reparar el daño producido por contaminación a un acuífero para lograr, de nuevo, niveles de potabilidad del agua no han tenido éxito, las tecnologías para su limpieza han contribuido poco a reducir el daño y los métodos son económicamente muy elevados. A lo anterior debe agregarse la falta de infraestructura organizacional, recursos materiales, financieros y humanos, en este último caso, debidamente capacitados para evaluar, medir y, en general, monitorear la calidad de esta agua y la dimensión exacta de su contaminación. La degradación y contaminación de los mantos acuíferos le impone al legislador y a las administraciones públicas la tarea urgente e impostergable de protegerlos. La contaminación de las aguas subterráneas puede ser directa o indirecta, lo es del primer tipo cuando se introducen directamente las sustancias contaminantes en el acuífero como el caso de los pozos negros o pozos de inyección, lo es del segundo tipo cuando con dilución se produce por contaminación de la recarga natural. Los agentes de contaminación pueden ser de muy diversa índole, esto es, minerales, orgánicos degradables (excretas y purinas), órganicos poco o no degradables (pesticidas, detergentes, hidrocarburos), biológicos (bacterias, virus, algas), radioactivos y gaseosos. La contaminación de los acuíferos depende de los condicionantes geológicos, hidráulicos y químicos de cada lugar o emplazamiento, por lo que está en función de factores locales razón por la cual se precisa del conocimiento de cada zona y del estudio de casos similares. Los orígenes de la contaminación de los acuíferos pueden ser de muy diversa índole, tales como los siguientes: a) contaminación por actividad doméstica, la cual es orgánica y biológica y nace de tanques sépticos, fugas del sistema de alcantarillado, vertido de aguas negras, a lo que se debe agregar el aumento de productos químicos de uso doméstico como los detergentes; b) contaminación por actividades agrícolas, tenemos aquí el uso de abonos artificiales a base de nitratos, fosfatos y potasa o naturales -a base de estiércol-, el riego con aguas residuales y de alta salinidad y el uso de pesticidas (insecticidas, herbicidas y plaguicidas); c) contaminación por la ganadería, esencialmente, es orgánica y biológica, similar a la doméstica pero más intensa cuando se trata de granjas intensivas; d) contaminación por aguas superficiales, cuando recargan y se encuentran, a su vez, contaminadas; e) contaminación por intrusión salina, se produce cuando las aguas marinas y saladas se introducen en las regiones costeras por la sobreexplotación, a través de pozos, de los acuíferos costeros; f) contaminación por actividades mineras – mineral –, se relaciona con evacuaciones de aguas de mina y lavaderos de mineral; g) contaminación por actividades industriales, este tipo es tan variado como el tipo de industria que la origina, siendo especialmente nocivas las provocadas por metales pesados provenientes de la industria metalúrgica, así como de las industrias químicas, petroquímicas de alimentos (sustancias orgánicas) y bebidas (detergentes); h) contaminación por actividades nucleares, aunque excepcional en nuestro medio, puede provenir de plantas de tratamiento de combustibles irradiados y de minerales radioactivos y de la actividad médica; i) contaminación a través de pozos mal construidos, los pozos pueden intercomunicar varios mantos acuíferos y cuando tienen entubamientos rotos o corroídos en niveles de aguas de mala calidad o que permiten la entrada de aguas superficiales pueden provocarla; j) contaminación a través del vertido de aguas residuales a través de pozos negros, tanques sépticos, fugas de la red de alcantarillado o vertido indiscriminado a las cuencas hidrográficas; k) contaminación por vertido de desechos sólidos, se produce cuando se construye un relleno sanitario en terrenos permeables o no impermeabilizados a través de los lixiviados; l) contaminación por pozos de inyección -forma de utilización del subsuelo como almacén de residuales- mal proyectados, construidos o utilizados.

   XI.-

   CONTAMINACIÓN DE LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS EN EL VALLE CENTRAL DE COSTA RICA. La principal amenaza de contaminación de los mantos acuíferos en Costa Rica y, por consiguiente, de las aguas subterráneas lo constituyen dos factores: a) el crecimiento de la población y la expansión urbana descontrolada sobre las áreas de recarga, fenómenos que generan lixiviados de desechos sólidos y líquidos de origen doméstico e industrial, la incapacidad de infiltración de los suelos, la impermeabilización de las zonas de recarga y la sobreexplotación de los acuíferos; b) la utilización de agroquímicos en la agricultura intensiva del café, banano, algodón, plantas ornamentales y c) impermeabilización de las áreas de recarga por cambios en el uso del suelo, deforestación y ganadería extensiva. En el caso de los acuíferos que abastecen el Gran Área Metropolitana (Colima Superior e Inferior, La Libertad y Barva) se han observado evidencias de algún impacto de contaminación bactereológica, industrial e incremento de nitratos, por la expansión urbana y la agricultura intensiva en las áreas de recarga. En lo relativo a los nitratos, pese a la buena calidad físico-química y batereológica del agua, se ha detectado una tendencia al incremento de las concentraciones de nitrato, gradiente hidráulica abajo, lo que denota que el agua subterránea está siendo afectada, directa o indirectamente, por la descarga de tanques sépticos y el uso de fertilizantes nitrogenados utilizados en las hortalizas y cafetales. De la misma forma, se ha detectado una sobreexplotación de las aguas subterráneas por extracciones concentradas lo que ha causado un descenso en los niveles de agua y en el caudal de los manantiales y una eventual impermeabilización de las áreas de recarga al estar ubicados los acuíferos en las zonas de mayor crecimiento urbano con un acelerado desarrollo habitacional mediante urbanizaciones, cuyos efectos, según se estima, serían importantes si se impermeabiliza una zona mayor al 20% del área de recarga.

   XII.-

   PROTECCIÓN DE LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS. Por las características de la contaminación de los mantos acuíferos destinados al abastecimiento público y su difícil regeneración, las medidas para evitar la contaminación deben ser preventivas y protectoras, mediante la prohibición de ciertas actividades humanas en determinadas zonas u ordenando medidas de seguridad sobre ciertas actividades potencialmente contaminantes. Nuestro ordenamiento jurídico-administrativo (legislación, reglamentos y decretos) carece, lamentablemente, de una regulación precisa, clara y completa para la protección de los mantos acuíferos, zonas de recarga y áreas de captación de aguas subterráneas. En la legislación extranjera (v. gr. Ley de Aguas española 29/1985 del 2 de agosto) se prevén algunas potestades extraordinarias de intervención administrativa en la economía del agua que atañen directamente a la protección de los mantos acuíferos, en aras de lograr un aprovechamiento sostenido de los recursos hídricos, esto es, para garantizar una disponibilidad de agua en cantidad suficiente y calidad requerida para atender la necesidades humanas y ecológicas presentes y futuras. Estas potestades administrativas extraordinarias, que deben ser admitidas en nuestro ordenamiento jurídico - pese a su falta de regulación- como implícitas en la competencia expresa y general de protección y conservación de las aguas subterráneas que tienen atribuidas el Estado y los entes descentralizados del sector hídrico, tienen sustento en la necesidad de lograr una utilización racional y equilibrada del agua. La escasez y degradación de las condiciones naturales del recurso hídrico imponen la posibilidad administrativa de adoptar tales medidas para evitar su agotamiento o deterioro irreversible y de superar, temporalmente, los efectos nocivos que pueda generar una crisis hídrica. Este tipo de medidas administrativas suponen diversas restricciones y controles drásticos sobre los múltiples usos o aprovechamientos de agua –en especial los generales o especiales de carácter privado- y sobre las actividades preexistentes que puedan afectar el recurso en cuanto se justifican en un interés público, por lo que no afectan el derecho de propiedad o la integridad del patrimonio. En esencia, tales medidas deben ser reputadas como limitaciones de interés social que no vacían de contenido el derecho de propiedad o amplían el dominio público sobre las aguas subterráneas sin previa indemnización sino que moldean su contenido esencial por lo que deben ser soportadas, al tratarse de un sacrificio o una carga general, por todos los usuarios, los que, en último término, son los beneficiarios de éstas, en tanto están orientadas a corregir una situación coyuntural de carestía o contaminación inminente que afecta la economía del recurso hídrico en una zona determinada. Tales medidas administrativas de intervención, virtualmente contenidas en los artículos 32 de la Ley de Aguas de 1942 y 10° del Reglamento de Perforación y Explotación de Aguas Subterráneas (Decreto Ejecutivo No. 30387 del 29 de abril del 2002), pueden ser las siguientes:

   a) Perímetros de protección de los mantos acuíferos: Una de los instrumentos más novedosos en la protección de los recursos hídricos es la definición de perímetros de protección para la conservación del recurso y de su entorno. Esta medida de intervención administrativa busca preservar la calidad y cantidad del agua contenida pero también de su continente, esto es, de la formación geológica denominada acuífero. Esa actividad consiste en proyectar y trazar sobre la superficie una demarcación bajo la que se asienta un acuífero o parte de éste, en la que se establece un régimen específico de utilización del dominio hidráulico –ordenación y restricción de las concesiones de agua preexistentes, impedimento de otorgar nuevas- y de control de las actividades e instalaciones que puedan afectarlo –a través de autorizaciones- (v. gr. minas, canteras; actividades urbanas que incluyan tanques sépticos, cementerios, rellenos sanitarios –almacenamiento, transporte y tratamiento de residuos sólidos y líquidos-; actividades agrícolas y ganaderas con depósito y distribución de fertilizantes y plaguicidas, riego con aguas residuales y granjas; actividades industriales con almacenamiento, transporte y tratamiento de hidrocarburos líquidos o gaseosos, productos químicos, farmacéuticos y radiactivos, industrias alimentarias y mataderos, etc.). Evidentemente, la definición de perímetros por las autoridades nacionales –MINAE e ICAA- debe ser respetada por los gobiernos locales (Municipalidades) y el INVU (dada su competencia residual en materia de planificación urbana en ausencia de planes reguladores locales) para compatibilizar, desarrollar y reflejar efectivamente los condicionamientos establecidos en la definición de los perímetros de protección en la normativa contenida en los respectivos Planes Reguladores sobre los usos de suelo o de ordenación del territorio (v. gr. reglamento de zonificación, de construcciones, etc.). Obviamente, a lo anterior debe añadirse la protección alrededor de las áreas de captación (pozos -PPP: perímetros de protección de los pozos-, manantiales, nacientes, etc.-), mediante la definición de una zona alrededor en la que se prohíban o limiten determinadas actividades humanas regulándose o controlándose el uso del suelo. La determinación del perímetro depende de la zona de captura o de carga del pozo (ZOC) y su extensión depende de las características y propiedades del área de captación y del terreno de recarga, puesto que, las normas no pueden ser iguales para el caso de terrenos permeables o fisurados que para los que tengan formaciones impermeables. La definición de perímetros debe conjugarse con la cartografía de vulnerabilidad o susceptibilidad natural de los mantos acuíferos de abastecimiento a las cargas de contaminación antrópica, en función de sus características hidrogeológicas y geoquímicas, ante problemas de contaminación antropogénica, lo que se logra mediante el levantado de mapas. Sendas medidas, perímetros de protección y la cartografía de vulnerabilidad son idóneas para poder reubicar a tiempo un determinado tipo de actividad, la fuente de abastecimiento o, en último término, introducir métodos e instrumentos técnicos para el tratamiento y disposición de los agentes contaminantes. Las medidas a tomar a partir de los perímetros y cartografía de vulnerabilidad varían según se trate de una (a) área sin ocupación territorial, siendo útil para definir las actividades que en el futuro puedan instalarse o no; (b) áreas ya ocupadas, en cuyo caso se efectúa un mapeo de la vulnerabilidad natural y de las áreas con mayor susceptibilidad a la contaminación, pudiéndose, ante la amenaza de un índice elevado de contaminación, reubicar las actividades, las fuentes de abastecimiento e introducir tecnología para el tratamiento y disposición de contaminantes; (c) áreas ya contaminadas, para lo cual se podrán buscar fuentes alternas, evitar la propagación de las plumas de contaminación y, de ser posible, por su elevado costo, tratar las aguas del acuífero después de su extracción; (d) áreas para nuevas captaciones, supuesto en el cual se debe inventariar las actividades potencialmente contaminantes y el área de impacto de cada una de éstas.

   b) Declaración de acuífero sobreexplotado: La sobreexplotación de un acuífero sobreviene cuando las extracciones o aprovechamientos son tan intensivos –descarga- y fuertes que superan los volúmenes de la recarga, con lo que las reservas de agua del acuífero se disminuyen progresivamente y se degradan. La sobreexplotación provoca nefastos efectos económicos y naturales; entre los primeros, los usuarios pueden experimentar el encarecimientos de los costos de extracción –más energía para hacer fluir las mismas cantidades de agua o gastos para reprofundizar un pozo para alcanzar el nivel de agua-, agotamiento de los pozos ubicados en la zonas periféricas del acuífero y en las de mayor concentración de perforaciones; entre los efectos de carácter natural, está la merma en los caudales de aguas en manantiales, ríos, arroyos, quebradas, lagunas, lagos y humedales con lo que se pone en peligro la existencia de éstos y la afectación de la capacidad de las formaciones geológicas – acuíferos – para almacenar agua al disminuir el espacio intersticial en las rocas por falta de la presión interior que aporta el agua, la subsidiencia del terreno por compactación, con alteración del acuífero, aparición de grietas y corrimiento de laderas. En la hipótesis de la sobreexplotación del acuífero, la autoridad administrativa competente puede declarar ese estado para revertir el estado de cosas a través de una ordenación, restricción y reparto de las extracciones o aprovechamientos preexistentes para lograr una explotación racional y la inmediata suspensión de las solicitudes nuevas o de modificación de concesiones pendientes a ese momento. Desde luego, que, también, se pueden implementar medidas de ahorro y buena utilización de los recursos como el tratamiento y depuración de las aguas residuales para ser reutilizadas en el riego de ciertos cultivos, sistemas de riego por goteo o nocturno para paliar los efectos de la evapotranspiración, la recarga artificial, etc..

   c) Declaración de acuífero en proceso de intrusiones salinas : Se estima que un acuífero está en proceso de salinización cuando, como consecuencia directa de las extracciones, se registran aumentos generalizados y progresivos de concentración salina de las aguas captadas con lo que se corre el peligro de convertirse en inutilizables. La salinización supone una reducción del espesor de la capa de agua dulce bajo la que asciende el agua marina, de modo que el agua de los pozos deja de ser potable e, incluso, inservible para usos domésticos o de riego, siendo la recuperación de acuífero muy difícil o casi imposible. Este problema que se puede presentar en nuestro país, sobre todo, en los acuíferos costeros sobreexplotados –intrusión de origen marítimo- de forma gradual o generalizada, aunque no cabe descartar, en otros puntos, la intrusión de origen continental. La causa de la intrusión salina se encuentra en una explotación irracional o sobreexplotación, por lo que deben implementarse medidas similares a las dispuestas para cuando se produce ese problema tales como la ordenación, restricción y reparto de los aprovechamientos o usos preexistentes y suspensión de las solicitudes nuevas o de modificación de concesiones.

   d) Estados de necesidad y crisis hídrica: En circunstancias anómalas, excepcionales y coyunturales que provocan una calamidad pública o conmoción interna (v. gr. sequías extraordinarias, sobreexplotación grave de acuíferos o intrusión salina generalizada de éstos), el Estado –a través del Poder Ejecutivo- y, con fundamento en el principio de necesidad, puede adoptar las medidas necesarias e idóneas respecto a la utilización del dominio público hidráulico para superar ese estado de cosas o evitar que se agrave. Cuando cesa el estado de necesidad y se restablece la normalidad se pueden adoptar otro tipo de medidas como las anteriormente expuestas (perímetros de protección, declaración de acuíferos sobreexplotados o en proceso de salinización).

