Sentencia nº 14092 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 23 de Septiembre de 2008

Exp: 07-003403-0007-CO

Res. Nº 2008014092

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las nueve horas y veintiocho minutos del veintitrés de septiembre del dos mil ocho

Recurso de amparo interpuesto por ADOLFO ANGULO PICADO, A.V.C., A.S.C., A.B.V., A.F., A.V.E., ALONSO FALLAS LARA, A.P.V., ANA YENCY CORTES DINARTES, A.C.S., A.G., A.G. S., C.C.C., C.D.G., C.M.B. C., C.M.Z.R., C.P.P., C.V. C., C.S.P., C.C.S., D.R. B., E.P.G., ELIZBIETA MACIATEK JAROSZ, ENID RUIZ CID, ESLING J G, E.C.R., FLOR DE M.S.V., F.A. S., G.S.V., GIOVANNI COMERIO, G.E.P., H. G.H., I.P.S.D., J.C.R., J. V.M., J.I.M., J.N.G., J.C. S., J.G.A.R., J.C.C., K.M.W., LIDIA CORTES D, L.G.R., L.R.Q.O., L. S.F., L.Z., M.R.V.V., MARC FOURNIER, M.A.B.V., M.C.V.G., M.D.L. A.P.V., M.T.C.S., M.L.G., M.A.A., MARIO FRANCO FRANCO, M.T.A., M. M.A.S., M.C.C., M.D.P., M. A.S., M.R.M., M.B.V., M.A. V., O.G.B., ORTENSIA VALLEJOS CONTRERAS, O.A. B., O. PICADO PICADO, P.M.V., P. TORRES FALLAS, P.A.R.P., R.F.C., R.I.S. V., R.G.C., R.H., R.C.S., S. F. GUILLEN, S.M.G.B., S.L.L., S.S. H., SOCORRO CERDAS GARCIA, S.V.V., Y. CERDAS CORTES, Y.F.R., Y.G.G., YORLENY ALVARADO R, Y Z. C.M., contra el DEPARTAMENTO DE AGUAS DEL MINISTERIO DE AMBIENTE Y ENERGIA (MINAE), EL INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS (AYA), LA MUNICIPALIDAD DE C., LA SECRETARIA TECNICA NACIONAL AMBIENTAL (SETENA), Y EL SERVICIO NACIONAL DE AGUAS SUBTERRANEAS, RIEGO Y AVENAMIENTO (SENARA).

Resultando:

1. -

   Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 9:30 horas del 12 de marzo del dos mil siete, el recurrente interpone recurso de amparo contra el Departamento de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía (MINAE), el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (AyA), la Municipalidad de C., la Secretaria Técnica Nacional Ambiental (SETENA), y el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento SENARA), y manifiestan que las autoridades recurridas ponen en riesgo su derecho al abastecimiento de agua potable, en cantidad y calidad, lo anterior como consecuencia de los daños provocados al medio ambiente. Indican que son vecinos de la zona de C. de Guanacaste, que incluye Playa Hermosa, Playas del Coco y Playa Panamá, lugar en el cual se ubica el proyecto Papagayo, en Playa Hermosa no se cumple el Plan Regulador que permita el desarrollo de las construcciones. Por otra parte en Playas del Coco se encuentra el centro de operaciones de la empresa Grupo Mapache y que algunos de los proyectos que desarrolla carecen de viabilidad ambiental, la cual es otorgada por el SETENA, por lo cual no pueden tener permisos municipales. Los medios de comunicación así como los estudios técnicos indican que esta zona no cuenta con agua suficiente para el abastecimiento. La Municipalidad recurrida otorgó permisos de construcción sin control alguno. No existen garantías de que el acueducto pueda abastecer la población. Tampoco se cuenta con cálculos y proyecciones reales y técnicas que indiquen la cantidad de agua potable con que cuenta la zona. Las autoridades del Departamento de Aguas del MINAE otorgan permisos sin los controles adecuados, haciendo el estudio de cada uno de los solicitantes sin tener en cuenta la recarga general al abastecimiento de la comunidad. A modo de ejemplo y confirmación se tiene el Proyecto Punta Cacique, en el cual se le dio una autorización de 57 litros por segundo, el equivalente a 4.924.800 litros por día, en la concesión de este proyecto se opuso Acueductos y Alcantarillados, oposición que fue desestimada por falta de requisitos formales. En la zona afectada, se pretenden construir varios proyectos de gran tamaño, además de los ya construidos que amenazan con contaminar los mantos acuíferos por la falta de tratamiento de aguas negras y residuales. Las autoridades recurridas no les permiten el acceso a supuestos estudios de caudal realizados en la zona afectada. Indican que los proyectos del Grupo Mapache (36) no tienen viabilidad ambiental del SETENA y por lo tanto no pueden tener permisos de construcción. En cuanto a los estudios de impacto ambiental, se indica que la SETENA no realizó un estudio integral por lo que la afectación ambiental es importante. Por último indican que las playas se están contaminando debido a la falta de tratamiento de aguas negras y aún así se permiten nuevas construcciones incluso al margen de la ley en áreas protegidas. En cuando a las violaciones denunciadas solicitan se estime con lugar el recurso planteado.

2. -

   Informa bajo juramento J.M.Z.C., en su calidad de Jefe del Departamento de Aguas del MINAE (folio 124) que, el recurso hídrico solo puede ser aprovechado mediante una concesión otorgada por el Ministerio de Ambiente y Energía, corresponde a este Ministerio resolver sobre su aprovechamiento, tanto de aguas superficiales como subterráneas, de conformidad con lo que se establece en la Ley de Aguas N° 276 del 26 de agosto de 1942. Mediante Decreto 26635-MINAE se establecen las funciones del Departamento de Aguas, entre las que se citan: definir las políticas nacionales en cuanto al recurso hídrico, ejercer el dominio, vigilancia control y administración de las aguas nacionales, tramitar y autorizar los permisos para la perforación de pozos para la extracción de aguas, tramitar las solicitudes de aprovechamiento para acueductos rurales que presente el AyA, inscribir las empresas perforadoras de pozos, emitir el informe de recomendación sobre concesiones, presentar un proyecto de resolución al Ministro de Ambiente y Energía, para la aprobación o denegatoria de las solicitudes de permisos o concesiones, aprobar los permisos de perforación de pozos, coordinar y dar seguimiento a las empresas perforadoras y usuarios del recurso. El aprovechamiento de las aguas subterráneas debe contar con la licencia para la perforación del subsuelo para la exploración de las aguas, este permiso se lo concede el Departamento de Aguas recurrido. Estos permisos deben de ser denegados en la zonas de sobre explotación del acuífero, bajo las condiciones de vulnerabilidad de capacidad máxima de explotación del acuífero, condición que no se constata en la zona denunciada, dado que no existen estudios que lo demuestren.No se tiene evidencia de condiciones adversas en disponibilidad de agua que permitan denegar objetivamente las perforaciones en la zona denunciada por los recurridos. En atención a lo que se dispuso en el artículo 7 del Reglamento de Perforación y Explotación de Aguas Subterráneas, el Departamento de Aguas, ante la solicitud de perforación, debe dar traslado obligado a SENARA, A y A, quienes deberán de pronunciarse en un período de 10 días hábiles. El Departamento de Aguas y el Ministerio de Ambiente y Energía ha realizado una serie de acciones tendientes a atender la demanda sobre el recurso hídrico y la presión por su acceso como la suscripción de un convenio entre el MINAE, SENARA y A y A, referido al manejo sostenible del Recurso Hídrico en el Cantón de Santa Cruz, cuyo fin es la coordinación interinstitucional, sumado a lo anterior, el Departamento de Aguas ha contratado un estudio de la demanda de agua subterránea en los distritos de la región costera del cantón de Santa Cruz de Guanacaste. Además se está en construcción el Primer Plan Nacional para la Gestión Integrada del Recurso Hídrico (a cargo del Instituto Mexicano de Tecnología del Agua IMTA), que será un instrumento para mejorar la gestión del agua a largo plazo, este Plan se encuentra en desarrollo desde el 27 de junio del 2006 y se concluirá en diciembre del 2007. Indica que existen dos estrategias, la primera referida con el establecimiento de un Sistema Nacional de los Recursos Hídricos bajo la rectoría del MINAE y la segunda en el establecimiento de la Dirección Nacional del Recurso Hídrico. Si bien no se tiene identificado problemas de sobre explotación del acuífero de margen derecha del tempisque y existe conforme la información disponible, caudal suficiente para atender la demanda actual, este balance vendrá a aportar mayor certeza científica en materia de disponibilidad de agua, que acompañado del Plan mencionado, se tendrá un instrumento que brindará seguridad hídrica en la toma de decisiones a mediano y a largo plazo. Solicita se desestime el recurso.

3. -

   Informa bajo juramento B.S.Z., en su calidad de G. General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento (folio 210) que, la competencia del SENARA es la de realizar estudios hidrogeológicos para la protección y preservación de las aguas subterráneas, emitir criterios para las solicitudes de perforación de pozos. En esta materia en la zona de interés, el SENARA ha realizado estudios para caracterizar el acuífero aluvial del Tempisque, ha realizado balances hídricos preliminares, cuenta con el detalle de los pozos perforados legalmente y analiza las solicitudes en función de la información disponible. Informan que el balance hídrico preliminar que se realizó en el 2001, permitió determinar que la extracción del agua del acuífero aluvial del Tempisque se encontraba en menos de un 50% de la recarga, por lo que no se consideró necesario aplicar restricciones. A la fecha no se ha actualizado el balance hídrico del acuífero Tempisque, sin embargo a partir de la información disponible (registro de pozos legales) la extracción se estima en 75% de la recarga y no se cuenta con balances de los acuíferos de Playa Hermosa, Panamá y el Coco. Para el abastecimiento de la Península de Nicoya, dado el crecimiento urbanístico, no se tiene una respuesta clara al tema del abastecimiento de agua, en virtud de lo anterior, el SENARA y el AyA traban desde hace varios años en la búsqueda de soluciones para mejorar la oferta del agua en Guanacaste por medio de embalses, trasvases de aguas entre cuencas, etc., ya que la capacidad de los mantos acuíferos es limitada y estos son sumamente vulnerables a la contaminación y sobreexplotación. Estas soluciones se encuentran en etapa de factibilidada nivel institucional. Actualmente no se cuenta con las proyecciones reales de las construcciones y por tanto no se puede estimar la demanda de agua a futuro, por lo que se debe realizar una planificación hídrica para determinar la capacidad del sistema. Esta información se requiere actualizar, se debe realizar un balance de aguas y una planificación hídrica con la participación de los diferentes actores. Señala que otro de los problemas actuales está relacionado con el deficiente control de la perforación de pozos, por lo que existe una gran cantidad de pozos ilegales. Sobre el análisis de las solicitudes de los pozos, se realiza a partir de la información existente y no siempre se cuenta con todos los estudios hidrológicos detallados que no siempre se tienen. El manto acuífero de Playa Panamá no tiene estudios actualizados, en el caso de las playas Hermosa y el Coco se tiene estudios que demuestran contaminación por intrusión salina. La mayor parte del agua se extrae del acuífero Tempisque, por lo que el análisis de la oferta y demanda se debe hacer considerando el área como un sistema, ya que el faltante de agua para los grandes proyectos se está tomando de este acuífero. Continuar con la extracción de los acuíferos de playa Hermosa, Panamá, C. y Ocotal constituye un gran riesgo y puede provocar la pérdida total de los mismos. Es recomendable paralizar la perforación de nuevos pozos en estos pequeños acuíferos y acelerar la ejecución de los estudios necesarios para contar con una planificación hídrica. El SENARA aportó una serie de directrices para la formulación de planes reguladores costeros al ICT mediante oficio ASUB-476-06 del 23 de noviembre del 2006. Se recomienda que todos los proyectos deben elaborar los estudios hidrogeológicos detallados y determinar el grado de vulnerabilidad del acuífero. La Junta Directiva del SENARA aprobó la “M. de criterios de uso de suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico, el cual es de aplicación obligatoria para regular las actividades que se desarrollen en el territorio. Además se recomendó considerar a los acuíferos aluvionales costeros de vulnerabilidad alta y aplicar las restricciones indicadas en la matriz aprobada por la Junta Directiva.No cuenta el SENARA con la estimación de la recarga del acuífero ni el estudio de balance hídrico en playa Panamá. Deben elaborarse estrategias de manejo de los mantos acuíferos o bien una gestión integral de los recursos hídricos, por lo que se requiere planificar el uso del agua, se debe tener en cuenta la recarga y descarga y se requieren medidas de control para regular los efluentes de manara que los contaminantes no lleguen a los mantos acuíferos, sea por medio de plantas de tratamiento. SENARA no cuenta con datos precisos del consumo de urbanizaciones, sin embargo se ha considerado para efectos de estimación el volumen de explotación anual de agua de los acuíferos valores superiores a los 400 litros por persona por día, valor superior al estimado para el consumo humano de 250 litros por persona por día. Se recomienda utilizar la M. de criterios de uso de suelo según la vulnerabilidad a la contaminación de acuíferos para la protección del recurso hídrico, la cual pretende regular todas las actividades para evitar la contaminación de los mantos acuíferos. Con respecto a la construcción en las laderas de los cerros, la aplicación de la normativa le corresponde aplicarla al MINAE. Se debe contar con los estudios hidrogeológicos para determinar si estas zonas de son o no de recarga. El uso de agua de mar para el suministro de agua a las diferentes actividades es una alternativa la cual se debe analizar en cada uno de los casos. En oficio ASUB-476-06 del 23 de noviembre del 2006, se indicó que en la actualidad no se cuenta con información detallada que permita verificar su condición actual en cuanto al grado de intervención, vulnerabilidad, y manejo del manto acuífero de la zona Chorotega. Los acuíferos de la zona costera norte son de recarga pequeña en la época lluviosa, siendo éstos altamente vulnerables a la contaminación, sobreexplotación, el desarrollo de actividades humanas, por lo que se debe considerar su protección legal. Por esta razón, todas las actividades potencialmente contaminantes que se deseen desarrollar en la zona de interés, deben cumplir con la elaboración de estudios hidrogeológicos detallados que permita conocer el entorno, las características y el estado de los acuíferos y las aguas subterráneas, así como determinar el nivel de vulnerabilidad o la contaminación intrínseca del acuífero y específico de la actividad que se pretende desarrollar. Solicita se desestime el presente recurso.

