Sentencia nº 00547 de Sala 2ª de la Corte Suprema de Justicia, de 26 de Junio de 2009

El señor T.S.M. instauró demanda contra las empresas Agencia Marítima del Istmo S.A. y Transportes Hermanos R.S. S.A., con el fin de que se declare que, siendo laboral la relación que sostuvo con estas empresas, se les condene al pago de preaviso, cesantía, vacaciones y aguinaldo de toda esa relación laboral, intereses legales, tiempo extraordinario no pagado y ambas costas de la acción (folios 1-3). Las accionadas contestaron negativamente la demanda y opusieron las excepciones de falta de derecho y falta de personería ad causam pasiva (folios 21-22 y 23-24). El Juzgado de Trabajo del Segundo Circuito Judicial de San José determinó que entre las partes lo que medió fue un contrato de servicios de transporte, por lo que declaró sin lugar la demanda y condenó al actor al pago de ambas costas, las que fijó en el veinte por ciento de la absolutoria (folios 76-84). El actor presentó recurso de apelación e incidente de nulidad contra dicha resolución, y el Tribunal de Trabajo, Sección Tercera del Segundo Circuito Judicial de San José, confirmó la sentencia, salvo en cuanto a la condenatoria en costas, la que revocó, eximiendo al actor del pago de esos gastos (folios 160-164).

2. AGRAVIOS: El actor interpone recurso de casación contra lo resuelto por el tribunal, alegando mala apreciación de la prueba y violación de los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Señala que lo que se dio fue una relación laboral encubierta, y no un contrato de fletamento como lo entienden las sentencias de primera y segunda instancias, ya que el trabajador debía estar disponible, siendo Therso S.A. la que contrataba el transporte, le asignaba el chofer, y el valor del servicio, así como lo que pagaba. Asimismo, agrega, esta empresa lo inscribió como su chofer ante la División de Estadística, Regulación y Divulgación de la Dirección de Aduanas. Aduce, en consecuencia, que se dieron todos los elementos del contrato de trabajo: prestación personal del servicio, subordinación y remuneración. Finalmente expresa que no se valoró la carta de despido que entregó al actor la empresa Seaboard Marine S. A. Con ese fundamento pide se acoja el recurso, se revoque la sentencia recurrida, se concedan los extremos laborales solicitados y se confirme la absolutoria en el pago de costas al demandante.

3. DE LOS ELEMENTOS QUE DEFINEN LA EXISTENCIA DE UNA RELACIÓN DE TRABAJO. El carácter laboral de una relación jurídica específica, como de forma reiterada lo ha expuesto esta S., puede deducirse de la existencia de determinados elementos que les son propios. A tal efecto, y partiendo de los conceptos de empleador (a) y de trabajador (a) que establecen los ordinales 2 y 4 del Código de Trabajo, se debe estudiar el numeral 18, que define el contrato de trabajo. El texto de esta última norma señala que, independientemente de cómo se le denomine, se está en presencia de un contrato laboral, cuando una persona física, se obliga a prestar a otra u otras, físicas o jurídicas, sus servicios o a ejecutarle (s) una obra, bajo su dependencia permanente y dirección inmediata o delegada; y a cambio de los cuales recibe una remuneración, de cualquier clase o forma, la que de conformidad con el artículo 164 del Código de Trabajo, puede ser pagada por unidad de tiempo, por pieza, por tarea o a destajo y en dinero, en dinero y especie, por participación en las utilidades, ventas o cobros que haga el empleador (a). El numeral 18 ibídem, antes citado, además instituye la presunción de existencia de una relación laboral entre la persona que presta sus servicios y quien los recibe. Presunción iuris tantum que, como se sabe, admite prueba en contrario en cuanto a la existencia de dicha relación. Conforme a lo expuesto, tres son los elementos que, desde la perspectiva jurídica, definen el carácter o la naturaleza de una relación de trabajo: 1) La prestación personal de un servicio por parte del trabajador (a); 2) Remuneración, como contraprestación por los servicios recibidos por parte del empleador (a); y 3) La presencia de subordinación del primero (a) respecto al segundo (a). Los dos primeros elementos, prestación de servicios o la ejecución de obras y la remuneración, también están presentes en otros tipos de relaciones jurídicas, configurando lo que doctrinaria y jurisprudencialmente se ha dado en llamar “zonas grises” o “casos frontera”. Esto ha llevado a que ambas tengan, generalmente, como determinante, característico y diferenciador, de la existencia de una relación de naturaleza laboral, al elemento subordinación. C. define la subordinación en el contrato de trabajo como “el estado de limitación de la autonomía del trabajador al cual se encuentra sometido, en sus prestaciones, por razón de su contrato; y que proviene de la potestad del patrono o empresario para dirigir la actividad de la otra parte, ...”; “... es un estado de dependencia real producido por el derecho del empleador de dirigir y dar órdenes, y la