Sentencia nº 14015 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 1 de Septiembre de 2009

Exp: 09-008797-0007-CO

Res: 2009-14015

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las catorce horas treinta y tres minutos delprimero de setiembre del dos mil nueve.-

Consulta judicial facultativa formulada por el Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San José, mediante resolución de las quince horas cuarenta minutos del ocho de junio del dos mil nueve, dictada dentro del expediente judicial número 07-010248-0042-PE, que es causa por el delito de “Descuido de Animales” seguido contra S.J.F. en perjuicio de M.P.G., tramitada en el Tribunal Penal de Juicio del Primer Circuito Judicial de San José, en relación con el artículo 130 bis del Código Penal.

Resultando:

1. -

   Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las nueve horas treinta y cinco minutos del diez de junio del dos mil nueve y con fundamento en los artículos 8, inciso 1), de la Ley Orgánica del Poder Judicial; 2, inciso b); 3, 13, 102 y 104 de la Ley de Jurisdicción Constitucional, la Jueza Consultante solicita a esta Sala que se pronuncie sobre la constitucionalidad del artículo 130 bis del Código Penal, que prevé el delito de “Descuido de Animales”. Considera que esa norma es contraria a los principios de lesividad y tipicidad. Estima que se afecta el principio de lesividad porque en la acción típica, sea “azuzar” o “soltar”, se refieren acciones mediante las cuales no se lesiona bien jurídico alguno, describiéndose una conducta de peligro que se refiere a un objeto posible de lesión, pero que ni siquiera el tipo penal determina, con lo cual, el peligro abstracto no resulta lo suficientemente inmediato ni próximo para justificar la intervención del derecho penal, amén de que la doctrina ha sido enfática en que los delitos de peligro abstracto constituyen una abierta lesión al principio de lesividad, al ser la lesión una mera posibilidad. En segundo lugar, dicha frase evidencia una grosera contradicción en relación con lo que a nivel de teoría del delito se conoce como el tipo subjetivo. Esto, porque como una consecuencia directa del principio de legalidad criminal, los tipos penales se presuponen dolosos, ya que el tipo culposo debe indicarse como tal de modo expreso; así se ve que en esta frase el legislador incluye los verbos “azuzar” y “soltar”, los cuales deben entenderse como dolosos, pero acto seguido, al establecer el modo en que debe entenderse la acción, señala “con evidente descuido”, lo que hace dudar acerca de si la voluntad del legislador fue tipificar una acción dolosa o más bien culposa, ya que de la redacción de la frase, dicho aspecto crucial no queda claro. Afirma la Jueza Consultante que tiene duda sobre si la redacción empleada implica que el juez deberá en cada caso, procurar dilucidar si hubo dolo, como lo exige el principio de legalidad, o bien, descuido, con el inconveniente de que la pena vendría a ser la misma y que se estaría dejando en manos del juez una actividad que por mandato constitucional corresponde al legislador. En síntesis, la forma en que se encuentra conformado el tipo penal, a partir de su elaboración legislativa, parece no cumplir con las exigencias del tipo garantía que es necesario e imperativo en un Estado de Derecho.

2. -

   Por resolución de las ocho horas treinta minutos del doce de junio del dos mil nueve, se dio curso a la consulta planteada, confiriéndosele audiencia a la Procuraduría General de la República (folio 7).