4. -

   Informa bajo juramento T.C.R. en su calidad de Secretaria General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (folio 252) que, no existe un Plan Regulador en Playa Hermosa, sin embargo existe un plan regulador sin la introducción de la variable ambiental y consecuente otorgamiento. Se informa sobre siete proyectos de la empresa Grupo Mapache, de los cuales tres de éstos no tienen lo permisos o la viabilidad ambiental. Los estudios de viabilidad ambiental son realizados mediante un procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental, de conformidad con lo que establece el artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente, reglamentado por el Decreto Ejecutivo, número 31849-MINAE-MOPT-MAG-MEIC, publicado en la gaceta 125 del 28 de junio del 2004, reformado en parte por el Decreto No. 32734-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, publicado en el la Gaceta No. 216 del 19 de noviembre del 2005. La SETENA debe evaluar toda actividad que impacte el ambiente, lo cual es una labora titánica, ya que se traduce en la evaluación de todo proyecto, con el fin de mantener un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. El problema radica en la irresponsabilidad de algunas empresas privadas, que desaplican las disposiciones normativas en materia ambiental, causando grandes estragos en la función pública que se realiza. No existen pronunciamientos ni estrategias para el uso del recurso hídrico en la zona, sin embargo cuando se evalúa cada proyecto, se solicita un estudio hidrogeológico y además se solicita detalle sobre la disponibilidad de agua, sobre este estudio la SETENA emite el pronunciamiento de viabilidad ambiental de los proyectos. La SETENA solicita a cada desarrollador los estudios técnicos o pronunciamientos de otras autoridades para verificar si al abastecimiento de agua afectará a las comunidades circundantes, el problema de esta metodología es que muchos de los proyectos desarrollados no solicitan la viabilidad ambiental. Efectivamente no existen pautas o planeamiento estratégico respecto del recurso hídrico superficial y subterráneo en la provincia de Guanacaste. Lo anterior por cuanto no se ha realizado en la zona una Evaluación Ambiental Estratégica, mediante planificación de uso del territorio basada en los índices de fragilidad ambiental, que determinen de una manera global la capacidad hídrica de la zona. Mediante la Evaluación de Impacto Ambiental que se realiza actualmente esto no es posible, porque el procedimiento de la misma hace que se evalúe caso por caso, sin considerar los efectos acumulativos que tienen como consecuencia la suma de varios proyectos en una zona específica, esto solamente se puede lograr con una verdadera planificación del territorio que tome en cuenta aspectos ambientales generales que logren un uso del suelo adecuado, con capacidad hídrica suficiente. Esta labor es de carácter interinstitucional, debe ser realizada por todos aquellos que tengan relación con el tema, en un esfuerzo conjunto. El proyecto de Punta Cacique se encuentra en proceso de evaluación, bajo el número de expediente 922-06-SETENA. El proyecto Hotel Condominio y V.W. se tramitó bajo el expediente 303-03-SETENA y se le otorgo viabilidad ambiental. No consta ningún proyecto con el nombre del Punta Papagayo, a pesar de que existen varios proyectos en dicha zona. Los demás proyectos mencionados, por los recurrentes son proyectos más antiguos que la SETENA por lo que no se tramitaron permisos, sobre los proyectos nuevos se realiza en todos los casos un estudio para cada uno de ellos. En la mayoría de los nuevos proyectos, SETENA exige una planta de tratamiento para aguas residuales. Los planes de uso del territorio deberían dar las pautas para el desarrollo de proyectos en zonas costeras, ante la falta de los mismos se ha implementado la evaluación individual de los proyectos. Estos planes no son elaborados por la SETENA si no que le corresponde específicamente a cada municipalidad o bien a los desarrolladores de los megaproyectos.Solicita se declare sinlugar el recurso planteado.

5. -

   Informa bajo juramento R.S.C., en su calidad de Presidente Ejecutivo del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y H.R.A. en su calidad de Gerente del Instituto Costarricense del Acueductos y Alcantarillados (folio 262) que, carecen de verdad los hechos alegados por los recurrente en cuanto al suministro de agua potable en el cantón de C.. Que dada la magnitud de la demanda que se proyecta para esta zona el AyA no esta en capacidad de atender la satisfacción del servicio de agua potable con la infraestructura y la capacidad de los sistemas existentes en la zona. Con el fin de atender la necesidad y para no limitar el desarrollo en la zona, la Gerencia ha encomendado planear un proyecto que abastezca la zona teniendo en cuenta las necesidades de la población vegetativa. La información respeto al crecimiento de la población se ha obtenido a través del INEC, registros se servicios existentes y la información de los desarrolladores interesados que se han agrupado en un frente común a fin de buscar una solución al problema de abastecimiento del agua. La población de Playas del Coco, se asienta sobre una micro cuenca que abastece la localidad. En el caso de la zona de Ocotal, esta se encuentra administrada por un sistema privado independiente que no tiene la capacidad de abastecer a nuevos usuarios. Es competencia de Acueductos y Alcantarillados, a) dirigir y vigilar todo lo concerniente para proveer a los habitantes de la republica de un servicio de agua potable, recolección y evacuación de aguas negras y residuos industriales líquidos y de aguas pluviales en áreas urbanas; b) determinar la prioridad, conveniencia, y viabilidad de los diferentes proyectos que se propongan para construir, reformar, ampliar, modificar obras de acueductos y alcantarillados; las cuales no se podrán ejecutar sin su aprobación; c) promover la conservación de las cuencas hidrográficas y la protección ecológica, así como el control de la contaminación de las aguas; d) asesorar a los demás organismos del Estado y coordinar las actividades privadas en todos los asuntos relativos al establecimiento de acueductos y alcantarillados y el control de la contaminación de los recursos de agua, siendo obligatorias, en todo caso, su consulta, e inexcusable el cumplimiento de sus recomendaciones; e) elaborar todos los planos de las obras públicas relacionadas con los fines de esta ley, así como aprobar todos los de las obras privadas que se relacionen con los sistemas de acueductos y alcantarillados, según lo determinen los reglamentos respectivos; f) aprovechar, utilizar, gobernar o vigilar, según sea el caso, todas las aguas de dominio público indispensables para el debido cumplimiento de las disposiciones de esta ley, en ejercicio de los derechos que el Estado tiene sobre ellas, conforme a la ley número 276 de 27 de agosto de 1942, a cuyo efecto el Instituto se considerará el órgano sustitutivo de las potestades atribuidas en esa ley al Estado, ministerios y municipalidades; g) administrar y operar directamente los sistemas de acueductos y alcantarillados en todo el país, los cuales se irán asumiendo tomando en cuenta la convivencia y disponibilidad de recursos. Los sistemas que actualmente están administrados y operados por las corporaciones municipales podrán seguir a cargo de éstas, mientras suministren un servicio eficiente; h) hacer cumplir la Ley General de Agua Potable, para cuyo efecto el Instituto se considerará como el organismo sustituto de los ministerios y municipalidades indicados en dicha ley; i) construir, ampliar y reformar los sistemas de acueductos y alcantarillados en aquellos casos en que sea necesario y así lo aconseje la mejor satisfacción de las necesidades nacionales; y j) controlar la adecuada inversión de todos los recursos que el Estado asigne para obras de acueductos y alcantarillado sanitario. Por otra parte, no es cierto que los estudios de AyA y los documentos realizados por SENARA, se determine que no hay suficiente agua, el estudio denominado “Estudio Hidrogeológico Integral de las Cuencas Hidrográficas de los Poblados El Coco y Ocotal, C., Guanacaste, realizado por la H.M.G.T., en el año 2006, realizado en convenio con la Universidad de Costa Rica, en este informe se indica que el acuífero de El Coco no está sobreexplotado. Además la zona no depende únicamente de este acuífero, que es costero y limitado, por lo que se estableció extraer el agua del sector de Sardinal, ya que esta zona presenta gran capacidad de explotación como lo demostraron los pozos ya perforados. Informan además que exista carencia del suministro de agua en la zona y que el servicio se brinda de forma regular en cantidad y calidad suficiente, gracias a una distribución regulada por sectores de presión y con horarios preestablecidos. En casos extraordinarios en donde ha faltado el suministro de agua, el Instituto ha tomado la previsión de dotar a las comunidades de la distribución por medio de camiones cisterna. El AyA ejerce la planificación del acueducto el Coco y Playa Hermosa por lo que ante la demanda creciente de agua en la zona costera del cantón de C. el AyA realizó los estudios correspondientes para plantear los proyectos que abastezcan la zona teniendo en cuenta las necesidades de la población vegetativa, la población flotante producto de turistas y de los desarrollos futuros. Existe una propuesta de aumentar la capacidad del suministro en la zona denunciada. Con el fin de evaluar las zonas de recarga de los sitios en mención las instituciones involucradas en la Protección del Recurso Hídrico Subterráneo, deberán de realizar un Estudio Hidrogeológico Regional Integral, con la información existente y la nueva, con el fin de delimitar las zonas de recarga y potencial acuífero y una vez definidas asignar las directrices que deberán de aplicarse para el Mejor Manejo y Conservación del Recurso Hídrico y esto a su vez sea parte del sustento técnico para el Plan Regulador que debe de realizar al Municipalidad. No es cierto que el AyA permita conexiones irregulares, en todo momento se ha trabajado con el fin de proteger los mantos acuíferos, salvaguardando la salud pública protegiendo en todo momento a los vecinos del lugar. Con respecto a la propiedad que corresponde al Plano Catastrado G-584774-1999 ubicado en Playa Hermosa, se otorgó Carta de Disponibilidad de Agua para seis apartamentos, en dicho documento se le indicó al interesado que debía de realizar una extensión de ramal de 250 metros, establecer su propio sistema de bombeo en lote propio para su propiedad y que la operación y mantenimiento del equipó de bombeo y la extensión ramal debían ser aportados por el solicitante. Además se le resolvió sobre la disposición de aguas residuales, que debían cumplir con el Acuerdo AN-2002-114 de la Junta Directiva del AyA (Procedimiento de Exoneración de Redes de Alcantarillado Sanitario). Por último resulta clara la carta de disponibilidad emitida con fecha 17/12/2004 que la disponibilidad no implica que el proyecto sea aprobado, hasta tanto no cumpla con los requisitos y aprobaciones de las entidades correspondientes. El acueducto de P. no tiene registrado ningún cliente bajo el nombre de “Costa Verde Estates Group”. Indican además que no consta ninguna solicitud por parte de los recurrentes, sin embargo se adjuntan el Estudio Preliminar Acueducto de Playa Hermosa y el Informe proyecto Final Playas el Coco – Ocotal, Guanacaste y el “Estudio Hidrogeológico Integral de la Cuencas Hidrográficas de los Poblados el Coco y Ocotal, C., Guanacaste, realizado por la Hidrog. M.G.T., en el año 2005, realizado en Convenio Universidad de Costa Rica y el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados. Sobre los tanques de aguas residuales, manifiestan que existe una política clara respecto al funcionamiento de los mismos. En lo que respecta a la contaminación de las Playas, se refiere a un estudio realizado por un funcionario del AyA, en el cual se determina que las playas denuncias no están contaminadas y que son aptas para la natación. En lo que respecta a la utilización de sistemas de desalinización se indica que existen métodos más económicos y menos perjudiciales para el ambiente que permitirían un mejor aprovechamiento del recurso hídrico. Solicita se declare sin lugar el recurso planteado.

6. -

   Informa bajo juramento C.G.C.Á., en su calidad de Alcalde de la Municipalidad de C. (folio 288) que, efectivamente le corresponde a la Municipalidad de C. vigilar por le uso correcto del Plan Regulador vigente para la zona de Playa Hermosa. Dentro del área comprendida dentro de la propiedad privada no hay plan regulador vigente, por cuanto el Estado a través del BID no ha concluido el estudio catastral de las zonas costeras y aledañas de Guanacaste pues no existe congruencia entre lo catastrado y dicho plan. En la Z. M.T. si existe Plan Regulador. Sobre las denuncias planteadas, las mismas se encuentran en estudio del Organismo de Investigación judicial. La Municipalidad recurrida no tiene ingerencia en cuanto a los problemas de agua indicados, ya que corresponde a otras instituciones la aprobación de permisos y otros. No es cierto que se otorguen permisos de construcción sin los respectivos cumplimientos de los trámites interinstitucionales e internos administrativos. Todos los permisos de construcción otorgados cuentan con las debidas autorizaciones de las dependencias involucradas.Solicita se desestime el recurso.

7. -

   Mediante resolución de las 15:43 horas del 16 de marzo del 2007, esta S. requirió informe al Presidente del Concejo Municipal de la Municipalidad de C., resolución que le fuera notificada a las 16:05 horas del 24 de abril del 2007 (folios 120 y 299).

8. -

   Según constancia visible a folio 300, el S. de la Sala indica que el Presidente del Concejo Municipal de la Municipalidad de C., aquí recurrido no presentó el informe que le fue solicitado mediante resolución dictada a las 15:43 horas del 16 de marzo del 2007 (folio 120).

9. -

   En los procedimientos seguidosse ha observado las prescripciones legales.

   R. elM.S.;y,

   Considerando:

   I.-

   Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos según lo prevenido en el auto inicial:

   a)El 24 de julio del 2004, el Ministerio de Ambiente y Energía, el Instituto Costarricense del Acueductos y Alcantarillados y el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento, suscribieron convenio interinstitucional para el manejo sostenible y la protección del agua proveniente de los acuíferos y los recursos naturales. (Folio 158)

   b)En el mes de mayo del 2001, se realizó un estudio Hidrogeológico del Valle Aluvial superior tempisque, que tiene como propósito asegurar la dotación de 200 litros por segundode agua subterránea al proyecto Ecodesarrollo Papagayo S.A. (Folio 160)

   c)En oficio ASUB-476-06 del 23 de noviembre del 2006, la SENARA informó a la Dirección de Planeamiento y Desarrollo Turísticos del Instituto Costarricense de Turismo, sobre la situación relacionada con los acuíferos de la Región Chorotega. (Folio 247)

   d)Mediante oficio LNA-2007-176, del 10 de abril del 2007, el Director del Laboratorio Nacional de Aguas indicó al Departamento Legal Ambiental que en la investigación titulada “Calidad Sanitaria de las Aguas de la Playas de Costa Rica, período 1996-2005”, se constató que las playas de Guanacaste son las más limpias del país. (Legajo de probatorios enviados por el recurrido sin número de folio)

   e)En escrito DEP-2007-350, del 10 de abril del 2007, la Dirección Estudios y Proyectos remitió a la Asesoría Legal Ambiental el Proyecto Final de El Coco-Ocotal y el Estudio Preliminar del Acueducto de Playa Hermosa, así como la información de los pozos en Sardinal y en Playa Panamá. (Legajo de probatorios enviados por el recurrido sin número de folio)

   II.-

   Objeto del recurso. En el presente asunto, los recurrente vecinos de C.G., reclaman que sus derechos fundamentales han sido violados por las autoridades competentes del manejo del recurso hídrico, toda vez que han realizado una mal manejo del mismo, desatendiendo, en muchos casos, los requerimientos legales para la construcción de proyectos turísticos de gran magnitud, por lo que temen con la escasez,agotamiento y contaminación de los acuíferos de la zona.