correlativa obligación del empleado de obedecerlas...” por lo que basta “...con que exista no la posibilidad de dar órdenes, sino el derecho de hacerlo y de sustituir su voluntad a la de quién presta el servicio, cuando el que ordena lo juzgue necesario.” (CABANELLAS, G.. Contrato de Trabajo, Volumen I, Buenos Aires, B.O., 1963, pp. 239, 243). (Sobre este tema pueden verse, entre otras, las sentencias de esta S., números 540, de las 9:55 horas del 6 de noviembre; 563, de las 8:55 horas; y, 564, de las 9:00 horas, ambas del 8 de noviembre, todas de 2002; así como las números 38, de las 10:10 horas del 5 de febrero y 151, de las 9:10 horas del 28 de marzo, ambas de 2003). Del mismo artículo 18 antes citado, se deriva de manera implícita otro principio fundamental en el análisis de situaciones como las que aquí se analizan: el principio de primacía de la realidad. Este principio junto con otros que le son propios, son los que le dan el carácter de rama autónoma del derecho al Derecho Laboral. Es así como el principio de primacía de la realidad, define que, en materia laboral, al analizar una relación jurídica, prevalezcan las condiciones reales que se hayan dado en la misma, por sobre los hechos que consten documentalmente. A.P.R. indica que este principio lleva a que “en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”. (Los principios del Derecho del Trabajo, Buenos Aires, Ediciones Depalma, segunda edición, 1990, página 243). Tanto doctrinaria como jurisprudencialmente, se ha aceptado, de forma pacífica, que no es lo pactado por las partes de manera expresa o tácita, lo que determinan la naturaleza de la relación jurídico laboral; las circunstancias reales existentes en la práctica, son las que definen la relación de trabajo. La vigencia de este principio ha llevado a que al contrato de trabajo se le denomine como “contrato- realidad”, si bien la doctrina se inclina por la acepción de primacía de la realidad. Consecuentemente, de conformidad con este principio, en materia laboral, importa más lo que ocurre en la práctica, en la realidad de la relación inter partes, que aquello que estas hayan convenido e incluso respaldado documentalmente. (Véanse, entre muchas otras, las sentencias números 45, de las 10:10 horas del 8 de febrero de 2002; 27, de las 9:30 horas del 31 de enero; 83, de las 9:40 horas del 26 de febrero; y, 151, de las 9:10 horas del 28 de marzo, éstas de 2003). Ahora bien, tal cual se afirmó anteriormente, el artículo 18 del Código de Trabajo resuelve la situación de falta de prueba sobre el tipo de negocio jurídico existente entre las partes, de manera que, en el sector privado, rige la presunción iuris tantum, de que la sola acreditación de la existencia de la prestación personal del servicio, conlleva a la existencia del contrato laboral. Dicha presunción legal exime a la parte trabajadora de la carga de demostrar, el o los hechos alegados en virtud de la misma (artículo 414 del Código Procesal Civil, aplicable en la materia por disposición expresa del 452 del de Trabajo), solamente le corresponde demostrar el fundamento fáctico que hace surgir dicha presunción legal: en este caso, la existencia práctica de la prestación personal del servicio. Comprobada la prestación personal del servicio, y estando en presencia de una presunción iuris tantum de la existencia del contrato de trabajo, corresponde al empleador la carga de acreditar de forma indubitable, una naturaleza distinta del vínculo -sea este de índole comercial, civil, etc.-, es decir, la no concurrencia en dicha relación de los elementos propios de la de tipo laboral. (En este sentido véanse los votos números 882, de las 9:40 horas, del 13 de octubre; 919, de las 9:30 horas, del 1º de noviembre, ambos de 2000; 275, de las 10 horas, del 23; 290, de las 11:10 horas, del 30, ambos de mayo de 2001; y 563, de las 8:55 horas, del 8, noviembre de 2002). Es conocido que en muchas oportunidades, el empleador, buscando ocultar la naturaleza de un vínculo laboral, y con ello las responsabilidades legales que dimanan del mismo, recurre a mecanismos espurios y engañosos, con consecuencias funestas y dañinas al orden y convivencia propias de un Estado Social y Democrático de Derecho. Esto ha llevado a que lo relativo a la denominación del contrato, como se indicó supra, pierda importancia a la luz de lo dispuesto en el ordinal 18 del Código de Trabajo. Lo expuesto permite afirmar que al determinar la naturaleza del vínculo el operador jurídico debe utilizar un criterio casuístico, analizando de forma crítica los hechos y circunstancias prácticos de la relación, como lo exige el principio de primacía de la realidad, a partir de las pruebas aportadas (en similar sentido véanse de esta Sala los votos números 707, de las 9:55 horas, del 3 de octubre de 2007 y la 657, de las 9:30 horas, del 8 de agosto de 2008). El marco expuesto servirá para el análisis del recurso en estudio, lo que permitirá determinar si la relación jurídica que unió a las partes en este proceso fue de naturaleza laboral.

4. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO: El actor adujo que la relación que existió con las demandadas fue de índole laboral; en tanto que estas aducen que era de naturaleza distinta. De lo expuesto en el considerando anterior quedó claro que la relación jurídico laboral está caracterizada por la existencia de tres elementos: la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación del trabajador a las órdenes y directrices del empleador. Igualmente ha quedado claro que la presencia de la prestación de servicios y el pago como contrapartida de aquellos, no significa que la relación sea de naturaleza laboral, ya que estos elementos pueden estar presentes, y lo están, en relaciones de otra naturaleza. De la prueba existente en autos se tiene por acreditado que el actor prestó servicios de transporte para la empresa Therso S.A., desde el 1º de marzo de 2003 hasta el 16 de setiembre de 2004, es decir, durante un año, seis meses y 16 días, labor que cumplía con su propio camión (demanda a folios 1 y 3, contestación a folios 21-22 y 23-24, confesional de L.A.R.S. a folios 52 y 53). Sobre el tema, el testigo C.E.M. afirma que “don Tomás ha trabajado en THERSO (sic) estuvo allí (sic) compañero de nosotros, era transportista en THERSO” (folio 56). También ha quedado demostrado que a cambio de los servicios prestados el actor recibía, de parte de Therso S.A., el pago de una remuneración promedio de un millón doscientos mil colones mensuales (demanda a folios 1-3 y 56). Ante esos hechos y a la luz de lo previsto en el artículo 18 del Código de Trabajo y lo señalado en el considerando precedente, podríamos decir que se acreditó laprestación del servicio, lo que hace que opere la presunción de laboralidad de la relación. Sin embargo, como se trata de una presunción iuris tantum, como quedó expuesto, el demandado puede desvirtuarla por todos los medios de prueba aceptables en estos procesos. De la prueba allegada al expediente por parte de la accionada, analizada a luz de lo previsto en el artículo 493 del Código de Trabajo, la Sala concluye que se desvirtuó por parte de la accionada la presunción de laboralidad de la relación que sostuvo con el actor, quedando acreditado que se trató de un trabajador autónomo. En un caso similar al de autos, esta S. se refirió a los parámetros a que se puede acudir para determinar la naturaleza de trabajador dependiente o autónomo, al respecto, en el voto número 657, de las 9:30 horas del 8 de agosto de 2008, indicó: “Así, se han enunciado las siguientes características como propias de los trabajadores independientes o por cuenta propia: a) es propietario de su propio negocio; b) está expuesto a riesgos financieros por el hecho de que debe soportar el costo de rehacer todo el trabajo mal hecho o de inferior calidad; c) asume la responsabilidad por las inversiones y la gestión de la empresa; d) se beneficia pecuniariamente de la bondad de la gestión, programación y correcta realización de los trabajos encomendados; e) ejerce el control sobre los trabajos que hay que realizar y sobre cuándo y cómo se llevan a cabo y determinar si debe o no intervenir personalmente en el cometido; f) tiene la libertad de contratar personal, con arreglo a sus condiciones, para realizar las labores a las que se ha comprometido; g) puede ejecutar trabajos o servicios para más de una persona simultáneamente; h) proporciona los materiales necesarios para realizar el trabajo; i) proporciona el equipo y las máquinas necesarios para desarrollar el trabajo; j) dispone de locales fijos donde funciona su razón social; k) calcula el costo del trabajo y fija el precio; l) dispones de sus propios contratos de seguro; y, m) ejerce control sobre las horas de trabajo realizadas para llevar a cabo el cometido. (Conferencia Internacional del Trabajo, 91ª reunión, El ámbito de la relación de trabajo, Informe V, Ginebra, Oficina Internacional del Trabajo, 2003, pp. 66-67). De igual forma, en la Recomendación número 198, adoptada el 15 de junio del 2006, que puede ser citada como la Recomendación sobre la relación de trabajo, se puntualizaron los indicios de laboralidad de la siguiente manera: “a) el hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única o principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y/ b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, u otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador.” Por su parte, M. explica lo siguiente: “1) No deben confundirse las condiciones del servicio con la existencia de subordinación; pues, a todo profesional, debe indicársele por qué y para qué se necesitan sus servicios. 