Sentencia nº 10321 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 19 de Junio de 2008

Exp: 08-006996-0007-CO

Res. Nº 2008-10321

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las dieciséis horas y cuarenta y seis minutos del diecinueve de junio del dos mil ocho.

Recurso de amparo interpuesto por A.N.C.M., cédula de identidad número 0-000-000, a favor de D.G.R., de nacionalidad salvadoreña, contra la DIRECCION GENERAL DE MIGRACION YEXTRANJERIA.-

Resultando:

1. -

   En escrito recibido el 6 de mayo de 2008, el recurrente interpone recurso de amparo contra la Dirección General de Migración y manifiesta que u representado es de nacionalidad salvadoreña y residente desde hace más de 20 años; en Costa Rica ha procreado descendientes que ahora son mayores de edad y siempre renovó su cédula de residencia a tiempo; nunca ha estado ilegal; sin embargo, su condición actual de residente se encuentra amenazada por la aplicación a ultranza de normas de la actual Ley General de Migración y Extranjería que pretende regular y sancionar conductas anteriores a su vigencia, en franca violación al principio de la irretroactividad de las leyes consagrado en el artículo 34 de la Constitución Política; su representado solicitó la renovación de su cédula de residencia y aportó la documentación pertinente el 12 de julio de 2004; sin embargo, se le comunicó por parte de la Dirección General de Migración y Extranjería la resolución de las 11: 19 horas del 18 de octubre de 2006, el cambio de numeración de su expediente; así se sustituyó el indicado supra por el de 135-46216; la Dirección General de Migración y Extranjería, al resolver su solicitud de renovación, constató la existencia de dos causas fenecidas en las cuales su representado fue sentenciado, a saber: una ante el Juzgado Penal de S.C., quien dictó la sentencia el 16 de agosto de 1991 y le impuso al amparado la pena de dos meses de prisión y veinte días de multa por el delito de receptación; y la otra ante el Juzgado Penal de S.C., quien dictó la sentencia del 6 de octubre de 1997, por la cual le impuso la pena de seis meses de prisión por el delito de Hurto Agravado y receptación; en ambos casos su representado nunca fue privado de libertad; las causas se encuentran fenecidas y deben desaparecer del Registro Judicial de delincuentes; los 10 años de anotación en el Registro Judicial de Delincuentes, en su orden para cada causa prescribieron en el 2001 y en el 2007; la Dirección General de Migración y Extranjería, por Resolución N° 6015 de las 23 de mayo de 2005, denegó la renovación de la cédula de residencia a su representado invocando las causas fenecidas; su representado apeló en tiempo y forma y el órgano administrativo denegó la revocatoria y elevó los autos al superior mediante resolución N° 39824 2066 de las 11:19 horas del 23 de octubre de 2006; la apelación fue sostenida por su representado mediante libelo del 14 de diciembre del 2006, autenticado por el recurrente; por resolución N° 1049 -2007 de las 10:05 horas de 7 de agosto del 2007, el entonces Ministro de Gobernación y Policía, L.. F.B.S., confirmó la resolución apelada mediante la misma causal y ordenó la cancelación de la cédula de residencia de su representado; tanto las resoluciones que se apelan y la de confirmación se encuentran viciadas de nulidad y violentan el debido proceso sustentado en los artículos 38 y 41 de la Constitución Política. De igual manera, se violenta el principio de la sana critica racional, las reglas de la lógica y la experiencia, porque al analizar las sentencias de las causas penales no se acredita la existencia del elemento subjetivo del delito que es el dolo, se condena por omisión culposa. Este es un elemento que no es de competencia analizarlo por el alto Tribunal Constitucional, pero si es una circunstancia atenuante a la luz de lo dispuesto en los artículos 31, 33, 34 y 35 del Código Penal y de ahí que la instancia administrativa debió de considerar este extremo. El órgano administrativo tampoco actúa a derecho por cuanto se aparta del espíritu de la norma que aplica al cancelar la cédula de residencia del amparado. La norma que se aplica es el artículo 123, literal e) de la Ley 8487 del 22 de noviembre de 2005, conocida como Ley de Migración y Extranjería; en esa norma se establece que la condena debe ser por delitos dolosos y que sean delitos que puntualmente se establecen esa disposición. En esa lista no se incluye la receptación ni el hurto agravado. Así las cosas, la resolución de primera y segunda instancia -ambas administrativas- carecen de fundamentación legal y se dictan contra legem. El ente administrativo que deniega se aparta de lo normado por la Ley General de la Administración Pública, por cuanto la cancelación de la cédula de residencia es un acto administrativo nulo por apartarse del ordenamiento jurídico sustantivo y adjetivo. Así lo establece el artículo 158 numerales 2 y 3 de la precitada Ley. Las actuaciones del señor M.B.S., quien confirma la resolución de la Licda. M. B.G., violentan la Ley de Migración y Extranjería en su artículo 123 literal e), pues no se dictan tomando en cuenta el principio de la irretroactividad de la Ley, lo que deviene en nulidad absoluta del acto. Añade que al efecto, debe verse que las sentencias datan de 1991 y de 1997 mientras que la Ley de Migración y Extranjería se publicó el 12 de diciembre del 2005 y empezó a regir 8 días hábiles después. No es procedente aplicar dicha Ley para hechos y conductas anteriores a su vigencia por lo que las actuaciones de ambos funcionarios deviene en nulidad absoluta (fs. 1 a 5).-

