Sentencia nº 10551 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 1 de Julio de 2009

Exp: 09-008109-0007-CO

Res. Nº2009-010551

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las catorce horas y cincuenta y dos minutos del uno de julio del dos mil nueve.

Recurso de amparo interpuesto por E.A.C., mayor, soltero, abogado, portador de la cédula de identidad número 0-000-000, vecino de Heredia, apoderado especial judicial de la Asociación de Líneas Aéreas Internacionales (ALA); a favor de sus asociadas Copa Airlines, American Airlines, Continental Airlines, Taca, Lacsa, Aviateca, Delta, Mexicana, US Airways, Iberia, Air Canada, Singapore Airlines y Cubana de Aviación; contra el Instituto Costarricense de Turismo y el Ministerio de Turismo.

Resultando:

1. -

   Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 15:54 horas del 28 de mayo del 2009, el recurrente manifiesta que los artículos 2, 3 y 5 de la Ley #8694 del 11 de diciembre del 2008 “Fortalecimiento del Desarrollo de la Industria Turística Nacional” son inconstitucionales por contravenir los principios de razonabilidad y proporcionalidad de las leyes. Las normas disponen que las líneas aéreas son responsables de la recaudación del impuesto de $15 dólares netos, no obstante, alegan que en distintas ocasiones es imposible dar cumplimiento a lo establecido en la Ley, por lo que genera un enriquecimiento sin causa del Instituto Costarricense de Turismo y una confiscación a su propiedad privada. Sostiene que las líneas aéreas no son un simple “agente retenedor del impuesto”, de manera que dicha recaudación, únicamente, es posible cuando la línea aérea que comercializa y opera el vuelo, es la misma. De igual forma señala que no existe un mecanismo automático para determinar cuáles personas que ingresan al territorio nacional adquirieron un boleto aéreo en el extranjero y cancelaron el impuesto al momento de su compra. Aduce que existe un error en la definición del hecho generador del tributo, en relación con el sistema de recaudación, pues la Ley #8694 obliga a las aerolíneas a realizar gastos y soportar costos en beneficio del Instituto Costarricense de Turismo, sin ningún tipo de compensación económica por gastos extraordinarios. Las normas impugnadas hacen referencia al cobro del impuesto de $15 dólares, en su criterio en un momento en que no es exigible, por cuanto aún no existe deuda tributaria. Por lo expuesto, estima lesionados los derechos fundamentales de la asociación amparada.

2. -

   Por auto de las 15:58 horas del 1° de junio de 2009 se confirió al actor el plazo de quince días para que interpusiera acción de inconstitucionalidad contra los artículos 2, 3 y 5 de la Ley #8694 del 11 de diciembre del 2008 (folio 26).

3. -

   Por haberse interpuesto la acción de inconstitucionalidad, se dio curso al amparo mediante resolución de las 7:30 horas del 18 de junio de 2009 (folio 29).

4. -

   A.R.F.M., en su calidad de G. General del Instituto Costarricense de Turismo, manifestó (folio 32) que el amparo es inadmisible, pues no se dirige ni contra una actuación administrativa eficaz, ni contra disposiciones normativas de acción automática. Pretende ser un medio fraudulento para poder interponer la correspondiente acción de inconstitucionalidad contra varias normas de la Ley #8694. Debe tomarse en consideración que el verdadero obligado a pagar el tributo es el pasajero que compra su boleto aéreo. La obligación de las líneas aéreas se limita a actuar como agentes de percepción, figura definida en el artículo 23 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios. Desde el punto de vista de la legitimación pasiva estima el amparo mal dirigido, pues es el Estado quien decreta las cargas impositivas, no el Instituto ni el Ministerio. Antes de la promulgación de la Ley a la que se refiere el recurrente, la fuente de financiamiento de las labores del Instituto más importante fue el impuesto del 3% sobre la suma cobrada diariamente a los pasajeros por habitación en todos los hoteles, pensiones y establecimientos similares (Ley #2706). Era, además, la fuente principal de los recursos destinados a la promoción y mercadeo de Costa Rica como destino turístico. Sin embargo, ha crecido la tendencia que los turistas adquieran bienes inmuebles, dejando de hospedarse en ese tipo de sitio. Con la Ley #8694 se derogó ese impuesto y se pretende actualizar las fuentes de financiamiento del Instituto. Los ingresos son insuficientes para financiar la labor del Instituto. La recaudación del impuesto se realiza en el momento de la adquisición del boleto aéreo, con lo que el lugar donde se hospeden carece de relevancia. De suspenderse su cobro se imposibilitaría la labor del Instituto. El Reglamento que implementa la Ley, #35250-H-TUR, fue publicado en La Gaceta del 26 de mayo de 2009, con la directriz interpretativa #001-2009. El primer ingreso por el gravamen se recibiría a partir del 15 de julio de 2009. Piden se rechace la petición de suspender el cobro del impuesto. Solicita que se desestime el recurso planteado.