   III.-

   Sobre el Derecho Fundamental a un Ambiente Sano y Ecológicamente Equilibrado.- De previo a la reforma del artículo 50 de la Constitución Política, la jurisprudencia de la Sala ya había reconocido la protección y preservación del medio ambiente como un derecho fundamental (sentencia número 2233-93), al derivarlo de lo dispuesto en los artículos 21 (derecho a la salud), 69 (exigencia constitucional a la "explotación racional de la tierra") y 89 (protección de las bellezas naturales), todos de la Constitución. Como ya ha indicado este Tribunal (resolución 2005-01173 de las quince horas con once minutos del ocho de febrero del dos mil cinco) el artículo 50 de la Constitución fue reformado mediante Ley número 7412, de tres de junio de mil novecientos noventa y cuatro, precisamente con el objetivo de hacer una declaratoria de la obligación del Estado de proteger el ambiente y otorgar a los ciudadanos plena acción para defenderlo, dando así contenido expreso en ella al derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. La protección del ambiente es un mecanismo adecuado para tutelar y mejorar la calidad de vida de todos, lo que hace necesaria la intervención de los Poderes Públicos sobre los factores que pueden alterar su equilibrio y obstaculizar que la persona se desarrolle y desenvuelva en un ambiente sano. a-Tutela del derecho ambiental, un deber Estatal. A partir de la reforma del artículo 50 constitucional, en la cual se consagró expresamente el derecho ambiental como un derecho fundamental, se estableció también -en forma terminante- la obligación del Estado de garantizar, defender y tutelar este derecho, con lo cual, el Estado se constituye en el garante en la protección y tutela del medio ambiente y los recursos naturales. Es a tenor de esta disposición, en relación con los artículos 20, 69 y 89 de la Constitución Política, que se derivó la responsabilidad del Estado de ejercer una función tutelar y rectora en esta materia, según lo dispone la propia norma constitucional en comentario, función que desarrolla la legislación ambiental. Es así como el mandato constitucional establece el deber para el Estado de garantizar, defender y preservar ese derecho. En este orden de ideas, debe considerarse que la normativa establece al Ministerio del Ambiente y Energía como el órgano rector del sector de los recursos naturales, energía y minas, según lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica de este ministerio, número 7152, de cuatro de junio de mil novecientos noventa. Esta función de rectoría en la materia ambiental, a criterio de este Tribunal, comprende no solo el establecimiento de regulaciones adecuadas para el aprovechamiento del recurso forestal y los recursos naturales, según lo dispone también el artículo 56 de la Ley Orgánica del Ambiente, sino que le confiere la importante función de ejercer la rectoría en la materia ambiental, consistente en mantener un papel preponderante en esta materia. En este sentido, el control y fiscalización de la materia y actividad ambiental se constituye en una función esencial del Estado según lo dispuesto en el artículo 50 de la Constitución, en tanto dispone en lo que interesa en el párrafo tercero: "El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho"; lo cual resulta concordante con el principio constitucional establecido en el párrafo segundo del artículo 9 de la Constitución Política, que expresamente prohíbe a los Poderes del Estado la delegación del ejercicio de funciones que le son propias, máxime cuando se constituyen en esenciales. De esta manera, tratándose de la protección ambiental, las funciones de rectoría, control y fiscalización de la materia ambiental, corresponden al Estado, a cargo de las diversas dependencias administrativas. b- Uso racional de los recursos. Un equilibrio entre el desarrollo del país y el derecho al ambiente. A partir del artículo 69 constitucional, en cuanto dispone el "uso racional de los recursos naturales", es que la S. en su jurisprudencia, ha establecido los parámetros constitucionales para el uso adecuado de los mismos; y en virtud de los cuales queda claro que la protección al ambiente debe encaminarse a la utilización adecuada e inteligente de sus elementos y en sus relaciones naturales, socioculturales, tecnológicos y de orden político (desarrollo sostenible), para con ello salvaguardar el patrimonio al que tienen derecho las generaciones presentes y futuras. Por ello, el objetivo primordial del uso y protección del ambiente es que a través de la producción y uso de la tecnología, se obtengan no solo ganancias económicas (libertad de empresa) sino un desarrollo y evolución favorable del ambiente y los recursos naturales con el ser humano, esto es, sin que se cause daño o perjuicio. La Sala ha indicado que el ambiente, debe ser entendido como un potencial de desarrollo para utilizarlo adecuadamente, debiendo actuarse de modo integrado en sus relaciones naturales, socioculturales, tecnológicas y de orden político, ya que, en caso contrario, se degrada su productividad para el presente y el futuro y podría ponerse en riesgo el patrimonio de las generaciones venideras. Si bien el hombre tiene el derecho de hacer uso del ambiente para su propio desarrollo, también tiene el deber de protegerlo y preservarlo para el uso de las generaciones presentes y futuras. c-El Principio precautorio en materia de derecho ambiental. Este principio está contenido en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Declaración de Río, la cual dispone:

   "Principio 15.- Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente". (En igual sentido ver artículo 11 de la Ley de Biodiversidad).

   Como ya indicó la Sala, el término prevención deriva del latín "praeventio", que alude a la acción y efecto de prevenir, a aquellas preparaciones y disposiciones que se hacen anticipadamente para evitar un riesgo o ejecutar una cosa. La prevención pretende anticiparse a los efectos negativos, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos. Consecuentemente, el principio rector de prevención se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar o contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible -o una duda al respecto-, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate. Lo anterior debido a que en materia ambiental la coacción a posteriori resulta ineficaz, por cuanto de haberse producido el daño, las consecuencias biológicas y socialmente nocivas pueden ser irreparables, la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los daños ocasionados al ambiente. d- La coordinación entre las dependencias públicas, debe garantizar la protección del medio ambiente. En diversas oportunidades, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la protección del ambiente es una tarea que corresponde a todos por igual, es decir, que existe una obligación para el Estado –como un todo- de tomar las medidas necesarias para proteger el medio, a fin de evitar grados de contaminación, deforestación, extinción de flora y fauna, uso desmedido o inadecuado de los recursos naturales, que pongan el peligro la salud de los administrados. En esta tarea, por institución pública, debe entenderse comprendida tanto la Administración Central –Ministerios, como el Ministerio del Ambiente y Energía y el Ministerio de Salud, que en razón de la materia, tienen una amplia participación y responsabilidad en lo que respecta a la conservación y preservación del ambiente; los cuales actúan, la mayoría de las veces, a través de sus dependencias especializadas en la materia; así como también las instituciones descentralizadas; tarea en la que por supuesto tienen gran responsabilidad las municipalidades, en lo que respecta a su jurisdicción territorial. Es por ello, que se hace necesario establecer una serie de relaciones de coordinación entre las diversas dependencias del Poder Ejecutivo y las instituciones descentralizadas, y entre éstas con las municipalidades, a fin de poder llevar a cabo las funciones que les han sido encomendadas. Esta Sala con anterioridad –y en forma bastante clara- se refirió al principio de coordinación de las dependencias públicas con las municipalidades en la realización de fines comunes -lo cual, obviamente se debe hacer extensivo a la relación que en esta importante función realizan las instituciones de la Administración Central y las descentralizadas-, para lo cual se remite a lo indicado en aquella ocasión (sentencia número 5445-99, de las catorce horas treinta minutos del catorce de julio de mil novecientos noventa y nueve). Por otro lado, las omisiones al deber de protección del ambiente y de cumplimiento de la normativa ambiental son de relevancia constitucional, por cuanto a consecuencia de la inercia de la Administración en esta materia, se puede producir un daño al ambiente y a los recursos naturales, a veces, de similares o mayores consecuencias, que de las derivadas de las actuaciones de la Administración; como lo es la autorización de planes reguladores, o construcciones sin la aprobación del estudio de impacto ambiental por parte Secretaría Técnica Nacional Ambiental, o la falta de control y fiscalización en la ejecución de los planes de manejo de las áreas protegidas por parte de la Dirección General de Vida Silvestre del Ministerio del Ambiente y Energía, o el permitir el funcionamiento de empresas sin los permisos de salud en lo que respecta al tratamiento de aguas negras o residuales (Acueductos y Alcantarillados y Ministerio de Salud), o no verificar los controles sónicos en bares, karaokes y discotheques (municipalidades y Ministerio de Salud), etc.

   IV.-

   Sobre la protección de los mantos acuíferos.- Esta S. ya tuvo la oportunidad de analizar la protección constitucional de las aguas subterráneas y los mantos acuíferos. Al respecto dice la resolución número 04-001923 de las 14 horas 55 minutos del 25 de febrero del 2004:

   “V.-

   AGUAS SUBTERRÁNEAS. Frente a las aguas denominadas superficiales, en cuanto discurren sobre la corteza terrestre, y pueden ser objeto de aprovechamientos comunes o especiales, se encuentran las subterráneas. Las aguas subterráneas son aquellas que se encuentran bajo la superficie terrestre ocupando los espacios vacíos en el suelo o las rocas, su fuente más importante lo son las precipitaciones pluviales que se infiltran en el suelo. El suelo, por su parte, está compuesto por dos niveles que son los siguientes: a) Superior o zona de aireación, en el cual los espacios vacíos están ocupados por el aire y el agua infiltrada que desciende por gravedad y b) otro debajo de éste denominado zona de saturación, en la que los espacios vacíos están llenos de agua que se mueve lentamente y cuyo nivel superior se denomina tabla de agua, nivel hidrostático o freático. Las aguas incluidas en los espacios porosos de la zona de saturación, en formaciones geológicas, se denominan mantos acuíferos o de aguas subterráneas. El gradiente hidráulico es la diferencia de altitud entre dos puntos de la misma tabla de agua -nivel freático-, en relación con su distancia horizontal, la velocidad de movimiento de las aguas subterráneas depende, en esencia, del gradiente hidráulico. Las aguas subterráneas son parte esencial del ciclo hidrológico, así del total del agua de la hidrosfera el 2,4% es agua dulce, de esta un 78,1% se encuentra congelada, un 21,5% corresponde a las aguas subterráneas y un 0,4% son superficiales que se encuentran en ríos y lagos. En la región centroamericana la principal fuente de abastecimiento público son las aguas subterráneas, frente a las superficiales que están notablemente expuestas a su contaminación y degradación por las nocivas prácticas del uso de la tierra y la expansión urbana descontrolada. Para el caso particular de nuestro país se ha estimado que la recarga potencial anual de aguas subterráneas es de aproximadamente 47 000 millones de metros cúbicos por año, lo que significa un 20% de la precipitación, igualmente se ha calculado que de los 750 000 metros cúbicos de agua diarios para consumo humano que se utilizan, un 70% ( 500 000 metros cúbicos por día) provienen de captaciones de aguas subterráneas. El consumo y uso de las aguas subterráneas, respecto de las superficiales, presenta ventajas cualitativas y cuantitativas evidentes y claras como las siguientes: a) La inversión para la extracción y explotación de las aguas subterráneas potables se realiza en forma gradual dependiendo del aumento de la demanda del servicio y las áreas de captación pueden ser ubicadas cerca del lugar donde se produce la demanda, todo lo cual reduce los costos de conducción, tratamiento y almacenamiento; b) la calidad físico-química natural de las aguas subterráneas es más constante que las superficiales y es potable con poco o ningún tratamiento; c) al existir suelo o rocas por sobre las aguas subterráneas se encuentran más protegidas de la contaminación de origen natural o humano; d) las variaciones en cantidad y disponibilidad en épocas secas o de precipitación pluvial son mínimas comparadas con las de las aguas superficiales; e) constituyen una reserva estratégica para hacerle frente a estados de emergencia por calamidad pública, conmoción interna (v. gr. terremotos, huracanes, erupciones volcánicas, etc.) o guerra.

   VI.-

   AGUAS SUBTERRÁNEAS Y DERECHOS FUNDAMENTALES. El tema de las aguas subterráneas se encuentra íntimamente ligado a varios derechos fundamentales recogidos en el texto constitucional e instrumentos internacionales de derechos humanos. Nuestra Constitución Política, en su artículo 50, enuncia el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, el cual se logra, entre otros factores, a través de la protección y conservación de la calidad y cantidad del agua para consumo y uso humano y para mantener el equilibrio ecológico en los hábitats de la flora y la fauna (v. gr. humedales) y, en general, de la biosfera como patrimonio común de la humanidad. Del mismo modo, el acceso al agua potable asegura los derechos a la vida -“sin agua no hay vida posible” afirma la Carta del Agua aprobada por el Consejo de Europa en Estrasburgo el 6 de mayo de 1968-, a la salud de las personas -indispensable para su alimento, bebida e higiene- (artículo 21 de la Constitución Política) y, desde luego, está asociado al desarrollo y crecimiento socio-económico de los pueblos para asegurarle a cada individuo un bienestar y una calidad de vida dignos (artículo 33 de la Constitución Política y 11 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos). La escasez, la falta de acceso o disponibilidad y la contaminación de ese líquido preciado provoca el empobrecimiento de los pueblos y limita el desarrollo social en grandes proporciones. Consecuentemente, la protección y explotación de los reservorios de aguas subterráneas es una obligación estratégica para preservar la vida y la salud de los seres humanos y, desde luego, para el adecuado desarrollo de cualquier pueblo. En el año 1995 se estimó que 1000 millones de habitantes no tenían acceso al agua potable y se calcula que para el año 2025 cerca de 5.500 millones de personas tendrán escasez de agua, siendo que anualmente mueren entre 5 y 10 millones de personas por uso de agua no tratada. En otro orden de ideas, actualmente, se ha reconocido el deber de preservar, para las generaciones futuras, unas condiciones de existencia al menos iguales a las heredadas (desarrollo sostenible), por lo que la necesidades del presente deben ser satisfechas sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones para hacerlo con las propias (Principio 2 de la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano, Estocolmo, 1972). En esencia, el agua, desde un punto de vista económico y ecológico, es un bien preciado, puesto que, es indispensable para cualquier actividad humana (industrial, agrícola, doméstica, comercial, servicios etc.), como fuente de energía, materia prima, vía de transporte, soporte de actividades recreativas y elemento constitutivo para el mantenimiento de los ecosistemas naturales -uso del agua no contaminante o compatible con el ambiente-.