2. -

   El Director General de Migración, L.. M.Z.C., informa, en lo que interesa, que el amparado es residente en Costa Rica desde la década de los ochenta; consta en su expediente que es padre de costarricenses, conforme documentos expedidos en el Registro Civil; el amparado debe enfrentar un procedimiento administrativo de cancelación de su documento de residencia, el cual se fundamenta en supuestos contenidos en la legislación migratoria, porque presenta antecedentes penales, lo cual contraría los preceptos por los cuales se le autorizó la renovación de su documento de residencia, cuantas veces lo solicitó; ya en marzo de 1994, se autorizó la renovación de su residencia, imponiéndole como condición no cometer ningún tipo de delito, pero pese a ello, delinquió nuevamente, circunstancia por la cual incumplió las condiciones impuestas para renovarle su documento de residencia en el país, lo que generó la apertura del procedimiento de cancelación de residencia que se sigue en su contra; no lleva razón el recurrente al afirmar que mediante la aplicación a ultranza de la normativa actual, se le pretende cancelar su status migratorio, ya que la cancelación se viene tramitando desde el año 2005; se ha atrasado debido a los recursos ordinarios que ha presentado a su favor, pero en ningún momento se ha pretendido aplicar de manera retroactiva la actual legislación migratoria, como lo alega el recurrente; en lo relativo al cambio de numeración del expediente, obedeció a la nueva estructura de documentación, lo cual no es relevante para el caso. Las causas por las cuales fue sentenciado el amparado, dan fundamento a la Dirección para iniciar la cancelación del status migratorio; por la primera sentencia, se autorizó la renovación de su documento, con la condición de que debía respetar nuestro ordenamiento jurídico; pero volvió a delinquir, incumpliendo las condiciones en que se otorgó; por esto, el amparado debe someterse al proceso de cancelación; así como los costarricenses debemos someternos a la autoridad judicial y administrativa por conductas antijurídicas, también el extranjero debe someterse a las vías jurisdiccionales y administrativas y enfrentar las consecuencias de sus conductas; las causas podrán estar fenecidas ante los despechos judiciales, ya que se dictaron las sentencias; sin embargo, en cuanto a lo administrativo, el amparado debe hacer frente al resultado de sus conductas. En esta vía, no se valora lo que ya el Poder Judicial valoró y resolvió; únicamente se valora si el amparado incumplió las condiciones que se tuvieron en cuenta para autorizar la renovación de su documento de residencia, por las dos sentencias condenatorias que se dictaron en su contra y Migración debe llevar a cabo el debido proceso para determinar si existe fundamento para cancelar el status migratorio del amparado. El amparado presentó los recursos ordinarios de ley, que fueron resueltos mediante las resoluciones No. 39824-2006-VTOGEDGM de 11:19 hrs. de 23 de octubre de 2006 y por la 1049-2007-DMG de 10:55 hrs. de 7 de agosto de 2007, las cuales son actos administrativos apegados a derecho. El alegato de que existe una aplicación retroactiva de la ley es completamente infundado, ya que el proceso se inició antes de la entrada en vigencia de la actual Ley de Migración. Si las actuaciones estuvieron viciadas de nulidad no es la vía del amparo en la que debe discutirlo. En lo relativo a la presunta violación de los artículos 38 y 41 de la Constitución, considera que al amparado no se le está reduciendo a prisión por deuda y, en lo relativo a la justicia pronta y cumplida, ya la Dirección General y el Ministro de Gobernación resolvieron los recursos ordinarios, por lo que considera que las normas constitucionales invocadas no tienen relación con lo discutido. Por otra parte, no les compete entrar a analizar las sentencias condenatorias emitidas por la autoridad judicial, ni si fue violentada la sana crítica racional para sancionarlo, lo cual corresponde a la Sala Tercera. Al amparado se le impuso la condición de no delinquir, para renovarle su cédula de residencia, lo cual incumplió al ser juzgado y condenado en una segunda ocasión, por el mismo delito de receptación. El hecho de que sea padre de costarricenses no le da inmunidad para delinquir y no ser sancionado en las vías respectivas. Salvo mejor criterio, al amparado se le inició un procedimiento administrativo por incumplir las condiciones tenidas en cuenta para renovarle su documento de residencia en el país, en el año 2005, mucho antes de entrar en vigencia la Ley 8487, que entró a regir en agosto de 2006; el delito por el que fue condenado es un delito doloso y ya había sido advertido de que debía abstenerse de delinquir. Señala que el inciso a) del artículo 123 de la Ley de Migración establece como causal de cancelación de la autorización de permanencia y residencia en el país el no cumplir las condiciones impuestas por la Dirección General o dejar de cumplir los requisitos tomados en cuenta al momento de autorizar su ingreso o permanencia legal en el país. Las sentencias son de 1991 y 1997; al enterarse Migración de que la primera renovación se le autorizó con la condición de que no delinquiera más, delinquió nuevamente. La nueva Ley de Migración entró en vigencia cuando el procedimiento de cancelación tenía meses de haberse iniciado. Pide que se declare sin lugar el recurso.-