   XIII.-

   PROTECCIÓN JURÍDICA DE LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS EN COSTA RICA. El artículo 31 de la Ley de Aguas No. 246 del 27 de agosto de 1942, declara como “reserva de dominio a favor de la Nación” lo siguiente: “a) Las tierras que circunden los sitios de captación o tomas surtidoras de agua potables, en un perímetro no menor de doscientos metros de radio; b) La zona forestal que protege o debe proteger el conjunto de terrenos en que se produce la infiltración de aguas potables (...)”. Esta declaratoria resulta de suma importancia, puesto que, a partir de la misma surge la obligación del Estado, a través de sus órganos competentes, de fijar y determinar las áreas de protección perimetral de los pozos o áreas de captación –de 200 metros- y, desde luego, de las áreas de recarga de los mantos acuíferos –zona en que “se produce la infiltración de aguas potables”- que cuenten o deban contar con una capa forestal para su protección que son tan sensibles para su conservación y protección. De la misma forma, a partir de tal afectación expresa, el Estado puede ejercer las acciones reivindicatorias y posesorias para garantizar la indemnidad de esas zonas y substraerlas de todo tipo de contaminación sometiéndolas a un fuerte régimen de control del uso del suelo, atribución que, muy probablemente, ha omitido ejercer de forma oportuna y exacta. El numeral 32 de la Ley de Aguas de 1942 establece que “Cuando en un área mayor de la anteriormente señalada exista peligro de contaminación en las aguas superficiales o en las subterráneas, el Poder Ejecutivo, por medio de la Sección de Aguas Potables –actualmente ICAA- (...) dispondrá en el área dicha las medidas que juzgue oportunas para evitar el peligro de contaminación”, esta norma le impone un ineludible deber de colaboración y cooperación al Poder Ejecutivo con el ICAA para adoptar todos los actos y providencias administrativas oportunas y convenientes para conjurar el peligro de contaminación en un área mayor a los perímetros de protección de las áreas de recarga de los acuíferos y zonas de captación. El contenido de la norma es sumamente significativo y rico, puesto que, habilita al Estado para adoptar cualquier medida oportuna para evitar los daños y perjuicios irreversibles que podría provocar un estado de emergencia por crisis hídrica. Evidentemente se trata, también, de una competencia que no ha sido ejercida responsablemente o infrautilizada. La Ley General de Agua Potable, No. 1634 del 18 de septiembre de 1953, en su artículo 2°, establece que “Son de dominio público todas aquellas tierras que tanto el Ministerio de Obras Públicas como el Ministerio de Salubridad Pública –órganos del Poder Ejecutivo que fueron sustituidos por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados por virtud de su Ley de Creación No. 2726 del 14 de abril de 1961 y sus reformas y, más concretamente, el artículo 2°, inciso h), que le encomendó hacer cumplir la Ley General de Agua Potable- consideren indispensables para construir o para situar cualquiera parte o partes de los sistemas de abastecimiento de aguas potables, así como para asegurar la protección sanitaria y física, y caudal necesarios de las mismas (...)”, evidentemente, esta norma tiene una enorme trascendencia, puesto que, se declara de dominio público las áreas de captación que pueden incluir los manantiales o nacientes –forma de descarga natural de las aguas subterráneas- y, lo que es más importante, le otorga la condición de bien demanial a todos aquellos terrenos necesarios para asegurar la protección sanitaria y física y su caudal, lo cual, necesariamente, incluye las áreas de recarga de los mantos acuíferos claramente delimitadas a través de la actividad perimetradora ya indicada, puesto que, la desprotección de estas zonas incide, necesariamente, en la calidad –por contaminación- y caudal –por impermeabilización o sobreexplotación- de las aguas para consumo y uso humanos que brotan de un manantial. La Ley Forestal No. 7575 del 13 de febrero de 1996, en su artículo 33, incisos a) y d), respectivamente, dispone que son áreas de protección las “ (...) que bordeen nacientes permanentes, definidas en un radio de cien metros medidos de modo horizontal” y “Las áreas de recarga y los acuíferos de los manantiales, cuyos límites serán determinados por los órganos competentes establecidos en el Reglamento de esta ley”, evidentemente estas normas le dan sustento a la actividad o intervención administrativa para definir los perímetros de protección de los acuíferos y zonas de captación. La Ley Orgánica del Ambiente No. 7554 del 13 de octubre de 1995, en su artículo 51, indica que para la conservación y uso sostenible del agua, deben aplicarse, entre otros, los siguientes criterios: “a) Proteger, conservar y en lo posible, recuperar los ecosistemas acuáticos y los elementos que intervienen en el ciclo hidrológico”, “b) Proteger los ecosistemas que permiten regular el régimen hídrico” y “c) Mantener el equilibrio del sistema agua, protegiendo cada uno de los componentes de las cuencas hidrográficas”. Se establece así la necesidad de proteger y conservar la integridad y unidad del ciclo hidrológico sin hacer distinciones, el cual comprende, especialmente, las aguas subterráneas. Finalmente, los artículos 5°, inciso e), párrafo in fine de la Ley de Creación del ICAA (No. 2726 del 14 de abril de 1961 y sus reformas) y 15 de la Ley de Creación del SENARA (No. 6877 del 18 de julio de 1983 y sus reformas) coronan el marco normativo para la protección institucional de las aguas subterráneas al indicar, respectivamente, “Se declaran de utilidad pública y de interés social, y podrán ser expropiados, los terrenos necesarios para la conservación y protección de los recursos de agua, así como para las construcciones que se hagan necesarias en la captación (...)” “Decláranse de interés público las acciones que promueve el Estado, con el objeto de asegurar la protección y el uso racional de las aguas (...)”. En el ordenamiento jurídico-administrativo de las aguas nos encontraremos, también, con una serie de obligaciones y cargas impuestas a los particulares y sujetos de derecho público –entes y órganos públicos- para una adecuada protección del dominio público hidráulico subterráneo y superficial. Así la Ley de Aguas de 1942 y otros cuerpos legislativos, establecen una serie de prohibiciones y obligaciones para los propietarios y usuarios de los manantiales –que son un componente del área de descarga de un manto acuífero-, como las siguientes: a) los usuarios o concesionarios deben ajustarse a los reglamentos de policía y salubridad en cuanto a las aguas sobrantes que son devueltas a un manantial para evitar contaminaciones o fetidez –de no hacerlo pueden perder el aprovechamiento especial y sufrir pena de multa- (artículos 57 y 166, inciso III, ibidem), de modo concordante, la Ley de Conservación de la Vida Silvestre No. 7317 del 21 de octubre de 1992, en su artículo 132, párrafo 1°, prohíbe “(...) arrojar aguas servidas, aguas negras, desechos o cualquier sustancia contaminante en manantiales, ríos, quebradas, arroyos permanentes o no (...) lagos (...)” y le impone al que incumpla la norma una multa de 50.000 a 100.000 colones convertible en pena de presión de uno a dos años. b) Se prohíbe la construcción de estanques para criaderos de peces en los manantiales destinados al abastecimiento de poblaciones (artículo 63 ibidem). c) Los propietarios de terrenos en los que existan manantiales en cuyos contornos hayan sido destruidos los bosques que les brindaban abrigo están obligados a plantar árboles en las márgenes a una distancia no mayor de 5 metros (artículo 148 ibidem). d) Se prohíbe destruir, tanto en bosques nacionales como particulares, los árboles situados a menos de 60 metros de los manantiales que nacen en los cerros o a menos de 50 metros de los que surgen en terrenos planos (artículo 149 ibidem), la Ley Forestal, No. 7575 del 13 de febrero de 1996, dispone, en su artículo 34, de forma coincidente, que “Se prohíbe la corta o eliminación de árboles en las áreas de protección que bordean las nacientes permanentes y de recarga y los acuíferos de los manantiales”. e) Toda solicitud de aprovechamiento de aguas vivas, corrientes y manantiales deberá dirigirse al Ministerio de Ambiente y Energía con la presentación de una serie de requisitos (artículo 178 ibidem). En lo tocante a los entes y órganos públicos que tienen competencia y responsabilidades en materia de protección de las aguas subterráneas, se establecen una serie de obligaciones y prohibiciones tales como las siguientes: a) Se le prohíbe a las Municipalidades enajenar, hipotecar o comprometer de otra manera, arrendar, dar en esquilmo, prestar o explotar por su propia cuenta –sobre todo si supone deforestación- las tierras que posean o adquieran en las márgenes de los ríos, arroyos o manantiales o en cuencas u hoyas hidrográficas en que broten manantiales o en que tenga sus orígenes (artículos 154 y 155 ibidem). b) Se obliga a las Municipalidades a reforestar tales terrenos (artículo 156 ibidem). c) Se obliga a toda Municipalidad, Junta de Educación, Junta de Protección Social y, en general, a todo “organismo de carácter público”, consultar para obtener el respectivo permiso al Ministerio de Agricultura para enajenar, hipotecar, dar en arriendo, esquilmo o explotar por su cuenta terrenos que posean o adquieran en los que existan aguas de dominio público utilizables (artículo 157 ibidem). La Ley General de Salud, No. 5395 del 30 de octubre de 1973 y sus reformas, de su parte, contiene normas específicas para la protección y conservación efectiva de las aguas subterráneas, así el artículo 275 estipula que “Queda prohibido a toda persona natural o jurídica contaminar las aguas superficiales, subterráneas (...) directa o indirectamente, mediante drenajes o la descarga o almacenamiento, voluntario o negligente, de residuos o desechos líquidos, sólidos o gaseosos, radiactivos o no radiactivos, aguas negras o sustancias de cualquier naturaleza, que, alterando las características físicas, químicas y biológicas del agua la hagan peligrosa para la salud de las personas, de la fauna terrestre y acuática o inservible para usos domésticos, agrícolas, industriales o de recreación.”, por su parte el numeral 276 establece que solo con permiso del Ministerio se podrán hacer drenajes o proceder a la descarga de residuos o desechos sólidos o líquidos u otros que puedan contaminar el agua superficial, subterránea, o marítima, “(...) ciñéndose a las normas y condiciones de seguridad reglamentaria y a los procedimientos especiales que el Ministerio imponga en el caso particular para hacerlos inocuos”. Los artículos 285 y 291 de ese cuerpo normativo, respectivamente, obligan a toda persona a eliminar las excretas y aguas negras de forma adecuada y sanitariamente para evitar la “contaminación del suelo y de las fuentes naturales de agua para el uso y consumo humano” y prohíben la descarga de residuos industriales o de establecimientos de salud en el alcantarillado para “evitar la contaminación de las fuentes o cursos de agua”. Finalmente, el artículo 309 de esa ley establece que a los urbanizadores el Ministerio de Salud les aprobará el proyecto, entre otras cosas, si éste “(...) dispone de sistemas sanitarios adecuados (...) de disposición de excretas, aguas negras y aguas servidas”.