5. -

   Rindió su informe bajo juramento A.R.F.M., Gerente General del Instituto Costarricense de Turismo (folio 41), agregando a lo ya dicho en sus manifestaciones preliminares que la Asociación amparada pretende que no se cobre del todo el tributo. Aduce que las líneas aéreas tendrían fuertes gastos para recaudar el gravamen, pero no explica en qué consisten. En el expediente legislativo en el que se tramitó la aprobación del impuesto se explicó como otros países cuentan con mayores recursos para promover ese lugar como destino turístico, aspecto en el cual Costa Rica está totalmente desfasada. No se trata de enriquecer al Instituto Costarricense de Turismo, sino de la promoción mencionada del país. En la Directriz 001-2009 de la Gerencia General del ICT, publicada en La Gaceta del 26 de mayo de 2009, se estableció que las empresas de aviación recaudarán el tributo y lo tendrán en custodia desde 45 hasta 75 días, sin obligación de trasladarlo al ICT. Hay una intención expresa de no provocarles mayor gasto a las líneas aéreas. Los mecanismos de control correrían por cuenta del Instituto, aplicándose mientras tanto la declaración del impuesto con base en los reportes de ventas. Tanto durante la elaboración de la ley como para emitir la directriz se consultó constantemente a la Asociación amparada, manifestando estar de acuerdo con la instauración del gravamen en cuestión. Tenían conocimiento de los períodos en que iban a mantener el tributo en custodia –lo que le generaría dividendos– y que se beneficiarían del financiamiento de las ferias cooperativas internacionales en las que participarían. El impuesto previsto en el artículo 3 de la Ley #8694 consta de un hecho generador condicionado, por esa misma ley, a un acto que se desarrolla en territorio nacional, como es el ingreso del pasajero al país por vía aérea. El cobro que realizan las líneas aéreas de un impuesto muchas veces ocurre fuera del territorio del correspondiente Estado, lo cual se ha consolidado ya como una costumbre internacional. Tampoco se deriva imposibilidad alguna de recaudación al fijarse el impuesto en $15 o su equivalente en colones al tipo de cambio de referencia de venta del día. Las aerolíneas cuentan con sistemas de control suficientes para establecer los ingresos que corresponden a cada empresa, cuando una es la que vende el tiquete y otra presta el servicio, parcial o totalmente. La obligación sigue siendo de la aerolínea domiciliada en el país. Existe, además, un sistema de compensaciones muy eficiente de traslado de fondos: BCP, que permitiría una fácil y eficiente recaudación del dinero. No hay infracción de la libertad de tránsito, ni de los principios de razonabilidad y proporcionalidad. El acto es legítimo, pues emana del estado legislador; idóneo, porque simplifica el cobro del tributo; necesario para cumplir los fines de la Ley #8694; y proporcional en sentido estricto, ya que carece de carácter confiscatorio. Si el impuesto se cobrara en los aeropuertos se alargarían los tiempos de espera de los pasajeros en esos sitios. Pide la desestimatoria del recurso.