   VII.-

   NATURALEZA Y REGIMEN JURÍDICOS DE LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS, MANTOS ACUÍFEROS Y AREAS DE RECARGA: BIENES DE DOMINIO PÚBLICO. En nuestro sistema jurídico no existe un único cuerpo normativo sistemático y coherente que regule de forma global la protección, extracción, uso, gestión y administración eficiente de los recursos hídricos. Adicionalmente, la poca legislación existente se centra, preponderantemente, en las aguas superficiales obviando a las subterráneas. Como es propio y consustancial al Derecho Administrativo, se puede constatar en esta materia una dispersión normativa y un conjunto fragmentado, caótico y ambiguo de normas sectoriales que regulan aspectos puntuales quedando serias lagunas y antinomias, todo lo cual también dificulta, seriamente, la gestión ambiental por parte de los entes públicos encargados de la materia. Obviamente, la escasa regulación de las aguas subterráneas no constituye la excepción a la regla anteriormente señalada. En el Derecho de Aguas se han sostenido diversas tesis acerca de su naturaleza jurídica -cuya variación depende de la evolución histórica-. Así a las aguas subterráneas se les ha reputado como (a) bienes privados, por lo que son una res nullius apropiable por su alumbrador, esto es, por el propietario del terreno en el que surjan, siguiéndose la máxima del Derecho Romano según la cual la propiedad se extiende desde el cielo hasta el infierno. Las regulaciones decimonónicas sobre el recurso hídrico (v. gr. Ley de Aguas española de 1879 que inspiró a muchas legislaciones latinoamericanas, entre ellas, a nuestra Ley de Aguas de 1942) le darán a las aguas subterráneas un carácter de (b) bien mixto, por lo que serán privadas las que el dueño de un terreno particular haga alumbrar y públicas las que nacen en un terreno de dominio público o las primeras después de haberlas utilizado su propietario. Finalmente, a partir del siglo XX, muchas legislaciones van a calificar todas las aguas subterráneas como (c) bienes de dominio público, a partir de la indubitada unidad del ciclo hidrológico, con lo que pasan a conformar lo que se ha denominado el “dominio público hidráulico” como parte del dominio natural y no artificial; esta posición concibe el agua como un recurso unitario subordinado al interés general por lo que no se debe distinguir entre superficiales y subterráneas, puesto que, se encuentran íntimamente vinculadas para mantener su calidad y cantidad. De acuerdo con esta última tesis, las aguas subterráneas no son apropiables por ningún particular y su calificación como bienes de dominio público constituye título suficiente para someterlas a un régimen de intervención administrativa muy fuerte e intenso en aras de garantizar su integridad y calidad y de apartarlas de los modos de adquisición y disfrute propios del Derecho Privado. En nuestro ordenamiento jurídico, a partir de una serie de normas dispersas, se puede determinar la naturaleza jurídica de las aguas subterráneas, con evidentes variaciones, según el devenir histórico- legislativo. La Ley de Aguas No. 276 del 27 de agosto de 1942 y sus reformas, en su artículo 1°, incisos IV, VIII y IX califica, respectivamente, como aguas de dominio público “Las de los (...) manantiales (...)”, “Las de los manantiales que broten en las playas, zonas marítimas, cauces, vasos o riberas de propiedad nacional y, en general, todas las que nazcan en terrenos de dominio público” y “Las subterráneas cuyo alumbramiento no se haga por medio de pozos”, puesto que, el ordinal 4°, inciso III, de ese texto legal reputa de dominio privado -y, por ende, pertenecientes al dueño del predio- “Las aguas subterráneas que el propietario obtenga de su propio terreno por medio de pozos”, siendo que los sobrantes - de pozos concesionados para obtener agua con fines no domésticos y necesidades ordinarias- que salgan del terreno se convertirán en aguas de dominio público. Evidentemente, la Ley de Aguas de 1942 sigue una tesis mixta acerca de la naturaleza jurídica de las aguas subterráneas, puesto que, conjuga el carácter res nullius y, por consiguiente, apropiable de éstas si son alumbradas en terrenos privados con el demanial si surgen en un terreno cuyo titular es un ente público. Serán dos leyes posteriores, dictadas durante el curso del último cuarto del siglo pasado, las que reformaron o modificaron, tácitamente lo establecido en los artículos 1°, incisos IV, VIII y IX y 4°, inciso III, de la Ley de Aguas. En realidad, estos dos nuevos instrumentos normativos se inscriben en la corriente contemporánea de concebir las aguas subterráneas como bienes del dominio público en virtud de la unidad del ciclo hidrológico, por lo que son título habilitante suficiente para admitir un fuerte régimen de intervención administrativa para conservar la cantidad, calidad y asegurar una explotación racional y sostenida de los recursos hídricos. Así, el Código de Minería, Ley No. 6797 del 4 de octubre de 1982 y sus reformas, en su numeral 4° dispuso lo siguiente “(...) las fuentes y aguas minerales y las aguas subterráneas y superficiales, se reservan para el Estado y sólo podrán ser explotados por éste, por particulares de acuerdo con la ley, o mediante una concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa (...)”, de esta forma se produjo una publificación y nacionalización de todas las aguas subterráneas del país, incluso las que son alumbradas mediante un pozo ubicado en un predio particular para uso domésticos o necesidades ordinarias. Ulteriormente, la Ley Orgánica del Ambiente, No. 7554 del 13 de octubre de 1995 y sus reformas, en el numeral 50 -cuyo epígrafe es “Dominio público del agua”- reforzó esa declaratoria de demanialidad y preceptúo que “El agua es de dominio público, su conservación y uso sostenible son de interés social”, este instrumento legislativo supone una afectación expresa, de las aguas continentales (aguas superficiales y subterráneas -al no distinguirlas-) al demanio público del Estado y califica de interés social, con lo que se dejó expedito el camino para eventuales expropiaciones o limitaciones por razón de interés social (artículo 45 de la Constitución Política), su protección, preservación o conservación y uso sostenido o racional.

   VIII.-

   MANTOS ACUÍFEROS, AREAS DE RECARGA Y DESCARGA. El acuífero es un estrato o formación geológica (depósitos no consolidados de materiales sueltos tales como arenas, gravas, mezclas de ambos, rocas sedimentarias como la caliza, rocas volcánicas, etc.) que permite la circulación del agua por sus poros o grietas, por lo que el ser humano puede aprovecharla en cantidades económicamente apreciables para atender sus necesidades. En un sentido muy lato, los mantos acuíferos son las formaciones geológicas que contienen agua, la han contenido y por las cuales el agua fluye o circula. Dos de los parámetros hidrogeológicos para definir el funcionamiento de un manto acuífero -relación entre la recarga y la extracción del agua o descarga- son la porosidad o permeabilidad -conductividad hidráulica- y el coeficiente de almacenamiento. Existen una serie de formaciones geológicas que no deben confundirse con los mantos acuíferos, así los (a) acuícludos son formaciones geológicas que contienen agua en su interior pero que no la transmiten impidiendo su explotación; en lo atinente a las aguas subterráneas no renovables, fósiles, muertas, estancadas o no fluyentes contenidas en éstos no cabe la menor duda que también son de dominio público, dado que, los artículos 4° del Código de Minería y 50 de la Ley Orgánica del Ambiente no distinguen entre aguas subterráneas y superficiales y, mucho menos, entre las subterráneas renovables y no renovables, por lo que no se les puede concebir como un res nullis susceptible de apropiación por el alumbrador particular. El (b) acuitardo, por su parte, comprende un conjunto de formaciones geológicas que contienen apreciables cantidades de agua pero las transmiten de forma muy lenta. Finalmente, el (c) acuifugo es aquella formación geológica que no contiene agua ni la puede transmitir. En lo relativo a la tipología de los acuíferos, la hidrogeología, los clasifica, según la presión hidrostática del agua encerrada en los mismos, de la forma siguiente: a) acuíferos libres, no confinados o freáticos en los que existe una superficie libre del agua encerrada en ellos en contacto directo con el aire, su tabla de agua se encuentra a presión atmosférica y no está limitado por una capa impermeable y b) acuíferos cautivos, confinados o a presión en los que el agua está sometida a una presión superior a la atmosférica. También existe la subcategoría de los acuíferos colgados que son aquellos libres con una distribución espacial limitada y existencia temporal. La recarga natural de los mantos acuíferos se produce por el volumen de agua que penetra en éstos durante un período de tiempo a causa de la infiltración de las precipitaciones pluviales o de un curso de agua (v. gr. los ríos influentes). Las áreas de recarga, por consiguiente, son todas las zonas de la superficie del suelo donde las precipitaciones pluviales se filtran en el suelo hasta alcanzar la zona saturada incorporándose al acuífero. La Ley Forestal No. 7575 del 13 de febrero de 1996, en su artículo 3°, inciso l), define las áreas de recarga acuífera como “Las superficies en las cuales ocurre la infiltración que alimenta los acuíferos y cauces de los ríos (...)”. La descarga natural es el volumen de agua que, durante un período de tiempo, sale naturalmente del acuífero a través de los manantiales superficiales, subfluviales o submarinos, por evapotranspiración o por percolación vertical hacía acuíferos inferiores. La descarga artificial se produce a través de la extracción del agua mediante pozos, zanjas, trincheras o túneles. Las áreas de descarga de las aguas subterráneas comprenden todos aquellos puntos en los que la tabla de agua o nivel freáctico intersecta la superficie del suelo -manantiales, nacientes, filtraciones- el curso de un río o los lechos marinos o lacustres.

   IX.-

   TIPOLOGIA DE LOS MANTOS ACUÍFEROS EN COSTA RICA. En nuestro país se reconocen dos tipos de familias de acuíferos: a) V. o fisurados, formados en rocas ígneas (volcánicas e intrusivas), representan los de mayores dimensiones y mejor calidad y b) Sedimentarios o granulares en formaciones superficiales. En cuanto al primer tipo debe indicarse que las rocas ígneas, naturalmente, no tienen permeabilidad, poseen una porosidad secundaria originada en la presencia de fracturas o fisuras originadas por enfriamiento o eventos tectónicos (áreas vinculadas a fallas geológicas) con lo que adquieren aptitud hidrogeológica. Este tipo de acuíferos surge en las zonas altas donde las precipitaciones son elevadas y particularmente existen rocas volcánicas, ejemplos conocidos y estudiados de éstos son los acuíferos del Valle Central (v. gr. Colima Superior e Inferior y Barva). Desde la perspectiva de la hidrogeología, nuestro país presenta condiciones ideales y excepcionales para la explotación racional y mesurada de las aguas subterráneas, puesto que la Cordillera Volcánica Central está constituida por suelos volcánicos con una elevada capacidad natural de infiltración, siempre y cuando no hayan sido compactados o erosionados por las actividades humanas, con lo que cumplen una función esencial al regular la escorrentía de las aguas superficiales y la recarga de los acuíferos. La alta permeabilidad de los mantos de lava fracturados y brechosos y las condiciones de alta precipitación pluvial favorecen la formación de acuíferos de alto potencial. Las tobas existentes, a su vez, se comportan como rocas de poca permeabilidad que permiten la constitución de acuitardos que son la base de los acuíferos y permiten la transferencia vertical de aguas entre éstos. La ubicación y geomorfología de la Cordillera Volcánica Central, con todos sus acuíferos, es una fuente de primer orden de agua para satisfacer las necesidades de, por lo menos, la mitad de la población del país, incluido la Gran Área Metropolitana y poblaciones circunvecinas. La utilización del agua subterránea en esta zona se efectúa mediante pozos o la captación de manantiales para usos domésticos, industriales, agropecuarios. En la Cordillera Volcánica Central, para el año 1996, el SENARA tenía registrados 3.460 pozos de uso variado y 353 manantiales para abastecimiento público empleados por el ICAA, las corporaciones municipales, las asociaciones administradoras de acueductos rurales y otros entes. También se han localizado este tipo de acuíferos en las formaciones de Liberia y Bagaces (Provincia de Guanacaste). Se encuentra plenamente establecido que este tipo de acuíferos, por sus características petrofísicas, son más vulnerables a la contaminación en sus áreas de recarga cuando no se encuentran en zonas protegidas o reservadas y expuestos a actividades antrópicas como la deforestación, urbanización descontrolada y actividades agropecuarias intensivas y extensivas que conllevan el uso de plaguicidas y agroquímicos, por lo que se encuentran expuestos a una peligrosa y lenta degradación en su calidad ambiental. Los acuíferos superficiales están conformados por capas de rocas no consolidadas de origen reciente y diverso, se trata de rellenos aluviales de algunos valles que pueden alcanzar espesores de unos pocos metros a cien metros, están separados de la superficie por una delgada y permeable capa de suelo por lo que son altamente vulnerables a la contaminación, sobre todo cuando se encuentran debajo de zonas de ocupación antrópica (desarrollo urbano, industrial o de cultivos agrícolas). Este tipo de acuíferos son explotados en la región del Pacífico Central, como, por ejemplo, el relleno aluvial del Valle del Río Barranca que contiene dos acuíferos costeros que son el de Barranca y El Roble.