   XIV.-

   ENTES Y ORGANOS ADMINISTRATIVOS RESPONSABLES DE LA PROTECCIÓN DE LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS Y, EN ESPECIAL, DE LOS MANTOS ACUÍFEROS. DELIMITACION DE COMPETENCIAS. La gestión de los recursos hídricos subterráneos comprende diversos aspectos tales como la investigación de su potencial, identificación, categorización, planificación de sus usos, protección, aprovechamiento racional, prevención y sanción del daño ecológico o contaminación, control y seguimiento ambiental de su uso, etc.. Consecuentemente, lo idóneo es que existiera un ente administrativo regulador y rector en la materia, sin embargo, las competencias para el manejo integrado de los recursos hídricos subterráneos se encuentran dispersas y fragmentadas, por lo que, ocasionalmente, son exclusivas o excluyentes de un solo ente y, la mayoría de las veces, concurrentes, compartidas o paralelas lo cual requiere de un esfuerzo de coordinación administrativa particular para asegurar su utilización sostenible. En el conjunto heterogéneo y disperso de entes y órganos administrativos que conforman la administración pública costarricense se puede identificar un sector de éstos que tienen asignadas, por ley o reglamento, una serie de competencias irrenunciables, intransferibles e imprescriptibles en materia de conservación y protección de aguas subterráneas que no pueden declinar y deben ejercer de forma efectiva en aras de un derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado de todos los habitantes del país. En ese sector del aparato público o de organizaciones serviciales para la satisfacción de las necesidades de toda la colectividad, se puede identificar un grupo que pertenece a la administración central o ente público mayor –Estado- que son, preponderantemente algunos Ministerios u órganos de éstos- y otro conformado por entes descentralizados funcionalmente o por servicios –de carácter técnico- y territorialmente –Municipalidades-.

   1.-

   Administración Central.

   a) Ministerio de Ambiente y Energía y sus órganos el Departamento de Aguas y el Órgano Asesor de Aguas.

   b)

   El artículo 3°, inciso l), de la Ley Forestal, No 7575 del 13 de febrero de 1996, le impone al Ministerio de Ambiente y Energía la competencia indeclinable de delimitar las áreas de recarga acuífera –por propia iniciativa o de organizaciones interesadas, y previa consulta al ICAA, el SENARA o cualquier otra entidad técnicamente competente en materia de aguas.

   El artículo 17, párrafo 1°, de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre faculta y habilita al Ministerio de Ambiente y Energía para “(...) coordinar acciones con los entes centralizados (sic.) o descentralizados que ejecuten programas agropecuarios de conservación de suelos, aguas y bosques, con el fin de lograr el aprovechamiento “sostenible” de la vida silvestre”.