2) Inexistencia del carácter personal de la prestación. 3) Constituye un indicio de laboralidad del contrato el hecho de que la remuneración se pacte según las fijaciones y aumentos que se dispongan por ley. 4)La prestación de servicios en otros lugares -no exclusividad- ha sido considerado como indicio de que no media contrato de trabajo. 5) La inexistencia de un horario. 6) El no pago de los beneficios laborales durante la relación de trabajo. (M., C.. Arrendamiento de servicios, en: Cuarenta y dos estudios sobre la descentralización empresarial y el Derecho del Trabajo, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, primera edición, 2000, pp. 272-275)”. En ese mismo voto se citó un elenco de características que esta S. ha establecido como criterios que determinan la diferencia entre un trabajador dependiente y uno autónomo. Entre ellos pueden enumerarse los siguientes: 1) Existencia o no de la prestación personal de servicio (votos números 319 de las 11:00 horas del 13 de octubre de 1999, 223 de las 9:30 horas del 25 de abril de 2001, 448 de las 9:50 horas del 8 de agosto de 2001, 540 de las 9:55 horas del 6 de noviembre de 2002, 255 de las 9:20 horas del 30 de mayo de 2003, 312 de las 9:00 horas del 3 de julio de 2003, 323 de las 9:10 horas del 4 de julio de 2003, 583 de las 9:05 horas del 22 de octubre de 2003). 2) Exclusividad en la prestación de las labores (sentencias 319 de las 11:00 horas del 13 de octubre de 1999, 448 de las 9:50 horas del 8 de agosto de 2001, 512 de las 15:40 horas del 23 de octubre de 2002, 564 de las 9:00 horas del 8 de noviembre de 2002, 241 de las 9:50 horas de 6 de abril de 2005, 967 de las 8:45 horas del 25 de noviembre de 2005, 780 de las 10:00 horas del 12 de octubre de 2007). 3) El trabajo debe prestarse en las instalaciones del empresario (sentencias 240 de las 9:00 horas del 20 de agosto de 1999, 319 de las 11:00 horas del 13 de octubre de 1999, 275 de las 10:00 horas del 23 de mayo de 2001, 761 de las 10:30 horas del 20 de diciembre de 2001, 365-02, 540 de las 9:55 horas del 6 de noviembre de 2002, 564 de las 9:00 horas del 8 de noviembre de 2002, 338 de las de las 9:10 horas del 9 de julio de 2003, 583 de las 9:05 horas del 22 de octubre de 2003, 135 de las 9:30 horas del 8 de marzo de 2006, 379 de las 14:32 del 23 de mayo de 2006, 401-06, 780 de las 10:00 horas del 12 de octubre de 2007). 4) La retribución es fija y periódica (sentencias 319 de las 11:00 horas del 13 de octubre de 1999, 275 de las 10:00 de las 10:00 horas del 23 de mayo de 2001, 448 de las 9:50 horas del 8 de agosto de 2001, 761 de las 10:30 horas del 20 de diciembre de 2001, 286 de las 10:00 horas del 27 de abril de 2005, 780 de las 10:00 horas del 12 de octubre de 2007 ). 5) Sometimiento a jornada y horario (sentencias 241 de las 9:10 horas del 20 de agosto de 1999, 319 de las 11:00 horas del 13 de octubre de 1999, 275-01, 448 de las 9:50 horas del 8 de agosto de 2001, 717 de las 9:40 horas del 30 de setiembre de 2001, 761 de las 10:30 horas del 20 de diciembre de 2001, 365 de las 10:10 horas del 24 de julio , 515 de las 9:10 horas del 30 de octubre y 564 de las 9:00 horas del 8 de noviembre todas de 2002, 583 de las 9:05 horas del 22 de octubre de 2003, 693 de las 9:40 horas del 12 de agosto de 2005, 135 de las 9:30 horas del 8 de marzo , 379 de las 14:32 horas del 23 de mayo, 401 de las 15:18 de 31 de mayo, todas de 2006, 81 de las 9:30 horas del 14 de febrero de 2007). 6) Imposibilidad de rechazar el trabajo encomendado (votos 319 de las 11:00 horas del 13 de octubre de 1999, 564 de las 9:00 horas del 8 de noviembre de 2002). 7) Afiliación a la seguridad social (fallos 319 de las 11:00 horas del 13 de octubre de 1999, 512 de las 15:40 horas del 23 de octubre de 2002, 564 de las 9:00 horas del 8 de noviembre de 2002, 241 de las 9:30 horas del 6 de abril, 286 de las 10:00 horas del 27 de abril, 693 de las 9:40 horas del 12 de agosto todas de 2005 y 538 de las 11:00 horas del 10 de agosto de 2007). 