   X.-

   CONTAMINACION DE LAS AGUAS SUBTERRANEAS. A diferencia de la contaminación de las aguas superficiales que suele ser patente y visible, lo que permite tomar acciones ambientales tendentes a mitigarla o erradicarla, la de las aguas subterráneas, por su propia naturaleza, suele pasar inadvertida y se hace evidente cuando ha alcanzado grandes proporciones. Los mantos acuíferos por la lenta circulación de las aguas, la capacidad de absorción del terreno y otros factores, pueden tardar mucho tiempo en mostrar la contaminación. Adicionalmente, el gran volumen de las aguas contenido hace que las contaminaciones extensas tarden un lapso prolongado en manifestarse o bien cuando se trata de contaminaciones localizadas se detectan cuando fluyen en algún sitio de explotación. Ciertamente, este tipo de aguas tienen una resistencia a contaminarse, sin embargo cuando esta se produce su regeneración puede ser extraordinariamente lenta y en ocasiones es irreversible por el alto costo de los medios para hacerlo. Está demostrado que los intentos para reparar el daño producido por contaminación a un acuífero para lograr, de nuevo, niveles de potabilidad del agua no han tenido éxito, las tecnologías para su limpieza han contribuido poco a reducir el daño y los métodos son económicamente muy elevados. A lo anterior debe agregarse la falta de infraestructura organizacional, recursos materiales, financieros y humanos, en este último caso, debidamente capacitados para evaluar, medir y, en general, monitorear la calidad de esta agua y la dimensión exacta de su contaminación. La degradación y contaminación de los mantos acuíferos le impone al legislador y a las administraciones públicas la tarea urgente e impostergable de protegerlos. La contaminación de las aguas subterráneas puede ser directa o indirecta, lo es del primer tipo cuando se introducen directamente las sustancias contaminantes en el acuífero como el caso de los pozos negros o pozos de inyección, lo es del segundo tipo cuando con dilución se produce por contaminación de la recarga natural. Los agentes de contaminación pueden ser de muy diversa índole, esto es, minerales, orgánicos degradables (excretas y purinas), órganicos poco o no degradables (pesticidas, detergentes, hidrocarburos), biológicos (bacterias, virus, algas), radioactivos y gaseosos. La contaminación de los acuíferos depende de los condicionantes geológicos, hidráulicos y químicos de cada lugar o emplazamiento, por lo que está en función de factores locales razón por la cual se precisa del conocimiento de cada zona y del estudio de casos similares. Los orígenes de la contaminación de los acuíferos pueden ser de muy diversa índole, tales como los siguientes: a) contaminación por actividad doméstica, la cual es orgánica y biológica y nace de tanques sépticos, fugas del sistema de alcantarillado, vertido de aguas negras, a lo que se debe agregar el aumento de productos químicos de uso doméstico como los detergentes; b) contaminación por actividades agrícolas, tenemos aquí el uso de abonos artificiales a base de nitratos, fosfatos y potasa o naturales -a base de estiércol-, el riego con aguas residuales y de alta salinidad y el uso de pesticidas (insecticidas, herbicidas y plaguicidas); c) contaminación por la ganadería, esencialmente, es orgánica y biológica, similar a la doméstica pero más intensa cuando se trata de granjas intensivas; d) contaminación por aguas superficiales, cuando recargan y se encuentran, a su vez, contaminadas; e) contaminación por intrusión salina, se produce cuando las aguas marinas y saladas se introducen en las regiones costeras por la sobreexplotación, a través de pozos, de los acuíferos costeros; f) contaminación por actividades mineras - mineral -, se relaciona con evacuaciones de aguas de mina y lavaderos de mineral; g) contaminación por actividades industriales, este tipo es tan variado como el tipo de industria que la origina, siendo especialmente nocivas las provocadas por metales pesados provenientes de la industria metalúrgica, así como de las industrias químicas, petroquímicas de alimentos (sustancias orgánicas) y bebidas (detergentes); h) contaminación por actividades nucleares, aunque excepcional en nuestro medio, puede provenir de plantas de tratamiento de combustibles irradiados y de minerales radioactivos y de la actividad médica; i) contaminación a través de pozos mal construidos, los pozos pueden intercomunicar varios mantos acuíferos y cuando tienen entubamientos rotos o corroídos en niveles de aguas de mala calidad o que permiten la entrada de aguas superficiales pueden provocarla; j) contaminación a través del vertido de aguas residuales a través de pozos negros, tanques sépticos, fugas de la red de alcantarillado o vertido indiscriminado a las cuencas hidrográficas; k) contaminación por vertido de desechos sólidos, se produce cuando se construye un relleno sanitario en terrenos permeables o no impermeabilizados a través de los lixiviados; l) contaminación por pozos de inyección -forma de utilización del subsuelo como almacén de residuales- mal proyectados, construidos o utilizados.

   XI.-

   CONTAMINACIÓN DE LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS EN EL VALLE CENTRAL DE COSTA RICA. La principal amenaza de contaminación de los mantos acuíferos en Costa Rica y, por consiguiente, de las aguas subterráneas lo constituyen dos factores: a) el crecimiento de la población y la expansión urbana descontrolada sobre las áreas de recarga, fenómenos que generan lixiviados de desechos sólidos y líquidos de origen doméstico e industrial, la incapacidad de infiltración de los suelos, la impermeabilización de las zonas de recarga y la sobreexplotación de los acuíferos; b) la utilización de agroquímicos en la agricultura intensiva del café, banano, algodón, plantas ornamentales y c) impermeabilización de las áreas de recarga por cambios en el uso del suelo, deforestación y ganadería extensiva. En el caso de los acuíferos que abastecen el Gran Área Metropolitana (Colima Superior e Inferior, La Libertad y Barva) se han observado evidencias de algún impacto de contaminación bactereológica, industrial e incremento de nitratos, por la expansión urbana y la agricultura intensiva en las áreas de recarga. En lo relativo a los nitratos, pese a la buena calidad físico-química y batereológica del agua, se ha detectado una tendencia al incremento de las concentraciones de nitrato, gradiente hidráulica abajo, lo que denota que el agua subterránea está siendo afectada, directa o indirectamente, por la descarga de tanques sépticos y el uso de fertilizantes nitrogenados utilizados en las hortalizas y cafetales. De la misma forma, se ha detectado una sobreexplotación de las aguas subterráneas por extracciones concentradas lo que ha causado un descenso en los niveles de agua y en el caudal de los manantiales y una eventual impermeabilización de las áreas de recarga al estar ubicados los acuíferos en las zonas de mayor crecimiento urbano con un acelerado desarrollo habitacional mediante urbanizaciones, cuyos efectos, según se estima, serían importantes si se impermeabiliza una zona mayor al 20% del área de recarga.

   XII.-

   PROTECCIÓN DE LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS. Por las características de la contaminación de los mantos acuíferos destinados al abastecimiento público y su difícil regeneración, las medidas para evitar la contaminación deben ser preventivas y protectoras, mediante la prohibición de ciertas actividades humanas en determinadas zonas u ordenando medidas de seguridad sobre ciertas actividades potencialmente contaminantes. Nuestro ordenamiento jurídico-administrativo (legislación, reglamentos y decretos) carece, lamentablemente, de una regulación precisa, clara y completa para la protección de los mantos acuíferos, zonas de recarga y áreas de captación de aguas subterráneas. En la legislación extranjera (v. gr. Ley de Aguas española 29/1985 del 2 de agosto) se prevén algunas potestades extraordinarias de intervención administrativa en la economía del agua que atañen directamente a la protección de los mantos acuíferos, en aras de lograr un aprovechamiento sostenido de los recursos hídricos, esto es, para garantizar una disponibilidad de agua en cantidad suficiente y calidad requerida para atender la necesidades humanas y ecológicas presentes y futuras. Estas potestades administrativas extraordinarias, que deben ser admitidas en nuestro ordenamiento jurídico -pese a su falta de regulación- como implícitas en la competencia expresa y general de protección y conservación de las aguas subterráneas que tienen atribuidas el Estado y los entes descentralizados del sector hídrico, tienen sustento en la necesidad de lograr una utilización racional y equilibrada del agua. La escasez y degradación de las condiciones naturales del recurso hídrico imponen la posibilidad administrativa de adoptar tales medidas para evitar su agotamiento o deterioro irreversible y de superar, temporalmente, los efectos nocivos que pueda generar una crisis hídrica. Este tipo de medidas administrativas suponen diversas restricciones y controles drásticos sobre los múltiples usos o aprovechamientos de agua -en especial los generales o especiales de carácter privado- y sobre las actividades preexistentes que puedan afectar el recurso en cuanto se justifican en un interés público, por lo que no afectan el derecho de propiedad o la integridad del patrimonio. En esencia, tales medidas deben ser reputadas como limitaciones de interés social que no vacían de contenido el derecho de propiedad o amplían el dominio público sobre las aguas subterráneas sin previa indemnización sino que moldean su contenido esencial por lo que deben ser soportadas, al tratarse de un sacrificio o una carga general, por todos los usuarios, los que, en último término, son los beneficiarios de éstas, en tanto están orientadas a corregir una situación coyuntural de carestía o contaminación inminente que afecta la economía del recurso hídrico en una zona determinada. Tales medidas administrativas de intervención, virtualmente contenidas en los artículos 32 de la Ley de Aguas de 1942 y 10° del Reglamento de Perforación y Explotación de Aguas Subterráneas (Decreto Ejecutivo No. 30387 del 29 de abril del 2002), pueden ser las siguientes:

   a) Perímetros de protección de los mantos acuíferos: Una de los instrumentos más novedosos en la protección de los recursos hídricos es la definición de perímetros de protección para la conservación del recurso y de su entorno. Esta medida de intervención administrativa busca preservar la calidad y cantidad del agua contenida pero también de su continente, esto es, de la formación geológica denominada acuífero. Esa actividad consiste en proyectar y trazar sobre la superficie una demarcación bajo la que se asienta un acuífero o parte de éste, en la que se establece un régimen específico de utilización del dominio hidráulico -ordenación y restricción de las concesiones de agua preexistentes, impedimento de otorgar nuevas- y de control de las actividades e instalaciones que puedan afectarlo -a través de autorizaciones- (v. gr. minas, canteras; actividades urbanas que incluyan tanques sépticos, cementerios, rellenos sanitarios -almacenamiento, transporte y tratamiento de residuos sólidos y líquidos-; actividades agrícolas y ganaderas con depósito y distribución de fertilizantes y plaguicidas, riego con aguas residuales y granjas; actividades industriales con almacenamiento, transporte y tratamiento de hidrocarburos líquidos o gaseosos, productos químicos, farmacéuticos y radiactivos, industrias alimentarias y mataderos, etc.). Evidentemente, la definición de perímetros por las autoridades nacionales -MINAE e ICAA- debe ser respetada por los gobiernos locales (Municipalidades) y el INVU (dada su competencia residual en materia de planificación urbana en ausencia de planes reguladores locales) para compatibilizar, desarrollar y reflejar efectivamente los condicionamientos establecidos en la definición de los perímetros de protección en la normativa contenida en los respectivos Planes Reguladores sobre los usos de suelo o de ordenación del territorio (v. gr. reglamento de zonificación, de construcciones, etc.). Obviamente, a lo anterior debe añadirse la protección alrededor de las áreas de captación (pozos -PPP: perímetros de protección de los pozos-, manantiales, nacientes, etc.-), mediante la definición de una zona alrededor en la que se prohíban o limiten determinadas actividades humanas regulándose o controlándose el uso del suelo. La determinación del perímetro depende de la zona de captura o de carga del pozo (ZOC) y su extensión depende de las características y propiedades del área de captación y del terreno de recarga, puesto que, las normas no pueden ser iguales para el caso de terrenos permeables o fisurados que para los que tengan formaciones impermeables. La definición de perímetros debe conjugarse con la cartografía de vulnerabilidad o susceptibilidad natural de los mantos acuíferos de abastecimiento a las cargas de contaminación antrópica, en función de sus características hidrogeológicas y geoquímicas, ante problemas de contaminación antropogénica, lo que se logra mediante el levantado de mapas. Sendas medidas, perímetros de protección y la cartografía de vulnerabilidad son idóneas para poder reubicar a tiempo un determinado tipo de actividad, la fuente de abastecimiento o, en último término, introducir métodos e instrumentos técnicos para el tratamiento y disposición de los agentes contaminantes. Las medidas a tomar a partir de los perímetros y cartografía de vulnerabilidad varían según se trate de una (a) área sin ocupación territorial, siendo útil para definir las actividades que en el futuro puedan instalarse o no; (b) áreas ya ocupadas, en cuyo caso se efectúa un mapeo de la vulnerabilidad natural y de las áreas con mayor susceptibilidad a la contaminación, pudiéndose, ante la amenaza de un índice elevado de contaminación, reubicar las actividades, las fuentes de abastecimiento e introducir tecnología para el tratamiento y disposición de contaminantes; (c) áreas ya contaminadas, para lo cual se podrán buscar fuentes alternas, evitar la propagación de las plumas de contaminación y, de ser posible, por su elevado costo, tratar las aguas del acuífero después de su extracción; (d) áreas para nuevas captaciones, supuesto en el cual se debe inventariar las actividades potencialmente contaminantes y el área de impacto de cada una de éstas.

   b) Declaración de acuífero sobreexplotado: La sobreexplotación de un acuífero sobreviene cuando las extracciones o aprovechamientos son tan intensivos -descarga- y fuertes que superan los volúmenes de la recarga, con lo que las reservas de agua del acuífero se disminuyen progresivamente y se degradan. La sobreexplotación provoca nefastos efectos económicos y naturales; entre los primeros, los usuarios pueden experimentar el encarecimientos de los costos de extracción -más energía para hacer fluir las mismas cantidades de agua o gastos para reprofundizar un pozo para alcanzar el nivel de agua-, agotamiento de los pozos ubicados en la zonas periféricas del acuífero y en las de mayor concentración de perforaciones; entre los efectos de carácter natural, está la merma en los caudales de aguas en manantiales, ríos, arroyos, quebradas, lagunas, lagos y humedales con lo que se pone en peligro la existencia de éstos y la afectación de la capacidad de las formaciones geológicas - acuíferos - para almacenar agua al disminuir el espacio intersticial en las rocas por falta de la presión interior que aporta el agua, la subsidiencia del terreno por compactación, con alteración del acuífero, aparición de grietas y corrimiento de laderas. En la hipótesis de la sobreexplotación del acuífero, la autoridad administrativa competente puede declarar ese estado para revertir el estado de cosas a través de una ordenación, restricción y reparto de las extracciones o aprovechamientos preexistentes para lograr una explotación racional y la inmediata suspensión de las solicitudes nuevas o de modificación de concesiones pendientes a ese momento. Desde luego, que, también, se pueden implementar medidas de ahorro y buena utilización de los recursos como el tratamiento y depuración de las aguas residuales para ser reutilizadas en el riego de ciertos cultivos, sistemas de riego por goteo o nocturno para paliar los efectos de la evapotranspiración, la recarga artificial, etc..

   c) Declaración de acuífero en proceso de intrusiones salinas: Se estima que un acuífero está en proceso de salinización cuando, como consecuencia directa de las extracciones, se registran aumentos generalizados y progresivos de concentración salina de las aguas captadas con lo que se corre el peligro de convertirse en inutilizables. La salinización supone una reducción del espesor de la capa de agua dulce bajo la que asciende el agua marina, de modo que el agua de los pozos deja de ser potable e, incluso, inservible para usos domésticos o de riego, siendo la recuperación de acuífero muy difícil o casi imposible. Este problema que se puede presentar en nuestro país, sobre todo, en los acuíferos costeros sobreexplotados -intrusión de origen marítimo- de forma gradual o generalizada, aunque no cabe descartar, en otros puntos, la intrusión de origen continental. La causa de la intrusión salina se encuentra en una explotación irracional o sobreexplotación, por lo que deben implementarse medidas similares a las dispuestas para cuando se produce ese problema tales como la ordenación, restricción y reparto de los aprovechamientos o usos preexistentes y suspensión de las solicitudes nuevas o de modificación de concesiones.

   d) Estados de necesidad y crisis hídrica: En circunstancias anómalas, excepcionales y coyunturales que provocan una calamidad pública o conmoción interna (v. gr. sequías extraordinarias, sobreexplotación grave de acuíferos o intrusión salina generalizada de éstos), el Estado -a través del Poder Ejecutivo- y, con fundamento en el principio de necesidad, puede adoptar las medidas necesarias e idóneas respecto a la utilización del dominio público hidráulico para superar ese estado de cosas o evitar que se agrave. Cuando cesa el estado de necesidad y se restablece la normalidad se pueden adoptar otro tipo de medidas como las anteriormente expuestas (perímetros de protección, declaración de acuíferos sobreexplotados o en proceso de salinización).