   Este Ministerio cumple un rol de fundamental importancia en una de las vertientes de la administración de los recursos hídricos como lo es el control o fiscalización en el aprovechamiento y uso de las aguas subterráneas para asegurar su explotación racional. El Reglamento de Perforación y Explotación de Aguas Subterráneas (Decreto Ejecutivo No. 30387 del 29 de abril de 2002), dispone en su ordinal 1° que “Toda empresa perforadora debe inscribirse (...) ante el Departamento de Aguas, con el fin de que se le extienda la licencia que le permita ejercer actividades de perforación y exploración de aguas subterráneas”. Estas funciones son compartidas con el SENARA y el ICAA, puesto que, el Departamento de Aguas del MINAE debe trasladarles el asunto para que, respectivamente, emitan criterio técnico, se asigne el número de pozo, se registre en el Registro Nacional de Pozos –SENARA- y se dictamine sobre el perjuicio o no a las fuentes de abastecimiento de agua destinadas al consumo humano –ICAA- (artículo 7°). Este reglamento establece que se denegará el permiso de perforación en las zonas que no permitan una explotación racional del recurso hídrico tales como las declaradas por el Estado u otra institución competente área de protección y reserva acuífera, las que sufran sobre-explotación, bajo condiciones de vulnerabilidad de la capacidad máxima de explotación del acuífero, las susceptibles de intrusión salina, contaminación y otras razones que a juicio del MINAE y SENARA afecten el acuífero e impidan su explotación y las de interferencia con otros pozos o nacientes de agua (artículo 10°).

   Mención especial merece el Departamento de Aguas, adscrito al Instituto Metereológico Nacional –órgano del MINAE-, cuyas funciones de interés, entre otras, a tenor del artículo 3° del Decreto Ejecutivo No. 26635-MINAE del 18 de diciembre de 1997, son las siguientes:

   “ a) Definir las políticas nacionales en cuanto al recurso hídrico.

   b) Ejercer el dominio, vigilancia, control y administración de las aguasnacionales.

   c) Tramitar las solicitudes de concesión para el desarrollo de fuerzas hidráulicas para la generación de electricidad.

   d) Tramitar y autorizar los permisos para la perforación de pozos para la extracción de aguas. (...)

   J) Inscribir las empresas perforadoras de pozos y las sociedades de usuarios, así como los movimientos que se realicen en sus estatutos y representantes (...)

   n) Aplicar las sanciones establecidas en la Ley de Aguas, previo cumplimiento del debido proceso (...)”

   El Jefe de este Departamento, tiene, a su vez, importantes competencias en la materia (artículo 4°), tales como las siguientes: a) emitir informes de recomendación sobre concesiones, traspasos, aumentos de caudal, ampliación de uso o cualquier otro trámite referido al aprovechamiento del recurso hídrico; b) aprobar los permisos de perforación de pozos, etc.. En el ordinal 5° del referido decreto se crea el “Órgano Asesor de Aguas” integrado por representantes de diversos entes involucrados en el sector hídrico (ICAA, SENARA, ICE, Universidades Públicas, UNGL, etc.), entre cuyas funciones figuran las siguientes (artículo 7° ibidem): a) Asesorar y recomendar lineamientos de políticas en materia de recursos hídricos, considerando los planes de desarrollo nacional y sectorial, disponibilidad hídrica y la normativa legal existente); b) Revisar y pronunciarse sobre el Balance Hídrico propuesto por el Departamento de Aguas y su administración para cada región del país y c) Asesorar al Departamento de Aguas en la fijación de dotaciones por parte de éste, para el uso del agua según la actividad productiva y la región en que se desarrolle.

   b) Ministerio de Salud.

   Las competencias de este ministerio se encuentran circunscritas a hacer efectivas las prohibiciones establecidas en los ordinales 275, 276, 285 y 291 de la Ley General de Salud – contaminación directa e indirecta de las aguas superficiales y subterráneas y descarga de residuos industriales o de salud en el alcantarillado- y de sancionar su transgresión. Asimismo, le corresponde aprobar los proyectos urbanísticos cuando dispongan de sistemas sanitarios adecuados de disposición de excretas, aguas negras y servidas (artículo 309 ibidem).

   c) Ministerio de Agricultura y Ganadería.

   El MAG tiene, realmente, una competencia secundaria o residual en la materia, puesto que, la Ley sobre el Uso, Manejo y Conservación de Suelos No. 7779 del 30 de abril de 1998, en su artículo 21, le impone en materia de aguas el deber de coordinar con el SENARA y cualquier otra institución competente “(...) la promoción de las investigaciones hidrológicas, hidrogeológicas y agrológicas en las cuencas hidrográficas del país, así como en las prácticas de mejoramiento, conservación y protección de los suelos en las cuencas hidrográficas (...).

   2.-

   Administración descentralizada.

   a) ICAA (Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados)

   La Ley Constitutiva del ICAA (No. 2726 del 14 de abril de 1961 y sus reformas) le atribuye, en lo que es de interés, las siguientes competencias (artículo 2°): a) Dirigir y vigilar todo lo concerniente para proveer a los habitantes de la república de un servicio de agua potable, recolección y evacuación de aguas negras y residuos industriales líquidos y de aguas pluviales en las áreas urbanas (...) c) Promover la conservación de las cuencas hidrográficas y la protección ecológica, así como el control de la contaminación de las aguas (...) d) Asesorar a los demás organismos del Estado y coordinar las actividades públicas y privadas en todos los asuntos relativos al (...) control de la contaminación de los recursos de agua (...) siendo obligatoria, en todo caso, su consulta, e inexcusable el cumplimiento de sus recomendaciones (...) f) Aprovechar, utilizar, gobernar o vigilar, según sea el caso, todas las aguas de dominio público indispensables para el debido cumplimiento de las disposiciones de esta ley, en ejercicio de los derechos que el Estado tiene sobre ellas, conforme a la ley número 276 de 27 de agosto de 1942, a cuyo efecto el Instituto se considerará el órgano sustitutivo de las potestades atribuidas en esa ley al Estado, ministerios y municipalidades”. De su parte el artículo 5° de esa ley habilita al ICAA para “c) Adquirir en propiedad bienes muebles e inmuebles” y “e) Tramitar las expropiaciones necesarias para el cumplimiento de sus fines, siendo que este mismo inciso en su párrafo 2° declara de utilidad pública y de interés social, pudiendo ser expropiados, “(...) los terrenos necesarios para la conservación y protección de los recursos de agua, así como para las construcciones que se hagan necesarias en la captación (...). El numeral 21 de la ley de Creación le confiere al ICAA la potestad de aprobar o improbar todo proyecto de construcción, ampliación o modificación de sistemas de disposición de aguas servidas y pluviales, público o privado, siendo la misma obligatoria, so pena de nulidad, en tratándose de construcción de fraccionamientos, urbanizaciones o lotificaciones. Finalmente, el artículo 22 de su ley de creación establece que “Es obligación del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillado sufragar los gastos que demanden la conservación, ampliación y seguridad de los bosques que sirvan para mantener las fuentes de aguas, en las propiedades de aquellas Municipalidades donde asuma los servicios de aguas y alcantarillado”.

   De acuerdo con el artículo 2°, inciso h), de la Ley de Creación de este ente descentralizado (No. 2726 del 14 de abril de 1961 y sus reformas) es parte de sus competencias la de hacer cumplir la Ley de Agua Potable, No. 1634 del 18 de septiembre de 1953, siendo que el artículo 16 de este último cuerpo normativo prohíbe las instalaciones, edificaciones o labores comprendidas en las “zonas cercanas a fuentes de abastecimiento (...) que perjudique en forma alguna (...) las condiciones físicas, químicas o bactereológicas del agua; esta zonas serán fijadas por el Ministerio de Obras Públicas y Salubridad Pública” –órganos que, como ya se indicó fueron sustituidos, para todos los efectos legales, por el ICAA-. Consecuentemente, al ICAA, también, le compete definir las áreas de protección de fuentes de abastecimiento tales como los manantiales o nacientes que son una forma natural de descarga de las aguas subterráneas. El artículo 34, párrafo in fine, de la Ley Forestal le impone la realización de los alineamientos de las áreas de protección al INVU. Se trata, en realidad, de una competencia que no es exclusiva o excluyente del ICAA o del INVU, sino concurrente o compartida, por lo que los dos entes públicos tienen el deber de ejercerla.