8) Se proveen herramientas y materiales de trabajo (sentencias 294 de las 10:10 horas del 19 de noviembre de 1997, 240 de las 9:00 horas del 2 de agosto de 1999, 364 de las 9:00 horas del 5 de julio y , 761 de las 10:30 horas del 20 de diciembre, ambas de 2001, 512 de las 15:40 horas del 23 de octubre de 2002, 373-03 241-05, 967 de las 8:45 horas del 25 de noviembre de 2005, 135 de las 9:30 horas del 8 de marzo de 2006, 81 de las 9:30 horas del 14 de febrero de 2007). 9) Debe vestir uniforme o los atuendos deben llevar el logotipo de la empresa (sentencia 390 de las 10:20 horas del 7 de agosto de 2002). En el caso de los trabajadores autónomos: 1) Las actividades se realizan por cuenta y riesgo del empresario (sentencias 319 de las 11:00 horas del 13 de octubre de 1999, y 294 de las 10:20 horas del 1 de junio de 2001). 2) No se pagan vacaciones ni aguinaldo (votos 294 de las 10:10 horas del 19 de noviembre de 1997, 715 de las 11:00 horas del 28 de noviembre de 2001, 512 de las 15:40 horas del 23 de octubre de 2002, 241 de las 9:30 horas del 6 de abril de 2005, 693 de las 9:40 horas del 12 de agosto de 2005). En el caso concreto, la condición del actor como trabajador independiente se colige de la declaración del señor C.E.M. M., testigo propuesto por la demandada, razón por la que esta deposición debe ser valorada con el cuidado que amerita, dado que trabaja para ésta. Este deponente dijo que “don Tomás… era transportista en THERSO. Todos entramos temprano buscando a ver como podemos ganarnos la vida, normalmente nosotros entramos como a las siete y media buscando que nos den transporte, nos den viajes para llevar furgones, para mover furgones con los cabezales o ir a algún viaje. Cada vez que hacemos un viaje nos dan una boleta con el valor del viaje que hacemos. …Si no podemos, si uno tiene el equipo malo no puede ir…Yo entiendo que don Tomás tiene su camión, su cabezal y trabaja jalando o transportando los furgones que se necesitan el trabajo (sic)…Lógico, don T. fue compañero con nosotros ahí en el predio trabajando para THERSO. Si supongo que si a mi me pagan cada ocho días y a don T. le pagaban cada ocho días. -Por ejemplo, lo normal en el trabajo es el viaje a LIMÓN, San José-Limón, normalmente nos hacen una boleta por cada vía que llevamos, si vamos a Limón nos hacen una boleta con un furgón que llevamos y de regreso con otra boleta con otro furgón, normalmente nos pagan por boleta 50 mil (sic) colones. Es el pago bruto con relación al viaje. Todos los gastos que implica el viaje como son combustible, los peajes, el chofer que maneja el camión, los viáticos, todo lo que conlleva el viaje de gastos te pagan un monto y es problema de uno lo que gaste…para esa empresa de transportes Sencillamente (sic), si no se trabaja por la razón que sea, no se gana, no hace el trabajo, entonces no gana…” (folios 56 y 57, la negrita no es del original). Este testimonio contribuye a aclarar la naturaleza del contrato que rigió entre las partes, que fue de tipo independiente y no subordinada. Esto queda aún más claro con el testimonio de M.O.F., quien dijo: “D.T. era un empresario pequeño individual (sic) que llegó a trabajar con S. a trabajar en dar el servicio de traslado de contendedores. El dueño del camión era él y él era el que lo manejaba, él era el que disponía los movimientos que hacía, si sacaba o no sacaba el camión era decisión de él. El se le hacían boletas de control (sic) del movimiento que estaba realizando, y él era el que las cobraba. A él se le entregaban y él era el cobraba posteriormente el dinero. -El no tenía ningún horario estricto de entrada, eso era decisión de él, si el (sic) quería participar de los primero movimientos o de los primeros despachos que se hacían durante el día (…)” (folio 58). Esas manifestaciones acreditan que don T. era dueño de un camión o remolque con el que prestó servicios a la empresa THERSO S.A., trasladando contenedores (furgones) de un predio aduanero a otro; furgones cuyo traslado a su vez le era contratado a esa empresa