3. -

   La Procuraduría General de la República contestó en la audiencia conferida en escrito agregado a folios 10 a 20 del expediente. Solicita que se retome lo señalado por ese Órgano en el informe emitido con motivo de la consulta judicial resuelta mediante sentencia 2008-013852 de las catorce horas treinta y nueve minutos del diecisiete de setiembre del dos mil ocho, donde la Sala declaró inconstitucional la primera parte del artículo 130 bis del Código Penal. En cuanto al quebranto del principio de lesividad, la Procuraduría señala que en un Estado Democrático Republicano, el ejercicio del poder está sujeto a una serie de límites, y precisamente, el principio de lesividad constituye uno de los límites para el ejercicio del poder punitivo estatal. El fundamento de este principio se encuentra en los artículos 28 y 39 de la Constitución Política, tal y como ha sostenido la Sala en la jurisprudencia. Considera la Procuraduría, que la conducta de azuzar o soltar un animal peligroso, hace referencia a estados en los que no hay lesión al bien jurídico, apostando el legislador nuevamente, al pronóstico sobre la posibilidad de que pueda llegar a producirse el resultado lesivo, describiendo una conducta de peligro referida a un objeto posible de lesión, indeterminado. Por ello, considera que la norma transgrede el principio de lesividad, al prever una sanción penal para una conducta que, si bien puede representar un peligro para el bien jurídico vida o integridad física, no resulta lo inmediato ni próximo, como para justificar la intervención del derecho penal. Respecto a la última mención, cabe reiterar la importancia de respetar, dentro de un Estado democrático como el consagrado por la Constitución Política, el uso del castigo penal como el último recurso, reservado sólo para aquellos supuestos en los que sea estrictamente necesario; debiendo el Estado recurrir a otros mecanismos de protección, menos lesivos de los derechos de los ciudadanos, para tutelar o prevenir otras situaciones. El principio de lesividad como límite al ius puniendi, se manifiesta como una prohibición para el legislador de declarar penalmente prohibidas, conductas que no tutelan bienes jurídicos, entendidos éstos como valores o intereses fundamentales de la sociedad. Se estima que una conducta no protege bien jurídico alguno, cuando no lesiona ni pone en peligro, en forma significativa, un bien jurídico. Al hacer referencia a la puesta en peligro de un bien jurídico tutelado, se ha hecho énfasis en que el peligro debe ser significativo, en razón de que, conforme a las exigencias constitucionales, sólo sería aceptable la tipificación de aquellas conductas que resulten peligrosas para la integridad del objeto o de los objetos de tutela; lo que significa, que el peligro debe tener una proximidad real con el objeto de la tutela –sea, el bien jurídico tutelado- requiriéndose la antijuridicidad material o un verdadero peligro y no una antijuridicidad formal o simple contrariedad de las normas. De ahí la objeción que la doctrina plantea en forma reiterada respecto a la creación de delitos de peligro abstracto, en los que se asume teóricamente la posibilidad de afectación abstracta de un bien jurídico, aceptándose una presunción de peligro que no requiere comprobación concreta. El principio de lesividad impone al legislador límites en el ejercicio del poder punitivo, prohibiéndole tipificar conductas que no tutelan un bien jurídico, sea porque no lesionan o porque no ponen en un verdadero peligro un bien jurídico; lo que garantiza a los ciudadanos, que su zona de libertad sólo podrá ser afectada por el Estado, a través del derecho penal, para proteger valores e intereses fundamentales para la convivencia social. En relación con el principio de tipicidad, la Procuraduría General de la República señala que como una consecuencia lógica de la claridad y precisión que exige el principio de tipicidad al legislador, resultaría lesiva, de ese mandato la presencia de contradicciones dentro de un tipo penal. No obstante, señala que no encuentra el vicio que reclama el consultante. La descripción de la conducta prohibida, contenida en el artículo 130 bis en su segunda parte, es propia de un delito de peligro abstracto que reprocha la infracción a un deber de cuidado. Siendo así, no parece procedente la discusión sobre el carácter doloso o culposo del ilícito. En consecuencia, la norma impugnada es contraria al principio de lesividad, pero no así al principio de tipicidad.

4. -

   En los procedimientos se han observado las prescripciones legales.

   Redacta la Magistrado M.M.; y,

   Considerando:

   I.-

   Sobre la admisibilidad. El artículo 102 de la Ley de Jurisdicción Constitucional establece que todo juez estará legitimado para consultarle a la Sala Constitucional cuando tuviere dudas fundadas sobre la constitucionalidad de una norma o acto que deba aplicar, o de un acto, conducta u omisión que deba juzgar en un caso sometido a su conocimiento. En el caso que se analiza, la Jueza tiene dudas fundadas acerca de la constitucionalidad del artículo 130 bis del Código Penal, por considerar que infringe los principios constitucionales de lesividad y tipicidad. La norma consultada es aplicable en el asunto que debe resolver y que se tramita en el expediente judicial número 07-010248-0042-PE, que es causa por el delito de “Descuido de Animales” seguida contra S.J.F. y cometido en perjuicio de M.P.G. En dicho asunto, la acusación planteada por el Ministerio Público, califica los hechos como configurativos de la conducta tipificada y sancionada en el artículo 130 bis del Código Penal (véanse folios 17 a 21 del expediente principal).