   El artículo 3° de la Ley General de Agua Potable, No. 1634 del 18 de septiembre de 1953, le impone la obligación al ICAA de “(...) seleccionar y localizar las aguas destinadas al servicio de cañería (...), con lo cual es responsabilidad de este ente efectuar un inventario pormenorizado de las nacientes que puedan ser utilizadas para proveer de agua de consumo humano a las poblaciones, lo anterior, independientemente, de encontrarse el suministro y distribución en manos de un Municipio en un cantón determinado.

   b) SENARA (Sistema Nacional de Aguas Subterráneas, Riego yAvenamiento).

   A pesar de tener aparentemente limitada su competencia a los distritos de riego, avenamiento y control de inundaciones –unidades físicas técnico- administrativas de carácter agropecuario para el logro de su desarrollo socioeconómico definidas por Decreto Ejecutivo a solicitud de este ente (artículos 17 y 18 de su Ley de Creación No. 6877 del 18 de julio de 1983 y sus reformas)-, es lo cierto que su ley constitutiva le asigna importantes competencias en materia de aguas subterráneas, las cuales, evidentemente, tienen una vocación nacional y, por consiguiente, no se circunscriben a los meros distritos de riego. Lo anterior resulta corroborado por los antecedentes de este ente público, puesto que, la Ley No. 5438 del 17 de diciembre de 1973 –que ratificó y sustituyó el Decreto Ejecutivo No. 1878-P del 22 de julio de 1972-, actualmente derogada, creó el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas (SENAS) con una vocación claramente nacional para la planificación, investigación y asesoría de todo lo relativo a la materia. Así, entre otros objetivos, el SENARA tiene el de procurar el aprovechamiento óptimo y justo de los recursos de (...) aguas –tanto superficiales como subterráneas- en las actividades agropecuarias (...) en los distritos de riego” (artículo 2°). Entre sus funciones figura la de “Investigar, proteger y fomentar el uso de los recursos hídricos del país tanto superficiales como subterráneos” y “Realizar, coordinar, promover y mantener actualizadas las investigaciones hidrológicas, hidrogeológicas (...)” (artículo 3°, incisos d y e). En el artículo 4°, se establece que le compete al SENARA promover y dirigir la coordinación y colaboración con otras instituciones y entidades competentes en materias tales como “Prevención, corrección y eliminación de todo tipo de contaminación de las aguas en los distritos de riego”, “Elaboración y actualización de un inventario de las aguas nacionales, así como la evaluación de su uso potencial para efectos de aprovechamiento en los distritos de riego” y “Construcción y mantenimiento de las obras necesarias para la conservación y renovación de los manos acuíferos aprovechables para las actividades agropecuarias en los distritos de riego” (incisos c, ch y f). Dentro de las atribuciones de la Junta Directiva está la de expedir los acuerdos de solicitud de recuperación, expropiación o compra de las “(...) tierras en que asienten o subyazcan recursos hídricos (...)” (artículos 6° y 7°).

   c) INVU (Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo).

   El artículo 34, párrafo 2°, de la Ley Forestal dispone que los alineamientos de las áreas de protección contempladas en su artículo 33, entre las que figuran las que bordean las nacientes permanentes, las de recarga y los acuíferos de los manantiales, serán realizados por el INVU. Adicionalmente, el Decreto Ejecutivo No. 25902-MIVAH-MP-MINAE del 12 de febrero de 1997, le impone a esa entidad la fiscalización del “Área de Control Urbanístico” que comprende algunos de los distritos de las Provincias de San José, Alajuela, H. y Cartago, siempre que el Gobierno Municipal no haya promulgado un Reglamento de Zonificación, siendo que en la “zona de especial protección” toda edificación se debe construir bajo estricto control debiéndose aprobar un Estudio de Impacto Ambiental por el MINAE y construir una planta de tratamiento para aguas residuales autorizada por el ICAA y el Ministerio de Salud para evitar “(...) la contaminación de los mantos acuíferos y de los cauces fluviales a que (sic.) desemboquen”.

   d) MUNICIPALIDADES.

   Las corporaciones municipales tienen un papel de primer orden en la protección y conservación de las aguas subterráneas a través de una serie de instrumentos indirectos. Así, la Ley de Planificación Urbana (No. 4240 del 15 de noviembre de 1968), hace más de 35 años, con fundamento en el ordinal 169 de la Constitución Política -en cuanto les compete “La administración de los intereses y servicios locales en cada Cantón”- les impuso el deber de promulgar un plan regulador para planificar y controlar el desarrollo urbano y los reglamentos de desarrollo urbano conexos (artículos 15 y siguientes). Dentro de ese plan regulador y el reglamento de zonificación, las Municipalidades deben identificar, a efecto de regular, controlar y restringir las actividades humanas (industrial, urbanística, agropecuaria, etc.), las áreas o zonas reservadas por ubicarse en las mismas un manto acuífero o su área de recarga o descarga. Por aplicación de los derechos fundamentales a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (artículo 50 de la Constitución Política), a la vida y la salud humanas (artículo 21 ibidem) y en aras de un desarrollo sostenible los cantones que por sus características geomorfológicas cuenten en su circunscripción terrenos que alberguen mantos acuíferos, áreas de recarga y descarga de éstos, manantiales y nacientes están especialmente llamados y obligados a regular y normar, responsable, eficiente y eficazmente, tales extremos, puesto que, en ocasiones las aguas subterráneas no solo proveen al consumo y uso de las poblaciones del cantón sino a diversos cantones lo que demuestra un claro interés supralocal o nacional. Los habitantes de esas localidades, de su parte, deben soportar la carga general o las limitaciones y restricciones en el uso y el aprovechamiento del suelo y de las aguas derivadas de la determinación y fijación de tales áreas protegidas, puesto que, es en beneficio de ellos, de los habitantes de los otros cantones que son abastecidos con las aguas que discurren por el manto acuífero y que afloran o descargan en otros cantones y, desde luego, de las futuras generaciones.