6. -

   En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.

   Redacta la Magistrada S.C.; y,

   Considerando:

   I.-

   La acción de inconstitucionalidad que planteó el representante de la Asociación de Líneas Aéreas Internacionales (ALA) fue rechazada, por sentencia #2009-10546 14:47 horas del 1° de julio de 2009, con base en los siguientes motivos:

   “I.-

   SOBRE LOS PRESUPUESTOS FORMALES DE ADMISIBIILIDAD DE LA ACCIÓN. La acción de inconstitucionalidad es un proceso con determinadas formalidades, que deben ser satisfechas a efecto de que la Sala pueda válidamente conocer el fondo de la impugnación. En ese sentido, el artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, establece los presupuestos de admisibilidad de la acción de inconstitucionalidad. En un primer término, se exige la existencia de un asunto previo pendiente de resolver, sea en vía judicial, o bien, en el procedimiento para agotar de la vía administrativa, en que se haya invocado la inconstitucionalidad como medio razonable para amparar el derecho o interés que se considera lesionado. Sin embargo, en el párrafo segundo y tercero, la ley establece de manera excepcional, presupuestos en los que no se exige el asunto previo, cuando por la naturaleza del asunto, no exista una lesión individual y directa, o se trate de la defensa de intereses difusos o colectivos, o bien cuando es formulada en forma directa por el Contralor General de la República, el Procurador General de la República, el F. General de la República y el Defensor de los Habitantes. Ahora bien, en cuanto a la exigencia de un asunto pendiente de resolver, esta Sala mediante sentencia número 04190-95, de las once horas treinta y tres minutos del veintiocho de julio de mil novecientos noventa y cinco, señaló lo siguiente:

   “(…)En primer término, se trata de un proceso de naturaleza incidental, y no de una acción directa o popular, con lo que se quiere decir que se requiere de la existencia de un asunto pendiente de resolver -sea ante los tribunales de justicia o en el procedimiento para agotar la vía administrativa- para poder acceder a la vía constitucional, pero de tal manera que, la acción constituya un medio razonable para amparar el derecho considerado lesionado en el asunto principal, de manera que lo resuelto por el Tribunal Constitucional repercuta positiva o negativamente en dicho proceso pendiente de resolver, por cuanto se manifiesta sobre la constitucionalidad de las normas que deberán ser aplicadas en dicho asunto; y únicamente por excepción es que la legislación permite el acceso directo a esta vía -presupuestos de los párrafos segundo y tercero del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional-”

   Así las cosas, la exigencia de un asunto previo pendiente de resolver, no constituye un requisito meramente formal, toda vez, que no basta con la sola existencia de un asunto base, ni con la simple invocación de la inconstitucionalidad, pues se requiere además, que la acción sea un medio razonable para amparar el derecho o interés que se considera lesionado. Esto quiere decir, que la normativa impugnada debe ser aplicable en el asunto base. (Ver en igual sentido las sentencias números 01668-90, 04085-93, 00798-94, 03615-94, 00409-I-95, 00851-95, 04190-95, 00791-96). Asimismo, existen otras formalidades que deben ser cumplidas , a saber, la determinación explícita de la normativa impugnada, debidamente fundamentada, con cita concreta de las normas y principios constitucionales que se consideren infringidos, la autenticación por abogado del escrito en el que se plantea la acción, las copias necesarias para los magistrados de la Sala, la Procuraduría y las partes que intervienen en el asunto principal, la acreditación de las condiciones de legitimación (poderes y certificaciones), así como la certificación literal del libelo de impugnación, los cuales, en caso de no ser aportadas por los accionantes, deben ser prevenidos para su cumplimiento por el Presidente de la Sala.