por la codemandada Agencia Marítima del Istmo S.A. La prestación del servicio no era necesariamente personal, ya que el equipo o camión propiedad del transportista, en este caso el demandante, podía ser operado por un chofer contratado por éste, como era el caso de otros contratistas que laboraban en las mismas condiciones del actor (así se desprende de los testimonios de M.M. -folio 56- y O.F. -folio 58-). No existía horario de trabajo, quedando desvirtuada la afirmación del actor en este sentido, esto pese a que quienes prestan esos servicios llegaban temprano al predio con el fin de obtener la asignación de un viaje lo más pronto posible; sin embargo, a ningún transportista se le exigía presentarse a determinada hora o que le prestara los servicios a la demandada; esto se colige del testimonio de M.M., cuando expresó: “…normalmente si estamos trabajando ahí hay suficiente trabajo.-Si usted tiene trabajo lo hace, tiene su equipo, si no hay trabajo ahí va con su equipo a buscar trabajo a otra parte.- Uno tiene su equipo, si el equipo se daña, normalmente uno lo lleva a reparar y cuando lo tiene reparado vuelve a trabajar nuevamente, se vuelve a presentar al trabajo…” (folio 57, el resaltado no es del original). Esta Sala, al pronunciarse sobre una situación similar a la que aquí se analiza, negó la existencia de relación laboral, bajo el siguiente argumento: “No es cierto que los actores estuviesen sometidos a un horario fijo, pues no tenían que marcar tarjeta ni firmar un registro de asistencia, sino simplemente ir a anotarse donde el despachador conforme fueran llegando cada mañana. De esa manera, diariamente se confeccionaba un rol de repartición del trabajo, por lo que entre más temprano se apersonaran, mayor era la posibilidad de conseguir “pegue” (ver testimonial de..., en relación con la confesional de…). Esta forma de organizar el trabajo (una especie de “primero en tiempo, primero en derecho”) no concuerda para nada con una relación laboral, ya que normalmente los patronos, cuando deciden implementar roles de trabajo, lo hacen por turnos equitativos, de modo que a cada trabajador le corresponda una cantidad igual de labor. Por otro lado, a los demandantes no se les controlaba en qué usaban su tiempo. En otras palabras, sabiendo el conductor el día que debía presentarse con la carga, podía hacer lo que quisiera con él, decidiendo libremente cuándo comer, descansar, etc., según lo afirmó el deponente (…). Dicho señor también declaró que las instrucciones que se les giraban tenían que ver con el lugar y la hora para cargar, el lugar de destino y el plazo para llegar a este (por ejemplo, para trasladarse a Limón se les daban 6 horas), así como la ruta a seguir. Doña (…) sobre el tema dijo: “El despachador da un documento que se llama TIR y ahí viene especificado todo, dónde recoger el contenedor y dónde lo tiene que entregar”. De lo expuesto se deduce que los actores no recibían órdenes, sino simples indicaciones de dónde recoger y dejar la mercadería y a qué hora, lineamientos generales y comunes en los contratos de transporte sin los cuales la actividad sería de imposible cumplimiento. El artículo 335 del Código de Comercio preceptúa que el porteador está obligado a realizar el viaje dentro del plazo estipulado y por el camino que le señale el remitente, así como a entregar la mercancía en el lugar de destino. El despachador es el encargado de dar esas instrucciones, pero no puede confundirse con la figura de un jefe o representante patronal ya que carece del poder disciplinario” (voto número 355 de las 10:25 de 23 de abril de 2008).La forma en que se pagaba era por contenedor o furgón trasladado, mediante una boleta, pareciendo lógico que las mismas se acumularan para ser pagadas semanalmente, pero constituyendo lo que denomina un “pago bruto”, es decir, un monto total que dependía de los viajes que quisiera realizar, de modo que la retribución era un monto que se pagaba al transportista cuando efectivamente hacía un viaje, como afirma el testigo M.M. “para esa empresa de transportes Sencillamente (sic), si no se trabaja por la razón que sea, no se gana, no hace el trabajo, entonces no gana…” Un elemento esencial que resalta de lo afirmado