   XV.-

   PRINCIPIO PRECAUTORIO DEL DERECHO AMBIENTAL Y PROTECCIÓN DE LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS. Uno de los principios rectores del Derecho Ambiental lo constituye el precautorio o de evitación prudente. Este principio se encuentra recogido en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo o Declaración de Río, la cual literalmente indica “Principio 15.- Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”. En el ordenamiento jurídico interno la Ley de Biodiversidad (No. 7788 del 30 de abril de 1998), en su artículo 11 recoge como parámetros hermenéuticos los siguientes principios: “1.- Criterio preventivo: Se reconoce que es de vital importancia anticipar, prevenir y atacar las causas de la pérdida de biodiversidad o sus amenazas. 2.- Criterios precautorio o indubio pro natura: Cuando exista peligro o amenaza de daños graves o inminentes a los elementos de la biodiversidad y al conocimiento asociado con estos, la ausencia de certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces de protección”. En el Voto de esta Sala No. 1250-99 de las 11:24 horas del 19 de febrero de 1999 (reiterado en los Votos Nos. 9773-00 de las 9:44 horas del 3 de noviembre del 2000, 1711-01 de las 16:32 horas del 27 de febrero del 2001 y 6322-03 de las 14:14 horas del 3 de julio del 2003) este Tribunal estimó lo siguiente: “(...) La prevención pretende anticiparse a los efectos negativos, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos. Consecuentemente, el principio rector de prevención se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible –o una duda al respecto-, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate. Lo anterior debido a que en materia ambiental la coacción a posteriori resulta ineficaz, por cuanto de haberse producido ya las consecuencias biológicas socialmente nocivas, la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los daños ocasionados en el ambiente”. Posteriormente, en el Voto No. 3480-03 de las 14:02 horas del 2 de mayo del 2003, este Tribunal indicó que “Bien entendido el principio precautorio, el mismo se refiere a la adopción de medidas no ante el desconocimiento de hechos generadores de riesgo, sino ante la carencia de certeza respecto de que tales hechos efectivamente producirán efectos nocivos en el ambiente”. Para el caso de las aguas subterráneas contenidas en los mantos acuíferos y áreas de carga y descarga, el principio precautorio o de indubio pro natura, supone que cuando no existan estudios o informes efectuados conforme a las regla unívocas y de aplicación exacta de la ciencia y de la técnica que permitan arribar a un estado de certeza absoluta acerca de la inocuidad de la actividad que se pretende desarrollar sobre el medio ambiente o éstos sean contradictorios entre sí, los entes y órganos de la administración central y descentralizada deben abstenerse de autorizar, aprobar o permitir toda solicitud nueva o de modificación, suspender las que estén en curso hasta que se despeje el estado dubitativo y, paralelamente, adoptar todas las medidas tendientes a su protección y preservación con el objeto de garantizar el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. En esencia, una gestión ambiental segura de las aguas subterráneas pasa por proteger el recurso antes de su contaminación o degradación.” (sentencia número 2004-001923 de las catorce horas cincuenta y cinco minutos del veinticinco de febrero del dos mil cuatro).

   V.-

   Sobre el caso concreto. De los elementos probatorios aportados al expediente ha quedado demostrado para este Tribunal que la zona donde se ubica el pretendido proyecto “Brisas del Ciprés” se localiza sobre formaciones geológicas, lavas y lahares que tiene restricciones de uso del suelo para urbanizaciones, cultivos agrícolas, tanques, tuberías químicas, descarga al terreno de efluentes líquidos, rellenos sanitarios y canteras, debiendo, previo a adoptar cualquier decisión, observarse el riesgo de contaminación de aguas subterráneas y tomar para ello las medidas de protección que fueren pertinentes. De igual manera ha quedado acreditado que el cantón de San Rafael, donde se desarrollaría el condominio, se ubica en una zona de alta y media vulnerabilidad hidrogeológica por lo que los proyectos permitidos deben ser de baja o media densidad, ambos con sistemas de plantas de tratamiento y de alcantarillado, ubicándose el proyecto en la zona acuífera 1 que tiene las siguientes limitaciones al uso del suelo: “no se permiten Urbanizaciones de alta densidad, tampoco fraccionamiento, lotificaciones o segregaciones agropecuarias que pongan en peligro los recursos hídricos. Para demostrar que el proyecto no impacte a los recursos hídricos, debe realizarse evaluaciones exhaustivas hidrogeológicas, hidráulicas, hidrológicas y estudios de impacto ambiental, donde no solo se considere la zona de influencia directa sino toda la microcuenca de interés”. También se tiene que por las características propias de esa zona, para el otorgamiento de permisos de construcción se debe aplicar la normativa existente, de modo que al considerarse la zona de estudio de una vulnerabilidad hidrogeológica alta a media, solo debería permitirse desarrollos urbanísticos de baja densidad (menos de setenta personas por hectárea) y con eliminación de excretas o sistemas de tratamiento, todo lo anterior según los criterios técnicos emitidos por los órganos competentes en la materia, los cuales por razones obvias, no pueden ser rebatidos por esta Sala. De igual manera, se tiene que el Instituto Costarricense de Acueductos y A. no ha otorgado permisos a ningún proyecto urbanístico o de condominios con el nombre de “Brisas del Ciprés” ni ha recibido planos para visado de esa institución en lo de su competencia, ello a pesar de que todo desarrollo urbanístico, incluyéndose los condominios, requieren de la aprobación previa por parte de esa institución.

   VI.-

   Ahora bien, a pesar de lo anterior, la Municipalidad de San Rafael de H. otorgó el permiso municipal para realizar el proyecto de condominios “Brisas del Ciprés”, aprobó los planos constructivos con la inclusión adicional de una planta de tratamiento de aguas y no mediante tanques sépticos como estaba inicialmente proyectado y finalmente, esa misma Municipalidad, en abril del dos mil seis, otorgó el permiso de construcción después de que, según afirmaron bajo juramento a esta Sala los representantes de esa Municipalidad, se constató el cumplimiento de todos los requisitos de ley. Por su parte, se tiene que la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, mediante resolución número 563-2005-SETENA del veintiocho de marzo del dos mil cinco notificada el veintinueve siguiente, solicitó al desarrollador del proyecto la presentación de un Plan de Gestión Ambiental (PGA), el cual se recibió el veintiséis de mayo siguiente en la Secretaría Técnica Nacional Ambiental y después, mediante resolución número 1607-2005-SETENA de las once horas treinta y cinco minutos del primero de julio del dos mil cinco, la Comisión Plenaria acordó, en sesión ordinaria número 024-2005 de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, iniciada el veintiocho de junio del dos mil cinco, artículo número 29, aprobar el Plan de Gestión Ambiental (PGA) sometido a evaluación por la proyectista, aprobar los documentos de Declaración Jurada de Compromisos Ambientales y el nombramiento del Responsable Ambiental, se determinó la Garantía Ambiental, la Bitácora Ambiental y la periodicidad de presentación de informes regenciales, otorgándose la viabilidad ambiental al proyecto en julio del dos mil seis, lo que fue ratificado mediante oficio número SG- 3726-2005. Finalmente se tiene el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo aprobó el proyecto el veinte de septiembre del dos mil cinco y otorgó el visado de planos el dieciocho de octubre siguiente.