   II.-

   OBJETO DE LA ACCIÓN. Solicita el accionante que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 2, 3 y 5 de la Ley número 8694 denominada “Ley de Fortalecimiento del Desarrollo de la Industria Turística Nacional”, los cuales disponen lo siguiente:

   “ARTÍCULO 2.-

   Créase un impuesto de quince dólares netos, moneda de los Estados Unidos de América (USD $15,00), o su equivalente en colones al tipo de cambio, de referencia de venta del día, establecido por el Banco Central de Costa Rica, a favor del Instituto Costarricense de Turismo (ICT). Este impuesto se le cobrará a cada persona que ingrese por vía área al territorio nacional y que haya adquirido su boleto en el exterior. Para los efectos de este impuesto, se considerarán boletos aéreos comprados en el exterior, todos los adquiridos fuera del territorio nacional, independientemente del medio o vehículo utilizado para comprarlos.

   Los ingresos obtenidos por dicho impuesto se destinarán, específicamente, a la promoción, el mercadeo, la planificación y el desarrollo sostenible de Costa Rica como destino turístico, que realiza el ICT.

   ARTÍCULO 3.-

   Constituye el hecho generador del impuesto establecido en la presente Ley, el ingreso del pasajero al país por la vía aérea, mediante boleto adquirido en el exterior. El impuesto será recaudado por la empresa que preste el servicio de transporte aéreo para ingresar al país, en el momento de la venta del boleto. El impuesto será percibido, controlado, administrado y fiscalizado por el ICT.

   ARTÍCULO 5.-

   La empresa prestadora del servicio de transporte que ingrese el pasajero al país, será la responsable de entregarle al ICT las sumas recaudadas como producto de este impuesto; las entregará en los medios y la forma que el ICT disponga y dentro de los primeros quince (15) días naturales del mes siguiente a aquel en que ingrese al país la persona usuaria del transporte.

   Para procurar la efectividad de esta Ley, el ICT queda autorizado a aplicar el régimen sancionatorio establecido en el título III, D., del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, L.N.° 4755, de 3 de mayo de 1971, y sus reformas.

   En caso de que una empresa prestadora del servicio de transporte no gire, en el tiempo requerido, el impuesto a que se refiere esta Ley, el ICT podrá trasladar a la Dirección General de Aviación Civil, la solicitud de que se le cancele el permiso de operación en Costa Rica.”