por este mismo testigo, es que el riesgo del viaje lo asume el operador del cabezal, el transportista, ya que “Todos los gastos que implica el viaje como son combustible, los peajes, el chofer que maneja el camión, los viáticos, todo lo que conlleva el viaje de gastos te pagan un monto y es problema de uno lo que gaste…”. Este elemento es propio de una relación de índole civil o comercial, mientras que la figura del riesgo, en materia laboral, la asume el propio empleador (a), lo que se conoce como riesgo de empresa; en este caso, el riesgo lo asumía el actor. Un hecho que llama poderosamente la atención de esta Sala es la afirmación del actor (folios 1 de la demanda) en el sentido de que su “salario” mensual era de un millón doscientos mil colones. Esa suma está fuera de las reglas lógicas y la realidad imperante en cuanto al salario previsto para los choferes de transporte de mercancías que están bajo una contratación de tipo laboral, por el contrario, es propia de la retribución pactada por los servicios de transporte independiente, como ocurrió en este caso. Desde luego que la suma antes indicada está muy lejos del salario de un operador de este tipo de equipos rodantes, siendo más propio de un contrato de índole comercial o civil, en el que el transportista se compromete a movilizar por sus propios medios y asumiendo los riesgos de empresa, la carga que logra se le asigne diariamente para el traslado. Se desvirtuó la subordinación en el caso concreto. Quedó acreditado, como se indicó supra, que don T. prestó sus servicios como transportista, labor que realizaba con su propio cabezal, cuando se le asignaba un viaje, consistente en el traslado de un furgón o contenedor de un predio aduanal a otro, no estaba sometido a las órdenes directas e inmediatas de las demandadas; tomando sus propias decisiones en cuanto a los días que quería laborar y respecto de la hora en que quería hacerlo, aunque la sociedad aduanera abría el servicio de entrega de carga desde tempranas horas en la mañana. No podemos afirmar, en el caso concreto, que las instrucciones generales propias y específicas del tipo de carga y de transporte que debía ejecutar, es decir, sujeto a indicaciones generales en cuanto a lugar de retiro y entrega de la carga, tiempo de viaje, reglas aduanales, etc., configuren una subordinación propia de un contrato de trabajo, pues en ese tipo de actividad, por las responsabilidades que asume la empresa aduanal debe exigir a los transportistas el cumplimiento de ciertos protocolos por razones de seguridad en el manejo de los bienes de los clientes, lo que es propio de una relación contractual civil o comercial. Esto se desprende de lo afirmado por el testigo M.O.F. quien expresó “Si, don T. recibía más que órdenes son instrucciones en el sentido de apegarnos a las reglas de la aduana en la movilización de contenedores.- Definitivamente, don T. es el que tomaba esas decisiones con respecto a sus camiones, decisiones de hacer un viaje o no hacer un viaje, al igual que tomar decisiones de quedarse en el predio o irse eran totalmente decisiones de él…” (folio 59, el destacado no está en el original). El carné que se le entregó al actor y que este aporta como prueba de la relación laboral, no puede tenerse como tal. Ese documento debía ser portado por él para que pudiera ingresar con su camión a los patios aduanales a recoger o dejar la carga que se le había entregado; ese requisito era indispensable, independientemente del tipo de relación jurídica que lo ligaba a los demandados. El testigo O.F. así lo expresa al referirse a esa identificación al señalar que “Es requisito por medio de la aduana que el transportista esté identificado con un código que pueda ser identificado por ellos, existen (sic) para eso la parte caucionada debe dar un carné donde dice que esta (sic) transportando las mercaderías bajo la caución tal. O sea la empresa reconocida por la aduana para hacer esos movimientos.” (folios 58- 59, el destacado se agrega). Efectivamente, este es un tema en el que el poder de imperio del Estado se manifiesta claramente, pues está directamente relacionada con materia impositiva. La Ley General de Aduanas, número 7557, de 20 de octubre de 1995 