   VII.-

   A partir del elenco de permisos que se otorgaron al proyecto de condominios “Brisas del Ciprés”, pareciera colegirse que toda la situación en torno a éste se encuentra ajustada a derecho; sin embargo, los criterios técnicos mencionados supra, evidencian lo contrario. Para esta S., la actuación de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental revela una falta de interés total en cuanto a la posición y criterio técnico del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento así como en la cooperación técnica que este órgano le pudo haber brindado para valorar el impacto ambiental que eventualmente podría tener en la zona, la construcción de ese proyecto, pero también hay un desinterés por los elementos técnicos que bien pudo haber aportado el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados. Asimismo es evidente la inactividad de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental en el ejercicio de las competencias asignadas por el ordenamiento jurídico para la protección y conservación de los recursos hídricos al haberle otorgado la viabilidad ambiental al proyecto sin tomar en consideración el criterio técnico del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento que puso en evidencia que el cantón de San Rafael de Heredia y el sitio donde se desarrollaría ese proyecto, se ubica en una zona de alta y media vulnerabilidad hidrogeológica por lo que los proyectos permitidos deben ser de baja o media densidad, ambos con sistemas de plantas de tratamiento y de alcantarillado, ubicándose el proyecto en la zona acuífera 1 que tiene las siguientes limitaciones al uso del suelo: “no se permiten Urbanizaciones de alta densidad, tampoco fraccionamiento, lotificaciones o segregaciones agropecuarias que pongan en peligro los recursos hídricos. Tampoco se ha tomado en cuenta lo que pudiera aportar el Instituto Costarricense de Acueducto y Alcantarillado, a pesar de ser la institución competente para valorar y emitir una opinión técnica al respecto, al cual, según se desprende de autos, ni siquiera se le ha pedido opinión porque bajo juramento ha informado que no ha otorgado permisos a ningún proyecto urbanístico o de condominios con el nombre “Brisas del Ciprés” ni ha recibido planos para visado en lo de su competencia, a pesar de que ello es una exigencia en este tipo de proyectos, observándose en autos que esa institución únicamente aprobó planos del proyecto de planta de tratamiento de aguas residuales, no así del resto del proyecto. Tampoco se tomó en cuenta ni por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental ni por parte de la Municipalidad de San Rafael de H., que según la recomendación del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, para demostrar que el proyecto no impactaría los recursos hídricos, debían realizarse evaluaciones exhaustivas hidrogeológicas, hidráulicas, hidrológicas y estudios de impacto ambiental, donde no solo se considerara la zona de influencia directa sino toda la microcuenca de interés. No obstante todo lo anterior, tanto la Secretaría Técnica Nacional Ambiental como la Municipalidad de San Rafael de H., autorizaron la ejecución del proyecto, sin medir de manera objetiva y consciente, las consecuencias que de ello se podrían derivar para el ambiente en general y para el recurso hídrico, en particular.

   VIII.-

   Lo anterior hace surgir en este Tribunal una gran duda acerca de la incidencia de un proyecto de construcción como el que se pretende, sobre la calidad, y pureza del recurso hídrico superficial y subterráneo, así como la posible contaminación en la zona de San Rafael de Heredia donde se ubicaría el proyecto porque se trata de una zona de alta y media vulnerabilidad hidrogeológica en donde, según se ha puesto en evidencia, existe un inminente riesgo de contaminación de aguas subterráneas. Por tales razones, se impone la aplicación del principio precautorio a fin de evitar o suspender cualquier actividad que pueda incidir negativamente en la gestión sostenible de los recursos hídricos de la zona y, por consiguiente, en el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado consagrado en la norma fundamental. Finalmente, el principio precautorio o de indubio pro natura resulta de especial aplicación al sub-lite si se toma en consideración que de acuerdo con la hidrogeología, ante la contaminación de un manto acuífero, cuenca o recurso hídrico, la regeneración es extraordinariamente lenta y, en ocasiones, irreversible por el altísimo costo de los medios e instrumentos para hacerlo, lo cual ya ha ocurrido en la zona de Barreal de H., por lo que no es un hecho nuevo. De esta manera, considera esta Sala que la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, previo a otorgar la viabilidad ambiental, así como también la Municipalidad de San Rafael de Heredia antes de otorgar permisos de construcción, se encontraban en el consecuente deber de emplazar en primer momento, tanto a los recurrentes y demás vecinos afectados, como al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, al igual que a todas aquellas instituciones como el Ministerio de Salud, el Servicio Nacional de Aguas Subterréaneas, Riego y Avenamiento y en general, a todos aquellos afectados e interesados por el proyecto, para que pudieran hacer las alegaciones correspondientes y presentar los criterios técnicos correspondientes y así asegurar una efectiva participación de los órganos competentes en la materia en aras de proteger y preservar el ambiente y el recurso hídrico.

   IX.-

   En consecuencia, no cabe otra cosa que proceder a estimar el presente asunto, advirtiendo a la Secretaría Técnica Nacional Ambiental que no puede hacer caso omiso a las advertencias sobre el peligro de contaminación que le hace una institución facultada por ley para proteger el recurso hídrico con respecto a la construcción del condominio “Brisas del Ciprés” y la peligrosidad que podría ello traer para el interés público. De lo analizado por esta Sala, se considera que esa responsabilidad es compartida pero en el caso bajo estudio recae principalmente en la Secretaría Técnica Nacional Ambiental y en la Municipalidad de San Rafael de Heredia, pues ambas tuvieron conocimiento de los estudios efectuados y de las características particulares de la zona donde se ubicaría el proyecto de condominios “Brisas del Ciprés” y a pesar de ello otorgaron la viabilidad ambiental y los permisos de construcción para que el proyecto siguiera adelante. Finalmente, también resulta involucrado el representante de la empresa desarrolladora del proyecto “consorcio Técnico Veterinario de Costa Rica Sociedad Anónima”, porque a pesar de tener conocimiento de que tiene el sitio donde se asentaría el proyecto tiene restricciones de uso del suelo para urbanizaciones, cultivos agrícolas, tanques, tuberías químicas, descarga al terreno de efluentes líquidos, rellenos sanitarios y canteras, por cuanto hay un riesgo de contaminación de aguas subterráneas y medidas de protección por tratarse de una zona de alta y media vulnerabilidad hidrogeológica en donde no se permiten Urbanizaciones de alta densidad, tampoco fraccionamiento, lotificaciones o segregaciones agropecuarias que pongan en peligro los recursos hídricos.

   Por tanto:

   Se declara con lugar el recurso y en consecuencia: a) se anulan todos los permisos otorgados al desarrollador del Proyecto de Condominios “Brisas del Ciprés” particularmente el visado de planos urbanísticos dado por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo el dieciocho de octubre del dos mil cinco; el visado sanitario de planos otorgado por el Ministerio de Salud el dieciséis de enero del dos mil seis; y los permisos de construcción otorgados por la Municipalidad de San Rafael de H. en abril del dos mil seis; b) se ordena a todos los recurridos tomar las medidas necesarias y suficientes para proteger el manto acuífero de la zona. Se le advierte a los jerarcas de los órganos y entes condenados, o a quien ocupe su cargo, en su orden, J.I. H.P. en su condición de Alcalde Municipal de San Rafael de Heredia, Y.A.H. en su calidad de Presidenta del Concejo Municipal de San Rafael de Heredia, M.G.O., en su condición de Secretaria Técnica Nacional Ambiental, o a quienes ocuparan esos cargos y a J.A. C.C., en su condición de representante legal de Consorcio Técnico Veterinario de Costa Rica Sociedad Anónima, que de no acatar las órdenes impartidas en esta sentencia incurrirían en el delito de desobediencia el que, de conformidad con el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, sanciona con prisión de tres meses a dos años o de veinte a sesenta días multa a quien reciba una orden que deba cumplir o hacer cumplir dictada en un recurso de amparo y no la cumpla o haga cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena al Estado, a la Municipalidad de San Rafael de Heredia y a la empresa Consorcio Técnico Veterinario de Costa Rica Sociedad Anónima, al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidaran en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo y civil, según corresponda. N. esta resolución a J.I.H.P. en su condición de Alcalde Municipal de San Rafael de Heredia, Y.A. H. en su calidad de Presidenta del Concejo Municipal de San Rafael de Heredia, a M.G.O., en su condición de Secretaria Técnica Nacional Ambiental, o a quienes ocuparan esos cargos, y a J.A. C.C., en su calidad de representante legal de Consorcio Técnico Veterinario de Costa Rica Sociedad Anónima, en forma personal.-

   Federico Sosto L.

   Presidente a.i.

   Teresita Rodríguez A. Rosa María Abdelnour G.

   Horacio González Q. Marta María Vinocour F.

   Roxana Salazar C. Jorge Araya G.