   A juicio del actor, las normas impugnadas son contrarias al contenido del artículo 22 de la Constitución Política, dado que el impuesto aplicaría a todas las personas que ingresen a Costa Rica con un tiquete aéreo adquirido en el exterior, sin que se haga una distinción respecto de los costarricenses que ingresan al país, lesionando así el derecho de ingreso y tránsito que tiene el nacional. Por otra parte, considera lesionado el principio de proporcionalidad y razonabilidad, porque el momento de recaudación del tributo y su hecho generador son diferentes, pues una cosa es la venta del boleto y otra, la entrada efectiva del pasajero al territorio costarricense, lo cual acaece hasta que el viajero pasa efectivamente los puestos de Migración y Extranjería de los aeropuertos internacionales. Alega que la deuda tributaria se origina al momento de realizarse el hecho generador del tributo, pero en el caso concreto, la ley obliga a las líneas aéreas que prestan el servicio a cobrar el impuesto de $15 a los pasajeros en el momento de emitir el boleto sin siquiera tener certeza de que el hecho generador se va a verificar. Reclama que el momento en que el legislador ha dispuesto que las líneas aéreas deban recaudar el tributo es ilegítimo, por cuanto se obliga a las aerolíneas a exigir el pago de una deuda que no existe. Al momento del cobro del impuesto la verificación del hecho generador es un hecho futuro e incierto. Por esa misma razón es que el momento de la recaudación no es el idóneo. Consecuentemente, en aquellos supuestos en que no se verifique el hecho generador, se obliga a las aerolíneas a tener un canal abierto para atender los reclamos y devoluciones correspondientes de parte de los adquirentes de los boletos, sin autorizarse algún tipo de compensación económica por los costos y gastos incurridos en beneficio del Instituto Costarricense de Turismo. Reclama que la ley prescribe en su artículo 3 que el impuesto será recaudado por la empresa que preste el servicio de transporte aéreo para ingresar al país en el momento de la venta del boleto, pero la empresa que comercializa el servicio de transporte aéreo no siempre es la que ingresa el viajero al país, por lo que la forma de recaudación dispuesta por ley es ilegítima y no idónea debido a que se tiene a las líneas aéreas que ingresen pasajeros al país como responsables frente al sujeto activo y obligadas a realizar una actividad materialmente imposible de cumplir en el supuesto que no hayan sido ellas mismas quienes comercializaron el viaje. El resultado sería limitar nuestro país como destino turístico, únicamente, a las compañías que presten directamente el servicio a Costa Rica, debido a que sólo ellas podrían recaudar el impuesto en la forma descrita en la ley, claro está cuando se compren los boletos en el extranjero, de lo contrario es imposible su recaudación y su fiscalización. Aduce que la ley prevé la posibilidad de pagar y recaudar el impuesto en colones, pero esto no es posible por que el pago no se haría en Costa Rica, sino en el exterior. Considera que las normas lesionan el derecho de propiedad ya que cuando su recaudación es posible en la forma prescrita por la ley, es necesario desarrollar e implementar un sistema que integre la información de las distintas aerolíneas para determinar quiénes debían pagar el impuesto así como los que efectivamente lo hicieron, y mientras ello se da, sería necesario tener personal específicamente designado para tal fin en los aeropuertos internacionales de nuestro país, cobrando a los pasajeros que deben pagar el impuesto una vez traspasados los controles migratorios, sin ningún tipo de compensación económica por los costos y gastos ocasionados en beneficio del Instituto Costarricense de Turismo, en claro detrimento del patrimonio de las líneas aéreas. Asegura que las líneas aéreas no son un simple retenedor del impuesto, en la forma dispuesta en el artículo 23 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios.

   III.-

   INADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN POR FALTA DE LEGITIMACIÓN DEL ACCIONANTE. En el caso particular, el accionante alega que las normas impugnadas son contrarias al contenido del artículo 22 de la Constitución Política, dado que el impuesto aplicaría a todas las personas que ingresen a Costa Rica con un tiquete aéreo adquirido en el exterior, sin que se haga una distinción respecto de los costarricenses que ingresan al país, lesionando así el derecho de ingreso y tránsito que tiene el nacional. Por otra parte, considera lesionado el principio de proporcionalidad y razonabilidad, porque la deuda tributaria se origina al momento de realizarse el hecho generador del tributo, sea el ingreso al país, pero en el caso concreto, la ley obliga a las líneas aéreas a cobrar el impuesto de $15 a los pasajeros en el momento de emitir el boleto sin siquiera tener certeza de que el hecho generador se va a verificar, por lo que las normas carecen de legitimidad e idoneidad. Asimismo, reclama que la ley prevé la posibilidad de pagar y recaudar el impuesto en colones, pero esto no es posible por que el pago no se haría en Costa Rica, sino en el exterior. Ahora bien, en reiteradas ocasiones esta S. ha señalado que en aquellos casos en los que se impugnan tributos, la legitimación para accionar la ostenta el contribuyente y no el agente retenedor, pues es el sujeto pasivo el que se ve directamente afectado por el tributo, al tener a su cargo el pago del mismo. Por el contrario, los agentes retenedores, son personas u órganos encargados de recaudar el tributo y trasladarlo al destinatario del mismo, sin que se vea afectado por dicho impuesto. En ese sentido, observa esta S., que el accionante representa una asociación de Líneas Aéreas, que de conformidad con la normativa impugnada, estarán a cargo de la recaudación del mencionado impuesto, por lo que no cuentan con la legitimación necesaria para impugnar el tributo, al no tratarse del sujeto pasivo del mismo. Así las cosas, resulta procedente declarar inadmisible la acción en cuanto a este extremo.