y sus reformas, así como sus reglamentos, que no pueden ser ignoradas por el juzgador, dado el principio de que el juez conoce el derecho, regulan esta materia, estableciendo obligaciones a los auxiliares de la función pública aduanera en particular (artículo 28) y al transportista aduanero, en especial. Tanto esa ley como su Reglamento número 25270-H, del 14 de junio de 1996, Reglamento a la Ley General de Aduanas, establecen requisitos generales y específicos para su operación y funcionamiento; entre estos, les exige la inscripción de los vehículos con que operará y la asignación del personal para la carga, descarga y trasbordo de mercaderías (artículos 41 inciso c) y 42 inciso b) de la Ley) y la obligación de identificarse, tanto al agente auxiliar como su personal mediante un carné (artículo 95 del Reglamento de cita). Sin embargo, como se ha dicho, el hecho de que se entregara al actor un carné no es sinónimo de vínculo laboral, sino más bien un requisito de identificación que permite al Estado el ejercicio efectivo del control y fiscalización de los movimientos de la carga y del agente auxiliar público aduanero responsable de su ejecución.En cuanto al significado del carné que se entrega a los transportistas aduaneros, y su descalificación como indicio para declarar la existencia de una relación laboral, esta S., en el voto número 355 de 2008, antes citado, dijo: “En otra línea de pensamiento, a folios 21 y 33 se aportaron unos carnés con el nombre y la fotografía de los actores, en los cuales aparece tanto el símbolo del Ministerio de Hacienda como de Transporte Intermodal B.I.T. de Costa Rica S.A. Esta identificación, expedida por el Gobierno y no por la empresa demandada, con el objeto de regular el acceso a las zonas aduaneras y portuarias restringidas, no tiene la virtud de demostrar un contrato laboral, pues doña (… ) explicó que ello era así porque la firma accionada era la que rendía la caución aduanera”. El recurrente señala que no se valoró adecuadamente la carta de despido, esa argumentación no fue expresada ante el tribunal, por lo que no puede ser analizada en esta tercera instancia rogada al tenor de los artículos 598 y 608 del Código Procesal Civil, aplicables en materia laboral por disposición expresa del numeral 452 del Código de Trabajo. Estos artículos establecen el principio de preclusión al disponer que no podrán ser objeto del recurso de casación cuestiones que no hayan sido propuestas ni debatidas oportunamente por los litigantes. En consecuencia, la Sala omite pronunciamiento al respecto. (En este sentido véanse los votos de esta Sala números: 419, de las 10:10 horas del 22 de agosto; 431, de las 9:30 horas del 29 de agosto; 432, de las 9:40 horas del 29 de agosto; 444, de las 9:30 horas del 6 de setiembre; todos de 2002; 685 de las 9:40 horas del 20 de agosto y 1030 de las 9:55 horas del 1 de diciembre ambas de 2004, 70, de las 10:20 horas del 11 de febrero; 325, de las 9:09 horas del 11 de mayo; y, 411, de las 14:10 horas del 25 de mayo, todas de 2005 y 08 de las 9:30 horas del 20 de enero de 2006). En todo caso del contenido de la nota a folio 4 no se desprende que la misma constituya una carta de despido. De lo expuesto, no se observa que el ad quem haya incurrido en las infracciones en la valoración de la prueba que acusa el recurrente, toda vez que el análisis del elenco probatorio aportado al expediente, lo que se hizo conforme a lo previsto en el artículo 493 del Código de Trabajo, y en aplicación de la sana crítica, nos lleva a la convicción de que se está en presencia de un contrato de transporte, donde los servicios se prestaron en forma independiente, por lo que no puede ser calificado como contrato de trabajo, tal y como con acierto lo dispusieron los juzgadores que antecedieron en el conocimiento de este asunto, por lo que la Sala no encuentra motivo alguno para variar lo sentenciado.

V.C. de las consideraciones expuestas procede confirmar la sentencia recurrida.

POR TANTO:

Se confirma la sentencia recurrida.

OrlandoAguirre Gómez

Zarela María Villanueva Monge Julia Varela Araya

Eva María Camacho Vargas María Alexandra Bogantes Rodríguez

dhv.

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