3. -

   En los procedimientos se han observado las prescripciones legales.-

   Redacta la M.V.F.; y,

   Considerando:

   I.-

   OBJETO DEL RECURSO: El recurrente reclama que la Dirección General de Migración tramita la cancelación de su cédula de residencia por haber cometido dos delitos, de los que fue sentenciado en 1991 y 1997, por ninguno de los cuales estuvo privado de libertad, en contra del principio de irretroactividad de la ley.-

   II.-

   HECHOS PROBADOS: Según el informe rendido bajo la fe del juramento por el Director General de Migración, L.. M.Z.C., así como de la copia del expediente #46216 (antes 867-81), se tienen por acreditados los siguientes hechos relevantes para la resolución del presente caso:

1. por resolución número 1073-2005-CM de 8:50 hrs. de 20 de mayo de 2005, el Presidente del Consejo Nacional de Migración dispuso iniciar procedimiento administrativo de cancelación del documento de residencia al amparado, por incumplir las condiciones impuestas al otorgamiento de su residencia, en vista de que el Juzgado Penal de San Carlos, en sentencias de 16 de agosto de 1991 y 6 de octubre de 1997, le había impuesto, respectivamente, las penas de veinte días multa y dos meses de presión y de seis meses de prisión, por los delitos de receptación, la primera y hurto agravado y receptación, la segunda (f. 175 del expediente administrativo).-

2. por resolución 6015-2005-DG de 11:39 hrs. de 23 de mayo de 2005, el Director General de Migración da inicio al procedimiento administrativo de cancelación de residencia (f. 176);

3. por resolución #39824-2006-VTOGEDM de 11:19 hrs. de 23 de octubre de 2006 se rechazó el recurso de revocatoria formulado por el recurrente contra la resolución 6015-2005-DG de 11:39 hrs. de 23 de mayo de 2005 (f. 188);

4. por resolución #1049-2007-DMG, el Ministro de Seguridad Pública, a la sazón, F.B.S., rechazó la apelación formulada por el recurrente contra la resolución 6015-2005-DG de 11:39 hrs. de 23 de mayo de 2005 (f. 198).-

   III.-

   SOBRE EL FONDO: El recurso de amparo procede no sólo contra los actos arbitrarios, sino también contra las actuaciones u omisiones fundadas en normas erróneamente interpretadas o indebidamente aplicadas. En el presente caso, la argumentación de la Dirección General de Migración parte del hecho de que el procedimiento de cancelación de residencia del amparado fue iniciado con anterioridad a la vigencia de la nueva Ley de Migración y que, de acuerdo con la legislación anterior, el incumplimiento de las condiciones en que fuera otorgada la cédula de residencia, como lo es la comisión de un delito, daba lugar a la cancelación del status migratorio; insiste, también, la Dirección en la aplicación del principio de legalidad de la administración, acaso mal entendido y malinterpretado, porque este principio fundamental en el Estado de Derecho impone la aplicación del Derecho según el orden de sus fuentes, en las cuales ocupan el primer lugar la Constitución y los Derechos Humanos. El razonamiento de la Dirección de Migración, confirmado por el Ministro de Seguridad Pública, resulta contrario a la lógica de la Constitución y a la lógica de los derechos humanos, porque así como el Derecho de la Constitución y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos vedan la aplicación retroactiva de la ley, en perjuicio de las personas y de su patrimonio, también esos Derechos imponen el efecto retroactivo de la norma sancionatoria más favorable. Así, el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce ese principio, al enunciar las reglas esenciales sobre legalidad y retroactividad en materia penal, así:

   “Artículo 9.-

   Principio de Legalidad y de Retroactividad

   Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello

   .