   XIII.-

   PROTECCIÓN JURÍDICA DE LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS EN COSTA RICA. El artículo 31 de la Ley de Aguas No. 246 del 27 de agosto de 1942, declara como “reserva de dominio a favor de la Nación” lo siguiente: “a) Las tierras que circunden los sitios de captación o tomas surtidoras de agua potables, en un perímetro no menor de doscientos metros de radio; b) La zona forestal que protege o debe proteger el conjunto de terrenos en que se produce la infiltración de aguas potables (...)”. Esta declaratoria resulta de suma importancia, puesto que, a partir de la misma surge la obligación del Estado, a través de sus órganos competentes, de fijar y determinar las áreas de protección perimetral de los pozos o áreas de captación -de 200 metros- y, desde luego, de las áreas de recarga de los mantos acuíferos -zona en que “se produce la infiltración de aguas potables”- que cuenten o deban contar con una capa forestal para su protección que son tan sensibles para su conservación y protección. De la misma forma, a partir de tal afectación expresa, el Estado puede ejercer las acciones reivindicatorias y posesorias para garantizar la indemnidad de esas zonas y substraerlas de todo tipo de contaminación sometiéndolas a un fuerte régimen de control del uso del suelo, atribución que, muy probablemente, ha omitido ejercer de forma oportuna y exacta. El numeral 32 de la Ley de Aguas de 1942 establece que “Cuando en un área mayor de la anteriormente señalada exista peligro de contaminación en las aguas superficiales o en las subterráneas, el Poder Ejecutivo, por medio de la Sección de Aguas Potables -actualmente ICAA- (...) dispondrá en el área dicha las medidas que juzgue oportunas para evitar el peligro de contaminación”, esta norma le impone un ineludible deber de colaboración y cooperación al Poder Ejecutivo con el ICAA para adoptar todos los actos y providencias administrativas oportunas y convenientes para conjurar el peligro de contaminación en un área mayor a los perímetros de protección de las áreas de recarga de los acuíferos y zonas de captación. El contenido de la norma es sumamente significativo y rico, puesto que, habilita al Estado para adoptar cualquier medida oportuna para evitar los daños y perjuicios irreversibles que podría provocar un estado de emergencia por crisis hídrica. Evidentemente se trata, también, de una competencia que no ha sido ejercida responsablemente o infrautilizada. La Ley General de Agua Potable, No. 1634 del 18 de septiembre de 1953, en su artículo 2°, establece que “Son de dominio público todas aquellas tierras que tanto el Ministerio de Obras Públicas como el Ministerio de Salubridad Pública -órganos del Poder Ejecutivo que fueron sustituidos por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados por virtud de su Ley de Creación No. 2726 del 14 de abril de 1961 y sus reformas y, más concretamente, el artículo 2°, inciso h), que le encomendó hacer cumplir la Ley General de Agua Potable- consideren indispensables para construir o para situar cualquiera parte o partes de los sistemas de abastecimiento de aguas potables, así como para asegurar la protección sanitaria y física, y caudal necesarios de las mismas (...)”, evidentemente, esta norma tiene una enorme trascendencia, puesto que, se declara de dominio público las áreas de captación que pueden incluir los manantiales o nacientes -forma de descarga natural de las aguas subterráneas- y, lo que es más importante, le otorga la condición de bien demanial a todos aquellos terrenos necesarios para asegurar la protección sanitaria y física y su caudal, lo cual, necesariamente, incluye las áreas de recarga de los mantos acuíferos claramente delimitadas a través de la actividad perimetradora ya indicada, puesto que, la desprotección de estas zonas incide, necesariamente, en la calidad -por contaminación- y caudal -por impermeabilización o sobreexplotación- de las aguas para consumo y uso humanos que brotan de un manantial. La Ley Forestal No. 7575 del 13 de febrero de 1996, en su artículo 33, incisos a) y d), respectivamente, dispone que son áreas de protección las “ (...) que bordeen nacientes permanentes, definidas en un radio de cien metros medidos de modo horizontal” y “Las áreas de recarga y los acuíferos de los manantiales, cuyos límites serán determinados por los órganos competentes establecidos en el Reglamento de esta ley”, evidentemente estas normas le dan sustento a la actividad o intervención administrativa para definir los perímetros de protección de los acuíferos y zonas de captación. La Ley Orgánica del Ambiente No. 7554 del 13 de octubre de 1995, en su artículo 51, indica que para la conservación y uso sostenible del agua, deben aplicarse, entre otros, los siguientes criterios: “a) Proteger, conservar y en lo posible, recuperar los ecosistemas acuáticos y los elementos que intervienen en el ciclo hidrológico”, “b) Proteger los ecosistemas que permiten regular el régimen hídrico” y “c) Mantener el equilibrio del sistema agua, protegiendo cada uno de los componentes de las cuencas hidrográficas”. Se establece así la necesidad de proteger y conservar la integridad y unidad del ciclo hidrológico sin hacer distinciones, el cual comprende, especialmente, las aguas subterráneas. Finalmente, los artículos 5°, inciso e), párrafo in fine de la Ley de Creación del ICAA (No. 2726 del 14 de abril de 1961 y sus reformas) y 15 de la Ley de Creación del SENARA (No. 6877 del 18 de julio de 1983 y sus reformas) coronan el marco normativo para la protección institucional de las aguas subterráneas al indicar, respectivamente, “Se declaran de utilidad pública y de interés social, y podrán ser expropiados, los terrenos necesarios para la conservación y protección de los recursos de agua, así como para las construcciones que se hagan necesarias en la captación (...)” “Decláranse de interés público las acciones que promueve el Estado, con el objeto de asegurar la protección y el uso racional de las aguas (...)”. En el ordenamiento jurídico-administrativo de las aguas nos encontraremos, también, con una serie de obligaciones y cargas impuestas a los particulares y sujetos de derecho público -entes y órganos públicos- para una adecuada protección del dominio público hidráulico subterráneo y superficial. Así la Ley de Aguas de 1942 y otros cuerpos legislativos, establecen una serie de prohibiciones y obligaciones para los propietarios y usuarios de los manantiales -que son un componente del área de descarga de un manto acuífero-, como las siguientes: a) los usuarios o concesionarios deben ajustarse a los reglamentos de policía y salubridad en cuanto a las aguas sobrantes que son devueltas a un manantial para evitar contaminaciones o fetidez -de no hacerlo pueden perder el aprovechamiento especial y sufrir pena de multa- (artículos 57 y 166, inciso III, ibidem), de modo concordante, la Ley de Conservación de la Vida Silvestre No. 7317 del 21 de octubre de 1992, en su artículo 132, párrafo 1°, prohíbe “(...) arrojar aguas servidas, aguas negras, desechos o cualquier sustancia contaminante en manantiales, ríos, quebradas, arroyos permanentes o no (...) lagos (...)” y le impone al que incumpla la norma una multa de 50.000 a 100.000 colones convertible en pena de presión de uno a dos años. b) Se prohíbe la construcción de estanques para criaderos de peces en los manantiales destinados al abastecimiento de poblaciones (artículo 63 ibidem). c) Los propietarios de terrenos en los que existan manantiales en cuyos contornos hayan sido destruidos los bosques que les brindaban abrigo están obligados a plantar árboles en las márgenes a una distancia no mayor de 5 metros (artículo 148 ibidem). d) Se prohíbe destruir, tanto en bosques nacionales como particulares, los árboles situados a menos de 60 metros de los manantiales que nacen en los cerros o a menos de 50 metros de los que surgen en terrenos planos (artículo 149 ibidem), la Ley Forestal, No. 7575 del 13 de febrero de 1996, dispone, en su artículo 34, de forma coincidente, que “Se prohíbe la corta o eliminación de árboles en las áreas de protección que bordean las nacientes permanentes y de recarga y los acuíferos de los manantiales”. e) Toda solicitud de aprovechamiento de aguas vivas, corrientes y manantiales deberá dirigirse al Ministerio de Ambiente y Energía con la presentación de una serie de requisitos (artículo 178 ibidem). En lo tocante a los entes y órganos públicos que tienen competencia y responsabilidades en materia de protección de las aguas subterráneas, se establecen una serie de obligaciones y prohibiciones tales como las siguientes: a) Se le prohíbe a las Municipalidades enajenar, hipotecar o comprometer de otra manera, arrendar, dar en esquilmo, prestar o explotar por su propia cuenta -sobre todo si supone deforestación- las tierras que posean o adquieran en las márgenes de los ríos, arroyos o manantiales o en cuencas u hoyas hidrográficas en que broten manantiales o en que tenga sus orígenes (artículos 154 y 155 ibidem). b) Se obliga a las Municipalidades a reforestar tales terrenos (artículo 156 ibidem). c) Se obliga a toda Municipalidad, Junta de Educación, Junta de Protección Social y, en general, a todo “organismo de carácter público”, consultar para obtener el respectivo permiso al Ministerio de Agricultura para enajenar, hipotecar, dar en arriendo, esquilmo o explotar por su cuenta terrenos que posean o adquieran en los que existan aguas de dominio público utilizables (artículo 157 ibidem). La Ley General de Salud, No. 5395 del 30 de octubre de 1973 y sus reformas, de su parte, contiene normas específicas para la protección y conservación efectiva de las aguas subterráneas, así el artículo 275 estipula que “Queda prohibido a toda persona natural o jurídica contaminar las aguas superficiales, subterráneas (...) directa o indirectamente, mediante drenajes o la descarga o almacenamiento, voluntario o negligente, de residuos o desechos líquidos, sólidos o gaseosos, radiactivos o no radiactivos, aguas negras o sustancias de cualquier naturaleza, que, alterando las características físicas, químicas y biológicas del agua la hagan peligrosa para la salud de las personas, de la fauna terrestre y acuática o inservible para usos domésticos, agrícolas, industriales o de recreación.”, por su parte el numeral 276 establece que solo con permiso del Ministerio se podrán hacer drenajes o proceder a la descarga de residuos o desechos sólidos o líquidos u otros que puedan contaminar el agua superficial, subterránea, o marítima, “(...) ciñéndose a las normas y condiciones de seguridad reglamentaria y a los procedimientos especiales que el Ministerio imponga en el caso particular para hacerlos inocuos”. Los artículos 285 y 291 de ese cuerpo normativo, respectivamente, obligan a toda persona a eliminar las excretas y aguas negras de forma adecuada y sanitariamente para evitar la “contaminación del suelo y de las fuentes naturales de agua para el uso y consumo humano” y prohíben la descarga de residuos industriales o de establecimientos de salud en el alcantarillado para “evitar la contaminación de las fuentes o cursos de agua”. Finalmente, el artículo 309 de esa ley establece que a los urbanizadores el Ministerio de Salud les aprobará el proyecto, entre otras cosas, si éste “(...) dispone de sistemas sanitarios adecuados (...) de disposición de excretas, aguas negras y aguas servidas”.

   XIV.-

   ENTES Y ORGANOS ADMINISTRATIVOS RESPONSABLES DE LA PROTECCIÓN DE LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS Y, EN ESPECIAL, DE LOS MANTOS ACUÍFEROS. DELIMITACION DE COMPETENCIAS. La gestión de los recursos hídricos subterráneos comprende diversos aspectos tales como la investigación de su potencial, identificación, categorización, planificación de sus usos, protección, aprovechamiento racional, prevención y sanción del daño ecológico o contaminación, control y seguimiento ambiental de su uso, etc.. Consecuentemente, lo idóneo es que existiera un ente administrativo regulador y rector en la materia, sin embargo, las competencias para el manejo integrado de los recursos hídricos subterráneos se encuentran dispersas y fragmentadas, por lo que, ocasionalmente, son exclusivas o excluyentes de un solo ente y, la mayoría de las veces, concurrentes, compartidas o paralelas lo cual requiere de un esfuerzo de coordinación administrativa particular para asegurar su utilización sostenible. En el conjunto heterogéneo y disperso de entes y órganos administrativos que conforman la administración pública costarricense se puede identificar un sector de éstos que tienen asignadas, por ley o reglamento, una serie de competencias irrenunciables, intransferibles e imprescriptibles en materia de conservación y protección de aguas subterráneas que no pueden declinar y deben ejercer de forma efectiva en aras de un derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado de todos los habitantes del país. En ese sector del aparato público o de organizaciones serviciales para la satisfacción de las necesidades de toda la colectividad, se puede identificar un grupo que pertenece a la administración central o ente público mayor -Estado- que son, preponderantemente algunos Ministerios u órganos de éstos- y otro conformado por entes descentralizados funcionalmente o por servicios -de carácter técnico- y territorialmente -Municipalidades-.

   1.-

   Administración Central.

   a) Ministerio de Ambiente y Energía y sus órganos el Departamento deAguas y el Órgano Asesor de Aguas.

   El artículo 3°, inciso l), de la Ley Forestal, No 7575 del 13 de febrero de 1996, le impone al Ministerio de Ambiente y Energía la competencia indeclinable de delimitar las áreas de recarga acuífera -por propia iniciativa o de organizaciones interesadas, y previa consulta al ICAA, el SENARA o cualquier otra entidad técnicamente competente en materia de aguas.

   El artículo 17, párrafo 1°, de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre faculta y habilita al Ministerio de Ambiente y Energía para “(...) coordinar acciones con los entes centralizados (sic.) o descentralizados que ejecuten programas agropecuarios de conservación de suelos, aguas y bosques, con el fin de lograr el aprovechamiento “sostenible” de la vida silvestre”.

   Este Ministerio cumple un rol de fundamental importancia en una de las vertientes de la administración de los recursos hídricos como lo es el control o fiscalización en el aprovechamiento y uso de las aguas subterráneas para asegurar su explotación racional. El Reglamento de Perforación y Explotación de Aguas Subterráneas (Decreto Ejecutivo No. 30387 del 29 de abril de 2002), dispone en su ordinal 1° que “Toda empresa perforadora debe inscribirse (...) ante el Departamento de Aguas, con el fin de que se le extienda la licencia que le permita ejercer actividades de perforación y exploración de aguas subterráneas”. Estas funciones son compartidas con el SENARA y el ICAA, puesto que, el Departamento de Aguas del MINAE debe trasladarles el asunto para que, respectivamente, emitan criterio técnico, se asigne el número de pozo, se registre en el Registro Nacional de Pozos -SENARA- y se dictamine sobre el perjuicio o no a las fuentes de abastecimiento de agua destinadas al consumo humano -ICAA- (artículo 7°). Este reglamento establece que se denegará el permiso de perforación en las zonas que no permitan una explotación racional del recurso hídrico tales como las declaradas por el Estado u otra institución competente área de protección y reserva acuífera, las que sufran sobre-explotación, bajo condiciones de vulnerabilidad de la capacidad máxima de explotación del acuífero, las susceptibles de intrusión salina, contaminación y otras razones que a juicio del MINAE y SENARA afecten el acuífero e impidan su explotación y las de interferencia con otros pozos o nacientes de agua (artículo 10°).