   IV.-

   INADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN EN RAZÓN DEL OBJETO DE IMPUGNACIÓN. Estima el actor, que las normas lesionan el derecho de propiedad ya que cuando su recaudación es posible en la forma prescrita por la ley, es necesario que las líneas aéreas desarrollen e implementen un sistema que integre la información de las distintas aerolíneas para determinar quiénes debían pagar el impuesto así como los que efectivamente lo hicieron, y mientras ello se da, sería necesario tener personal específicamente designado para tal fin en los aeropuertos internacionales de nuestro país, cobrando a los pasajeros que deben pagar el impuesto una vez traspasados los controles migratorios, ello sin ningún tipo de compensación económica por los costos y gastos ocasionados en beneficio del Instituto Costarricense de Turismo, en claro detrimento del patrimonio de las líneas aéreas. Además, asegura que las líneas aéreas no son un simple retenedor del impuesto, en la forma dispuesta en el artículo 23 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios. No obstante, observa este Tribunal que en el fondo la impugnación del actor radica en su disconformidad con la condición de agente retenedor impuesta a sus representadas a través de la normativa impugnada y las supuestas erogaciones en que deben incurrir sus representadas como agente retenedor. En ese sentido cabe mencionar, que no corresponde a este Tribunal analizar la logística que las aerolíneas deban implementar para recaudar el tributo, o bien, determinar si éstas deben fungir o no como agentes retenedores, así como establecer si ésa es una función que deba desempeñar el destinatario del impuesto. Por el contrario, esos son aspectos ajenos al control de constitucionalidad por parte de esta Sala, por cuanto no comportan, al menos en forma directa, una discusión en torno a algún derecho contenido en la Constitución. En virtud de ello, estima este Tribunal, que la discusión planteada por el accionante no comporta un verdadero conflicto de constitucionalidad, por cuanto no vulnera al menos en forma directa un derecho fundamental. Se trata entonces, de un cuestionamiento de mera legalidad que no corresponde ser dilucidado en esta sede, pues ello resulta ajeno a las competencias otorgadas a este Tribunal Constitucional. Bajo tales circunstancias, la acción resulta inadmisible.”

   Los argumentos esbozados en la acción de inconstitucionalidad son aplicables a este proceso, especialmente los del IV considerando de la sentencia transcrita, en el sentido que ya estableció la Sala que el caso planteado por la Asociación amparada no compromete sus derechos esenciales ni los de sus afiliadas. Valga agregar que se trata de planteamientos hipotéticos y no de problemas reales que se hayan sufrido y permitan un examen de su verdadera intensidad. Por ello, el amparo debe igualmente declararse sin lugar.

   II.-

   Los Magistrados V.B. y A.G. consignan nota.

   Por tanto:

   S. sin lugar el recurso.-

   AnaVirginia Calzada M.

   Presidentaa.i.

   Luis Paulino Mora M. Adrián Vargas B.

   Ernesto Jinesta L. Fernando Cruz C.

   Rosa María Abdelnour G. Roxana Salazar C.

   Nota del Magistrado Vargas Benavides y la Magistrada A.G., con redacción del primero

   Aunque no concurrimos con el voto de mayoría recaído en la acción de inconstitucionalidad tramitada en el expediente número 09-8988-0007-CO (voto número 2009-10546 de las catorce horas con cuarenta y siete minutos del primero de julio de dos mil nueve), por estimar que los artículos 2, 3 y 5 de la Ley número 8694 “Ley de Fortalecimiento del Desarrollo de la Industria Turística Nacional”, podían resultar contrarios a lo dispuesto por la Constitución Política, lo cierto es que dichas normas aún existen en la actualidad, por lo que en aplicación del Ordenamiento Jurídico vigente, lo procedente es desestimar el recurso planteado, como en efecto se ha hecho.

   A.V.B. M.A.G.

   160

   EXPEDIENTE N° 09-008109-0007-CO

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