   Esta Sala, en la sentencia No. 04978-2000 de las catorce horas con dieciséis minutos del veintiocho de junio del dos mil, ha considerado que:

   " el principio de la norma penal más favorable se aplica únicamente cuando hay un conflicto de normas sustantivas, debiendo el juez -necesariamente- optar por la norma que prevea la sanción menos grave o si es del caso, por la que se despenaliza la conducta:

   “Con relación a la vigencia temporal de la ley penal, debe decirse que en general, los hechos punibles se han de juzgar de conformidad con las leyes vigentes en la época de su comisión. Ello constituye una consecuencia directa de la aplicación del principio de irretroactividad, que se encuentra establecido en el artículo 34 de la Constitución Política que obedece a su vez a los principios de legalidad y seguridad jurídica. No obstante, existe una excepción a ese principio, que es la retroactividad de la ley penal más favorable, la cual se desprende tanto del artículo 34 señalado, como del texto del numeral 12 del Código Penal que indica: «Si la promulgación de la nueva ley cuya aplicación resulta más favorable al reo, se produjere antes del cumplimiento de la condena, deberá el Tribunal competente modificar la sentencia, de acuerdo con las disposiciones de la nueva ley.» El fundamento lógico racional de esa aplicación retroactiva, radica en la no necesidad de pena. Se estima que el ordenamiento jurídico, que ha cambiado la valoración de la conducta, ya sea, valorándolo positivamente o valorándolo menos negativamente, ya no le interesa la aplicación de las consecuencias jurídicas que se preveían en los supuestos anteriores. El principio general de libertad, de intervención mínima y en general, la función preventiva del Derecho Penal obligan a considerar la no aplicación de una norma penal menos favorable en un momento posterior al de su vigencia. Tanto la irretroactividad de la norma penal menos favorable cuanto la retroactividad de la más favorable obedecen al deseo de otorgar mayores espacios de libertad a los ciudadanos. En definitiva, considera esta S. que la aplicación de la ley penal más favorable sí forma parte del debido proceso, por lo que ante un conflicto de normas, el juez debe necesariamente optar por la norma que prevea la sanción menos grave o si es del caso, por la que despenaliza la conducta. El Tribunal consultante deberá establecer si en el caso que se analiza se infringió o no el principio de aplicación de la ley penal más favorable” (sentencia número 0821-98, de las dieciséis horas cincuenta y un minutos del diez de febrero de mil novecientos noventa y ocho).-

   En virtud de lo dicho, necesariamente debe concluirse que este principio constitucional (norma penal más favorable), no puede aplicarse en forma retroactiva en relación a las normas procesales.-

   " (Ver en sentido similar, 04397-2000 de las dieciséis horas con seis minutos del ocho de junio de mil novecientos noventa y nueva.)

   La anterior doctrina, que es aplicable a la materia penal en sentido estricto, lo es, también, en general, a toda actividad sancionatoria del Estado y, en particular, a esta clase de actividad de naturaleza cuasi penal, como la ejercida por la Dirección General de Migración en la cancelación del status migratorio del amparado. Se trata de una actividad con efectos tanto o acaso más perjudiciales para una persona que la imposición de una sanción penal, porque de la cancelación del status migratorio se deriva necesariamente su deportación o expulsión del país, con lo cual, el amparado perdería la familia y bienes que ha formado en Costa Rica a lo largo de más de veinte años y se le obligaría, a sus 58 años de edad, a recomenzar una vida en su país de origen, donde ha perdido muchas de sus raíces, o en algún otro que lo aceptara, donde no las tendría, del todo.-

   IV.-

   La Ley General de Migración y Extranjería #8487 entró a regir en agosto de 2006; con ello, durante la tramitación, apenas iniciada, del procedimiento de cancelación de residencia al amparado, un nuevo derecho viene a regular la situación investigada: un nuevo derecho cuya aplicación, prevista en el Transitorio II del artículo 267 de la Ley de Migración, lo beneficia, por cuanto la causal de cancelación del status migratorio por delitos se regula, expresamente, en el artículo 123 de esta nueva Ley, que dice:

   “La Dirección General cancelará la autorización de permanencia y residencia de las personas extranjeras, cuando:

   a. No cumplan las condiciones impuestas por la Dirección General o dejen de cumplir los requisitos tomados en cuenta en el momento de autorizar su ingreso o permanencia legal en el país.

   b. Participen en la política electoral nacional.

   c. No contribuyan con los impuestos y gastos públicos en los casos en los cuales la ley no las exonera.

   d. Se compruebe el ingreso o egreso por puestos no habilitados, sin sujeción a los controles migratorios.

   e. H. sido condenadas, mediante sentencia penal firme, en Costa Rica o en el extranjero, cuando el hecho punible sea reconocido como tal por la ley penal costarricense, por delitos dolosos contra la vida, genocidio, actos de terrorismo, tráfico de estupefacientes o de sustancias sicotrópicas, tráfico o trata de personas, estafa, asociación ilícita, portación ilegal y trasiego de armas o explosivos, delitos de abuso sexual de personas menores de edad, tráfico de patrimonio cultural, arqueológico o ecológico, evasión fiscal, violencia doméstica o por delitos dolosos contra personas menores de edad, personas de la tercera edad o personas con discapacidad, así como aquellas que hayan estado vinculadas con bandas o pandillas delincuenciales o vinculadas con el crimen organizado.

   f. Las residentes permanentes se ausenten del país por un lapso superior a un año de manera consecutiva, salvo que medien las causales de excepción, debidamente comprobadas, por razones de salud o estudio o familiares.

   g. Las personas extranjeras con residencia temporal se ausenten del país por un lapso superior a seis meses consecutivos, salvo que medien las causales de excepción debidamente comprobadas por razones de salud, de estudio o familiares.

   h. H. obtenido la autorización de permanencia legal, mediante declaraciones o la presentación de visas o documentos falsos o alterados.

   i. Realicen labores remuneradas sin estar autorizadas para ello.

   j. Aquellas cuyos antecedentes hagan presumir que comprometerán la seguridad pública, el orden público o el estilo de vida nacional.

   k. No renueven el documento que acredita su condición migratoria legal en el país, dentro de los tres meses siguientes a su vencimiento, salvo si existen razones debidamente comprobadas que demuestran la imposibilidad de hacerlo dentro de dicho plazo.

   l. Se demuestre que la residencia fue otorgada con fundamento en un matrimonio con ciudadana o ciudadano costarricense, realizado con el fin de recibir beneficios migratorios”.

   Esta norma contempla una disposición especial para efectos de cancelación de residencia por la comisión de delitos, que es el inciso e), no siendo aplicable, al efecto, la regla general del inciso a), por el incumplimiento de las condiciones impuestas para autorizar el ingreso o permanencia, que se refiere, obviamente, a las demás condiciones, no así a la condición de no delinquir.

   V.-

   A partir de lo anterior, la pretensión de la administración de cancelar la cédula de residente del amparado resulta completamente contraria a los principios constitucionales antes enunciados: si bien en sus orígenes, desde el punto de vista constitucional, era válido iniciar el procedimiento al amparado, porque había reincidido en la comisión de un delito y sobre lo cual había sido previamente advertido de que la renovación de la cédula de residencia se le había otorgado con la condición de no delinquir, posteriormente, en cambio, a partir de la vigencia de la nueva Ley de Migración, en 2006, no procede la cancelación de su residencia por la comisión de delitos no contemplados en el inciso e) del artículo 123 de la nueva Ley de Migración. Evidentemente, la receptación y el hurto agravado por los que fue sentenciado el amparado con penas mínimas son delitos dolosos; sin embargo, no se trata de ninguno de los delitos contemplados en el artículo 123 citado. En consecuencia, procede declarar con lugar el recurso y ordenar al recurrido el archivo del procedimiento seguido en contra del amparado y resuelva en el término de ocho días hábiles posteriores a la notificación de la sentencia la solicitud de renovación de su cédula de residencia conforme a derecho.-

   Por tanto:

   Se declara con lugar el recurso y, en consecuencia, se ordena al Director General de Migración revisar y resolver la solicitud de renovación de cédula de residencia del amparado únicamente de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Migración y Extranjería, número 8487, que en este momento se encuentra vigente, dentro de los ocho días hábiles contados a partir de la notificación de la sentencia. Se condena al Estado al pago de las costas, daños y perjuicios ocasionados por los hechos que han dado lugar a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo.-

   Teresita Rodríguez A.

   Presidenta a.i.

   Rosa María Abdelnour G. Horacio González Q.

   Marta María Vinocour F. Roxana Salazar C.

   Jorge Araya G. Alexander Godínez V.

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