   Mención especial merece el Departamento de Aguas, adscrito al Instituto Metereológico Nacional -órgano del MINAE-, cuyas funciones de interés, entre otras, a tenor del artículo 3° del Decreto Ejecutivo No. 26635-MINAE del 18 de diciembre de 1997, son las siguientes:

   “ a) Definir las políticas nacionales en cuanto al recurso hídrico.

   b) Ejercer el dominio, vigilancia, control y administración de las aguasnacionales.

   c) Tramitar las solicitudes de concesión para el desarrollo de fuerzashidráulicas para la generación de electricidad.

   d) Tramitar y autorizar los permisos para la perforación de pozos parala extracción de aguas. (...)

   J) Inscribir las empresas perforadoras de pozos y las sociedades de usuarios, así como los movimientos que se realicen en sus estatutos y representantes (...)

   n) Aplicar las sanciones establecidas en la Ley de Aguas, previocumplimiento del debido proceso (...)”

   El Jefe de este Departamento, tiene, a su vez, importantes competencias en la materia (artículo 4°), tales como las siguientes: a) emitir informes de recomendación sobre concesiones, traspasos, aumentos de caudal, ampliación de uso o cualquier otro trámite referido al aprovechamiento del recurso hídrico; b) aprobar los permisos de perforación de pozos, etc.. En el ordinal 5° del referido decreto se crea el “Órgano Asesor de Aguas” integrado por representantes de diversos entes involucrados en el sector hídrico (ICAA, SENARA, ICE, Universidades Públicas, UNGL, etc.), entre cuyas funciones figuran las siguientes (artículo 7° ibidem): a) Asesorar y recomendar lineamientos de políticas en materia de recursos hídricos, considerando los planes de desarrollo nacional y sectorial, disponibilidad hídrica y la normativa legal existente); b) Revisar y pronunciarse sobre el Balance Hídrico propuesto por el Departamento de Aguas y su administración para cada región del país y c) Asesorar al Departamento de Aguas en la fijación de dotaciones por parte de éste, para el uso del agua según la actividad productiva y la región en que se desarrolle.

   b) Ministerio de Salud.

   Las competencias de este ministerio se encuentran circunscritas a hacer efectivas las prohibiciones establecidas en los ordinales 275, 276, 285 y 291 de la Ley General de Salud - contaminación directa e indirecta de las aguas superficiales y subterráneas y descarga de residuos industriales o de salud en el alcantarillado- y de sancionar su transgresión. Asimismo, le corresponde aprobar los proyectos urbanísticos cuando dispongan de sistemas sanitarios adecuados de disposición de excretas, aguas negras y servidas (artículo 309 ibidem).

   c) Ministerio de Agricultura y Ganadería.

   El MAG tiene, realmente, una competencia secundaria o residual en la materia, puesto que, la Ley sobre el Uso, Manejo y Conservación de Suelos No. 7779 del 30 de abril de 1998, en su artículo 21, le impone en materia de aguas el deber de coordinar con el SENARA y cualquier otra institución competente “(...) la promoción de las investigaciones hidrológicas, hidrogeológicas y agrológicas en las cuencas hidrográficas del país, así como en las prácticas de mejoramiento, conservación y protección de los suelos en las cuencas hidrográficas (...).

   2.-

   Administración descentralizada.

   a) ICAA (Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados)

   La Ley Constitutiva del ICAA (No. 2726 del 14 de abril de 1961 y sus reformas) le atribuye, en lo que es de interés, las siguientes competencias (artículo 2°): a) Dirigir y vigilar todo lo concerniente para proveer a los habitantes de la república de un servicio de agua potable, recolección y evacuación de aguas negras y residuos industriales líquidos y de aguas pluviales en las áreas urbanas (...) c) Promover la conservación de las cuencas hidrográficas y la protección ecológica, así como el control de la contaminación de las aguas (...) d) Asesorar a los demás organismos del Estado y coordinar las actividades públicas y privadas en todos los asuntos relativos al (...) control de la contaminación de los recursos de agua (...) siendo obligatoria, en todo caso, su consulta, e inexcusable el cumplimiento de sus recomendaciones (...) f) Aprovechar, utilizar, gobernar o vigilar, según sea el caso, todas las aguas de dominio público indispensables para el debido cumplimiento de las disposiciones de esta ley, en ejercicio de los derechos que el Estado tiene sobre ellas, conforme a la ley número 276 de 27 de agosto de 1942, a cuyo efecto el Instituto se considerará el órgano sustitutivo de las potestades atribuidas en esa ley al Estado, ministerios y municipalidades”. De su parte el artículo 5° de esa ley habilita al ICAA para “c) Adquirir en propiedad bienes muebles e inmuebles” y “e) Tramitar las expropiaciones necesarias para el cumplimiento de sus fines, siendo que este mismo inciso en su párrafo 2° declara de utilidad pública y de interés social, pudiendo ser expropiados, “(...) los terrenos necesarios para la conservación y protección de los recursos de agua, así como para las construcciones que se hagan necesarias en la captación (...). El numeral 21 de la ley de Creación le confiere al ICAA la potestad de aprobar o improbar todo proyecto de construcción, ampliación o modificación de sistemas de disposición de aguas servidas y pluviales, público o privado, siendo la misma obligatoria, so pena de nulidad, en tratándose de construcción de fraccionamientos, urbanizaciones o lotificaciones. Finalmente, el artículo 22 de su ley de creación establece que “Es obligación del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillado sufragar los gastos que demanden la conservación, ampliación y seguridad de los bosques que sirvan para mantener las fuentes de aguas, en las propiedades de aquellas Municipalidades donde asuma los servicios de aguas y alcantarillado”.

   De acuerdo con el artículo 2°, inciso h), de la Ley de Creación de este ente descentralizado (No. 2726 del 14 de abril de 1961 y sus reformas) es parte de sus competencias la de hacer cumplir la Ley de Agua Potable, No. 1634 del 18 de septiembre de 1953, siendo que el artículo 16 de este último cuerpo normativo prohíbe las instalaciones, edificaciones o labores comprendidas en las “zonas cercanas a fuentes de abastecimiento (...) que perjudique en forma alguna (...) las condiciones físicas, químicas o bactereológicas del agua; esta zonas serán fijadas por el Ministerio de Obras Públicas y Salubridad Pública” -órganos que, como ya se indicó fueron sustituidos, para todos los efectos legales, por el ICAA-. Consecuentemente, al ICAA, también, le compete definir las áreas de protección de fuentes de abastecimiento tales como los manantiales o nacientes que son una forma natural de descarga de las aguas subterráneas. El artículo 34, párrafo in fine, de la Ley Forestal le impone la realización de los alineamientos de las áreas de protección al INVU. Se trata, en realidad, de una competencia que no es exclusiva o excluyente del ICAA o del INVU, sino concurrente o compartida, por lo que los dos entes públicos tienen el deber de ejercerla.

   El artículo 3° de la Ley General de Agua Potable, No. 1634 del 18 de septiembre de 1953, le impone la obligación al ICAA de “(...) seleccionar y localizar las aguas destinadas al servicio de cañería (...), con lo cual es responsabilidad de este ente efectuar un inventario pormenorizado de las nacientes que puedan ser utilizadas para proveer de agua de consumo humano a las poblaciones, lo anterior, independientemente, de encontrarse el suministro y distribución en manos de un Municipio en un cantón determinado.

   b) SENARA (Sistema Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento).

   A pesar de tener aparentemente limitada su competencia a los distritos de riego, avenamiento y control de inundaciones -unidades físicas técnico-administrativas de carácter agropecuario para el logro de su desarrollo socioeconómico definidas por Decreto Ejecutivo a solicitud de este ente (artículos 17 y 18 de su Ley de Creación No. 6877 del 18 de julio de 1983 y sus reformas)-, es lo cierto que su ley constitutiva le asigna importantes competencias en materia de aguas subterráneas, las cuales, evidentemente, tienen una vocación nacional y, por consiguiente, no se circunscriben a los meros distritos de riego. Lo anterior resulta corroborado por los antecedentes de este ente público, puesto que, la Ley No. 5438 del 17 de diciembre de 1973 -que ratificó y sustituyó el Decreto Ejecutivo No. 1878-P del 22 de julio de 1972-, actualmente derogada, creó el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas (SENAS) con una vocación claramente nacional para la planificación, investigación y asesoría de todo lo relativo a la materia. Así, entre otros objetivos, el SENARA tiene el de procurar el aprovechamiento óptimo y justo de los recursos de (...) aguas -tanto superficiales como subterráneas- en las actividades agropecuarias (...) en los distritos de riego” (artículo 2°). Entre sus funciones figura la de “Investigar, proteger y fomentar el uso de los recursos hídricos del país tanto superficiales como subterráneos” y “Realizar, coordinar, promover y mantener actualizadas las investigaciones hidrológicas, hidrogeológicas (...)” (artículo 3°, incisos d y e). En el artículo 4°, se establece que le compete al SENARA promover y dirigir la coordinación y colaboración con otras instituciones y entidades competentes en materias tales como “Prevención, corrección y eliminación de todo tipo de contaminación de las aguas en los distritos de riego”, “Elaboración y actualización de un inventario de las aguas nacionales, así como la evaluación de su uso potencial para efectos de aprovechamiento en los distritos de riego” y “Construcción y mantenimiento de las obras necesarias para la conservación y renovación de los manos acuíferos aprovechables para las actividades agropecuarias en los distritos de riego” (incisos c, ch y f). Dentro de las atribuciones de la Junta Directiva está la de expedir los acuerdos de solicitud de recuperación, expropiación o compra de las “(...) tierras en que asienten o subyazcan recursos hídricos (...)” (artículos 6° y 7°).

   c) INVU (Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo).

   El artículo 34, párrafo 2°, de la Ley Forestal dispone que los alineamientos de las áreas de protección contempladas en su artículo 33, entre las que figuran las que bordean las nacientes permanentes, las de recarga y los acuíferos de los manantiales, serán realizados por el INVU. Adicionalmente, el Decreto Ejecutivo No. 25902-MIVAH-MP-MINAE del 12 de febrero de 1997, le impone a esa entidad la fiscalización del “Área de Control Urbanístico” que comprende algunos de los distritos de las Provincias de San José, Alajuela, H. y Cartago, siempre que el Gobierno Municipal no haya promulgado un Reglamento de Zonificación, siendo que en la “zona de especial protección” toda edificación se debe construir bajo estricto control debiéndose aprobar un Estudio de Impacto Ambiental por el MINAE y construir una planta de tratamiento para aguas residuales autorizada por el ICAA y el Ministerio de Salud para evitar “(...) la contaminación de los mantos acuíferos y de los cauces fluviales a que (sic.) desemboquen”.

   d) MUNICIPALIDADES.

   Las corporaciones municipales tienen un papel de primer orden en la protección y conservación de las aguas subterráneas a través de una serie de instrumentos indirectos. Así, la Ley de Planificación Urbana (No. 4240 del 15 de noviembre de 1968), hace más de 35 años, con fundamento en el ordinal 169 de la Constitución Política -en cuanto les compete “La administración de los intereses y servicios locales en cada Cantón”- les impuso el deber de promulgar un plan regulador para planificar y controlar el desarrollo urbano y los reglamentos de desarrollo urbano conexos (artículos 15 y siguientes). Dentro de ese plan regulador y el reglamento de zonificación, las Municipalidades deben identificar, a efecto de regular, controlar y restringir las actividades humanas (industrial, urbanística, agropecuaria, etc.), las áreas o zonas reservadas por ubicarse en las mismas un manto acuífero o su área de recarga o descarga. Por aplicación de los derechos fundamentales a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (artículo 50 de la Constitución Política), a la vida y la salud humanas (artículo 21 ibidem) y en aras de un desarrollo sostenible los cantones que por sus características geomorfológicas cuenten en su circunscripción terrenos que alberguen mantos acuíferos, áreas de recarga y descarga de éstos, manantiales y nacientes están especialmente llamados y obligados a regular y normar, responsable, eficiente y eficazmente, tales extremos, puesto que, en ocasiones las aguas subterráneas no solo proveen al consumo y uso de las poblaciones del cantón sino a diversos cantones lo que demuestra un claro interés supralocal o nacional. Los habitantes de esas localidades, de su parte, deben soportar la carga general o las limitaciones y restricciones en el uso y el aprovechamiento del suelo y de las aguas derivadas de la determinación y fijación de tales áreas protegidas, puesto que, es en beneficio de ellos, de los habitantes de los otros cantones que son abastecidos con las aguas que discurren por el manto acuífero y que afloran o descargan en otros cantones y, desde luego, de las futuras generaciones.

   XV.-

   PRINCIPIO PRECAUTORIO DEL DERECHO AMBIENTAL Y PROTECCIÓN DE LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS. Uno de los principios rectores del Derecho Ambiental lo constituye el precautorio o de evitación prudente. Este principio se encuentra recogido en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo o Declaración de Río, la cual literalmente indica “Principio 15.- Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”. En el ordenamiento jurídico interno la Ley de Biodiversidad (No. 7788 del 30 de abril de 1998), en su artículo 11 recoge como parámetros hermenéuticos los siguientes principios: “1.- Criterio preventivo: Se reconoce que es de vital importancia anticipar, prevenir y atacar las causas de la pérdida de biodiversidad o sus amenazas. 2.- Criterios precautorio o indubio pro natura: Cuando exista peligro o amenaza de daños graves o inminentes a los elementos de la biodiversidad y al conocimiento asociado con estos, la ausencia de certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces de protección”. En el Voto de esta Sala No. 1250-99 de las 11:24 horas del 19 de febrero de 1999 (reiterado en los Votos Nos. 9773-00 de las 9:44 horas del 3 de noviembre del 2000, 1711-01 de las 16:32 horas del 27 de febrero del 2001 y 6322-03 de las 14:14 horas del 3 de julio del 2003) este Tribunal estimó lo siguiente: “(...) La prevención pretende anticiparse a los efectos negativos, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos. Consecuentemente, el principio rector de prevención se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible -o una duda al respecto-, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate. Lo anterior debido a que en materia ambiental la coacción a posteriori resulta ineficaz, por cuanto de haberse producido ya las consecuencias biológicas socialmente nocivas, la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los daños ocasionados en el ambiente”. Posteriormente, en el Voto No. 3480-03 de las 14:02 horas del 2 de mayo del 2003, este Tribunal indicó que “Bien entendido el principio precautorio, el mismo se refiere a la adopción de medidas no ante el desconocimiento de hechos generadores de riesgo, sino ante la carencia de certeza respecto de que tales hechos efectivamente producirán efectos nocivos en el ambiente”. Para el caso de las aguas subterráneas contenidas en los mantos acuíferos y áreas de carga y descarga, el principio precautorio o de indubio pro natura, supone que cuando no existan estudios o informes efectuados conforme a las regla unívocas y de aplicación exacta de la ciencia y de la técnica que permitan arribar a un estado de certeza absoluta acerca de la inocuidad de la actividad que se pretende desarrollar sobre el medio ambiente o éstos sean contradictorios entre sí, los entes y órganos de la administración central y descentralizada deben abstenerse de autorizar, aprobar o permitir toda solicitud nueva o de modificación, suspender las que estén en curso hasta que se despeje el estado dubitativo y, paralelamente, adoptar todas las medidas tendientes a su protección y preservación con el objeto de garantizar el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. En esencia, una gestión ambiental segura de las aguas subterráneas pasa por proteger el recurso antes de su contaminación o degradación.”

   V.-

   Sobre el caso concreto.- Tomando como base lo expresado en los considerandos anteriores se procede a analizar el caso concreto que se plantea. Los recurrentes consideran manifiestan que las autoridades recurridas ponen en riesgo su derecho al abastecimiento de agua potable, en cantidad y calidad, lo anterior como consecuencia de los daños provocados al medio ambiente. Indican que son vecinos de la zona de C. de Guanacaste, que incluye Playa Hermosa, Playas del Coco y Playa Panamá. En este sentido, de los informes rendido por los representantes de las autoridades recurridas -que se tienen por dados bajo fe de juramento con las consecuencias, incluso penales, previstas en el artículo 44 de la Ley que rige esta Jurisdicción-, y la prueba aportada para la resolución del presente asunto, no se logra probar que los mantos acuíferos, o sus zona de recarga sean afectados por acciones y omisiones de las autoridades recurridas, sino más bien la duda existente entorno al riesgo de afectación que se refuerza sobretodo con vista de los siguientes hechos. Primero, la explotación del acuífero que abastece la zona de C. de agua no cuenta con estudios técnicos que puedan determinar con precisión la extracción y la capacidad de recarga del manto acuífero. Los estudios realizados por las autoridades recurridas para otorgar permisos de construcción y explotación del recurso hídrico son estudios individuales y no integrales, por lo que se considera que existe amenaza de sobreexplotación. Segundo, en este momento existe la elaboración de un Plan Nacional para la Gestión Integrada del Recurso Hídrico a cargo del Instituto Mexicano de Tecnología del Agua que concluirá en diciembre del 2007, momento en que se tendrá un instrumento que brindará seguridad hídrica en la toma de decisiones a mediano y largo plazo. Tercero, que el balance hídrico preliminar que se realizó en el 2001, permitió determinar que la extracción del agua del acuífero aluvial del Tempisque se encontraba en menos de un 50% de la recarga, por lo que no se consideró necesario aplicar restricciones. A la fecha no se ha actualizado el balance hídrico del acuífero Tempisque, sin embargo a partir de la información disponible (registro de pozos legales) la extracción se estima en 75% de la recarga y no se cuenta con balances de los acuíferos de Playa Hermosa, Panamá y el Coco. Aún en estas condiciones de incertidumbre se siguen otorgando permisos de extracción de agua para grandes proyectos, situación que podría afectar a los vecinos de la zona y la utilidad del acuífero explotado. Cuarto, no existe una proyección real que permita determinar la capacidad del abastecimiento de agua en la zona afectada, sin embargo en las playas Hermosa y el Coco se tienen estudios que demuestran contaminación por la intrusión salina. El faltante de agua se toma del acuífero del Tempisque. Quinto, el SENARA recomienda, que se deben considerar los acuíferos aluvionales costeros de vulnerabilidad alta y aplicar las restricciones necesarias para su protección. Sexto, en oficio ASUB-476-06 del 23 de noviembre del 2006, se indicó que en la actualidad no se cuenta con información detallada que permita verificar su condición actual en cuanto al grado de intervención, vulnerabilidad, y manejo del manto acuífero de la zona Chorotega. Por esta razón todas las actividades potencialmente contaminantes que se deseen desarrollar en la zona de interés, deben cumplir con la elaboración de estudios hidrogeológicos detallados que permita conocer el entorno, las características y el estado de los acuíferos y las aguas subterráneas, así como determinar el nivel de vulnerabilidad o la contaminación intrínseca del acuífero y específico de la actividad que se pretende desarrollar. S., en esta misma línea de ideas, informó la Secretaría Técnica Ambiental, al indicar que no existen pronunciamientos ni estrategias para el uso del recurso hídrico en la zona. Sobre el punto se considera, esta S., que no resulta suficiente un estudio hidrogeológico para cada una de las actividades que se desarrollarán en la zona, toda vez que no integra elementos esenciales para determinar y proyectar la afectación que tendrá en conjunto la actividad a desarrollar en el acuífero explotado, todo vez que se trata de un solo y es considerado vulnerable por encontrarse el mimo en zona costera. Octavo, informa el instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados que, con el fin atender la necesidad y para no limitar el desarrollo en la zona, se ha encomendado planear un proyecto que abastezca la zona teniendo en cuenta las necesidades de la población. Reconoce el recurrido que en la zona de Ocotal se encuentra administrada por un acueducto independiente que no tiene capacidad para abastecer nuevos usuarios. Indican que un estudio realizado por la Universidad de Costa Rica indica que el acuífero de Playas de C. no está sobreexplotado, el informe referido es un trabajo realizado por M.G.T. para optar por el grado de M. S. en el Postgrado de Geología con énfasis en Manejo de Recursos Hídricos e Hidrología en el año 2005. Noveno, en oficio DEP-2007-350, del 10 de abril del 2007, se refieren los informes del Proyecto Final de El Coco-Ocotal y Estudio Preliminar del Acueducto de Playa Hermosa que en sus conclusiones indican: Actualmente el Coco no cuenta con alcantarillado sanitario, lo cual aumenta la posible contaminación del acuífero por nitratos; entre otros. Para continuar con la extracción del recurso sin amenazar la salud de los usuarios, se hace necesario realizar dicha obra.”, pese lo anterior, en el informe rendido, la misma institución señala que no existen problemas en cuanto al funcionamiento de los tanques de aguas residuales. Décimo, la Municipalidad de C., por su parte, informó que los permisos de construcción otorgados, se dieron en cumplimiento de la normativa y con el aval de las instituciones que participan para tales efectos. Undécimo, las instituciones recurridas, han planteado diversas propuestas para resolver los asuntos denunciados, el Departamento de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía, indica que debe de realizarse en zona un estudio de balances de aguas y una planificación de hídrica con la participación de los diferentes actores, lo anterior con el propósito de aportar mayor certeza científica en materia de disponibilidad de agua, que acompañado con el Plan Nacional General de Recursos Hídrico que estará realizado para finales de este año se tendrán instrumentos que brindarán seguridad hídrica en la toma de decisiones a mediano y largo plazo. El Servicio Nacional de Aguas Subterráneas y Avenamiento, recomendó que todas las actividades potencialmente contaminantes que se deseen desarrollar en la zona de interés, deben cumplir con la elaboración de estudios hidrogeológicos detallados que permita conocer el entorno, las características y el estado de los acuíferos y las aguas subterráneas, así como determinar el nivel de vulnerabilidad o la contaminación intrínseca del acuífero y específico de la actividad que se pretende desarrollar. La Secretará Técnica Ambiental recomendó una EvaluaciónAmbiental Estratégica, mediante la planificación de los índices de fragilidad ambiental, que determinen de una manera global la capacidad hídrica de la zona, dado que mediante la Evaluación de Impacto Ambiental que se realiza actualmente esto no es posible, porque el procedimiento de la misma se hace que se evalúe caso por caso, además indican que continuar con la extracción de los acuíferos de Playa Hermosa, Panamá, C. y Ocotal se constituye en un alto riesgo y puede provocar la pérdida total de los mismos. Es recomendable paralizar la perforación de nuevos pozos en estos pequeños acuíferos y acelerar la ejecución de los estudios necesarios para contar con una planificación hídrica. El Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados recomendó que las instituciones involucradas en la protección del Recurso Hídrico Subterráneo realizaran un Estudio Hidrogeológico Regional Integral. Por su parte propones un aumento en la capacidad del suministro de la zona denunciada. Duodécimo, considera esta S. que las omisiones al deber de protección del ambiente y de cumplimiento de la normativa ambiental son de relevancia constitucional, por cuanto a consecuencia de la inercia de la Administración en esta materia, se puede producir un daño al ambiente y a los recursos naturales, a veces, de similares o mayores consecuencias, que de las derivadas de las actuaciones de la Administración o la falta de control y fiscalización de la misma. En el presente caso, la adopción de medidas no ante el desconocimiento de hechos generadores de riesgo, sino ante la carencia de certeza respecto de que tales hechos, efectivamente producirán efectos nocivos en el ambiente. Para el caso de las aguas subterráneas contenidas en los mantos acuíferos y áreas de carga y descarga, el principio precautorio o de indubio pro natura, supone que cuando no existan estudios o informes efectuados conforme a las regla unívocas y de aplicación exacta de la ciencia y de la técnica que permitan arribar a un estado de certeza absoluta acerca de la inocuidad de la actividad que se pretende desarrollar sobre el medio ambiente o éstos sean contradictorios entre sí, los entes y órganos de la administración central y descentralizada deben abstenerse de autorizar, aprobar o permitir toda solicitud nueva o de modificación, suspender las que estén en curso hasta que se despeje el estado dubitativo y, paralelamente, adoptar todas las medidas tendientes a su protección y preservación con el objeto de garantizar el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

   VI.-

   En virtud del principio precautorio o “in dubio pro natura” se duda sobre la contaminación y agotamiento de los mantos acuíferos de la zona.- Así entonces, la duda sobre la posible contaminación y agotamiento del o los mantos acuíferos de la zona subsiste. Por las características de la contaminación, que en este caso es por intrusión salina y el posible agotamiento de los mantos acuíferos destinados al abastecimiento público y su difícil o imposible regeneración, las medidas para evitar estos daños deben ser preventivas y protectoras, mediante la prohibición de ciertas actividades humanas en determinadas zonas u ordenando medidas de seguridad sobre ciertas actividades potencialmente contaminantes, hasta tanto no se realicen los estudios técnicos necesarios para garantizar la utilización racional del recurso hídrico en la zona afectada. Nuestro ordenamiento jurídico-administrativo (legislación, reglamentos y decretos) carece, lamentablemente, de una regulación precisa, clara y completa para la protección de los mantos acuíferos, zonas de recarga y áreas de captación de aguas subterráneas, pero justamente por ello se le han dado competencias a las Municipalidades, al Ministerio de Ambiente y Energía, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, entre otros, en los términos expresados. De esta forma, en virtud del principio precautorio o “in dubio pro natura” que opera en materia ambiental, principio que según lo expresado se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas, esta S. admite la tesis de los recurrentes en cuanto a que existe una duda sobre el riesgo de daño grave o irreversible de continuarse con nuevos permisos de explotaciónsin contar con un criterio técnico integral sobre la explotación del recurso hídrico que permita realizar las proyecciones para no afectar el abasto y calidad del agua. Asimismo, procede la declaratoria con lugar del presente recurso.

   VIII.-

   En conclusión.- Así las cosas, se tienen acreditas las violaciones alegadas por los recurrente únicamente en cuanto a la falta de previsión de las recurridas por cuanto no pueden valorar científicamente si los acuíferos de la zona afecta tienen la capacidad adecuada para permitir nuevas explotaciones, sobre todo si se trata de proyectos de gran magnitud como complejos turísticos y residenciales. Se debe valorar en general la capacidad y calidad de los mantos acuíferos de los cuales se abastece la zona denunciada con el propósito de que se puedan realizar proyecciones a mediano y largo plazo para garantizar el uso racional el recurso explotado.

   Por tanto:

   Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso en virtud del principio in dubio pro natura, únicamente por la duda en cuanto a la afectación ambiental del manto acuífero de la zona costera de Playas del Coco, Ocota, Panamá y H.. Se ordena a J.M. Z.C., en su calidad de Jefe del Departamento de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía, a B.S.Z., en su calidad de G. General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento, a T.C.R. en su calidad de Secretaria General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, a R.S.C., en su calidad de Presidente Ejecutivo del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, a H.R.A. en su calidad de Gerente del Instituto Costarricense del Acueductos y Alcantarillados, y a C.G. C.Á., en su calidad de Alcalde de la Municipalidad de C. o a quienes ocupen sus cargos, que dentro del marco de sus competencias y atribuciones, coordinen los estudios técnicos necesarios que permitan conocer la condición actual de los mantos acuíferos que abastecen las comunidades del Playas del Coco, Ocotal, Panamá y H., y que permitan una proyección adecuada para determinar una uso racional y sostenible del recurso hídrico, considerando que los acuíferos de las zonas costeras son altamente vulnerables. Además se ordena paralizar la perforación de nuevos pozos en estos acuíferos hasta tanto no se cuente con una planificación hídrica que permita hacer las proyecciones adecuadas para no sobreexplotar los mantos acuíferos. Lo anterior bajo apercibimiento de que podría incurrir en el delito tipificado en el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, el cual dispone que se impondrá prisión de tres meses a dos años, o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena al Estado y a la Municipalidad de C. al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo, y en la ejecución de sentencia de lo civil, respectivamente. N. aJoséM.Z.C., en su calidad de Jefe del Departamento de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía, a B.S. Z., en su calidad de G. General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento, a T.C.R. en su calidad de Secretaria General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, a R. S.C., en su calidad de Presidente Ejecutivo del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, a H.R.A. en su calidad de Gerente del Instituto Costarricense del Acueductos y Alcantarillados, y a C.G.C.Á., en su calidad de Alcalde de la Municipalidad de C. o a quienes ocupen sus cargos, de forma personal. C..-

   Ana Virginia Calzada M.

   Presidentaa.i.

   Adrián Vargas B.Gilbert Armijo S.

   Ernesto Jinesta L.Rosa María Abdelnour G.

   Gastón Certad M.Roxana Salazar C.