   II.-

   Objeto de la consulta. Conforme se señaló, se consulta en este asunto la norma prevista en el artículo 130 bis del Código Penal en cuanto establece:

   “Artículo 130 Bis.— La pena será de tres a seis meses de prisión para quien azuzare o soltare un animal peligroso, con evidente descuido. Cuando se causare daño físico a otra persona, como consecuencia de esta conducta, la pena será de seis meses a un año de prisión, siempre que la conducta no constituya los delitos de lesiones ni homicidio.”

   Considera la Consultante que la norma es contraria a los principios de lesividad y tipicidad. En relación con el principio de lesividad, señala que con la acción típica de “azuzar” o “soltar” un animal peligroso, no se lesiona bien jurídico alguno. Se trata de conductas de peligro abstracto que no justifican la intervención del derecho penal, conforme ha señalado la doctrina. En cuanto al principio de tipicidad, afirma que la norma lesiona el tipo subjetivo porque los tipos penales se presumen dolosos y el tipo culposo debe indicarse como tal de modo expreso. En ese sentido, al señalar la norma “con evidente descuido” hace dudar acerca de si la voluntad del legislador fue tipificar un delito doloso o uno culposo.

   III.-

   Sobre el principio de ofensividad o lesividad como límite del poder punitivo del Estado. Importancia del bien jurídico. El principio de ofensividad o lesividad exige que no haya delito sino se pone, con la conducta del sujeto activo, en peligro de un bien jurídico (“nullum crimen sine injuria”). La protección de bienes jurídicos se reputa en las sociedades democráticas como la justificación de las prohibiciones penales, constituyéndose esta finalidad en un verdadero límite al poder punitivo estatal. Dicho principio deriva de lo dispuesto en los artículos 1, 20, 28 y 39 de la Constitución Política, los cuales, por su orden establecen:

   Artículo 1.-

   Costa Rica es una República democrática, libre e independiente.

   Artículo 20.- “Toda persona es libre en la República, quien se halle bajo la protección de sus leyes no podrá ser esclavo ni esclava.”

   Artículo 28.- “Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestación de sus opiniones ni por acto alguno que no infrinja la ley.

   Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley.

   No se podrá, sin embargo, hacer en forma alguna propaganda política por clérigos o seglares invocando motivos de religión o valiéndose, como medio, de creencias religiosas.”

   Artículo 39.- “A nadie se le hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostración de culpabilidad (…).”

   Bajo este marco normativo, es claro que una teoría del delito acorde con la Constitución sólo puede partir del interés de la protección de un bien jurídico; no se justifica la existencia de una norma penal sin que sea inherente el objetivo de esa protección, de allí que la interpretación de las normas penales para aplicarlas a peligros abstractos resulte inconstitucional. Para poder configurar una conducta como delito, no basta que infrinja una norma ética, moral o divina, sino que es necesario, ante todo, la prueba de su carácter lesivo de valores o intereses fundamentales para la sociedad, al menos como peligro concreto. Ciertamente, la decisión de cuáles bienes jurídicos han de ser tutelados por el derecho penal es una decisión de carácter político criminal; no obstante, dentro de un sistema democrático como el que consagra la Constitución, en donde se pretende realizar el ideal de una sociedad libre e igualitaria, las intromisiones en el ámbito de libertad de las personas han de ser las estrictamente necesarias para hacer efectivas las libertades y derechos de los demás ciudadanos (ver artículo 28 constitucional), y sobre todo, han de atender al principio de proporcionalidad. Lo anterior, por cuanto la existencia del derecho penal implica a su vez la existencia de la estructura carcelaria, que apareja la más grave restricción a la libertad humana; libertad que el Estado, paradójicamente, debe garantizar y proteger. El legislador debe seleccionar de entre todas las posibles conductas antijurídicas solamente algunas, aquellas que afectan en forma importante bienes jurídicos de trascendencia para la convivencia social y en las que no exista otro medio de solución más efectivo y menos lesivo de los derechos fundamentales de las personas. Sólo en la protección de bienes jurídicos esenciales para la convivencia puede encontrar justificación la intervención punitiva del Estado siempre dentro de los límites que los principios de proporcionalidad y razonabilidad imponen. Al respecto, ha señalado este Tribunal:

   "Los bienes jurídicos protegidos por las normas penales son relaciones sociales concretas y fundamentales para la vida en sociedad. En consecuencia, el bien jurídico, el interés, ente, relación social concreta o como se le quiera llamar tiene incidencia tanto en el individuo y en la sociedad como en el Estado y sus órganos. Para el individuo el bien jurídico implica por un lado, el derecho a disponer libremente de los objetos penalmente tutelados y, por otro, una garantía cognoscitiva, esto es, que tanto el sujeto en particular como la sociedad en su conjunto han de saber qué es lo que se protege y el por qué de la protección. Para el Estado implica un límite claro al ejercicio del poder, ya que el bien jurídico en su función garantizadora le impide, con fundamento en los artículos 39 y 28 constitucionales, la producción de tipos penales sin bien jurídico protegido y, en su función teleológica, le da sentido a la prohibición contenida en el tipo y la limita. Estas dos funciones son fundamentales para que el derecho penal se mantenga dentro de los límites de la racionalidad de los actos de gobierno, impuestos por el principio republicano-democrático. Sólo así se puede impedir una legislación penal arbitraria por parte del Estado. El bien jurídico al ser el "para qué" del tipo se convierte en una herramienta que posibilita la interpretación teleológica (de acuerdo a los fines de la ley) de la norma jurídica, es decir, un método de interpretación que trasciende del mero estudio formal de la norma al incluir en él el objeto de protección de la misma, cuya lesión constituye el contenido sustancial del delito. La importancia del análisis del bien jurídico como herramienta metodológica radica en que el valor de certeza del derecho (tutelado por el principio de legalidad criminal), a la hora de la interpretación de la norma, viene precisamente de entender como protegido sólo aquello que el valor jurídico quiso proteger, ni más ni menos. Así las cosas, la herramienta de interpretación intenta equilibrar el análisis de la norma, al tomar en consideración el bien jurídico a fin de establecer los límites de la prohibición.

   IV. La necesidad del bien jurídico como fundamento de todo tipo penal nace de la propia Constitución Política; el principio Democrático-Republicano de Gobierno, consagrado en el artículo 1 constitucional, que reza: "Costa Rica es una República democrática, libre e independiente"; le impone al Estado la obligación de fundamentar razonablemente su actuar, lo que implica límites razonables a los actos de gobierno, es decir, al uso del poder por parte del gobierno. Como complemento a esta máxima democrática tenemos, por un lado, al principio de reserva, (artículo 28, párrafo 2 de la Constitución Política), que pone de manifiesto la inadmisibilidad en nuestro derecho positivo de una conducta considerada delictiva por la ley penal y que no afecte un bien jurídico. Y por otro, la existencia de un principio de legalidad criminal que señala un derecho penal republicano y democrático, por lo que no sólo es necesaria la tipicidad (descripción clara, precisa y delimitada) de la conducta, sino además, el conocimiento de un orden sancionador basado en bienes jurídicos. Esto significa que todas y cada una de las prohibiciones de conducta penalmente conminadas, están montadas sobre una base razonable: la protección de zonas de fundamental importancia para la convivencia del grupo social. De lo expuesto se desprende el indudable valor constitucional del bien jurídico (la necesidad de que el tipo penal sea jurídicamente válido) y sus implicaciones en la consolidación de un Estado de Derecho. V. El valor constitucional del bien jurídico ha sido ya analizado por la Sala, que en aplicación y acatamiento de las potestades que la Constitución Política y la Ley de la Jurisdicción Constitucional le otorgan, le consideró como fundamento del ius puniendi estatal, y como base para la interpretación por parte de los demás órganos jurisdiccionales a la hora de aplicar la ley penal a un caso concreto. Mediante la sentencia número 0525 de las catorce horas veinticuatro minutos del tres de febrero de mil novecientos noventa y tres, al reconocer la existencia de un derecho penal democrático y acorde con sus postulados dogmáticos, que rigen esa forma de gobierno, se consideró que: "Al disponerse constitucionalmente que "las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley" -Art. 28- se impone un límite al denominado ius puniendi, pues a cada figura típica ha de ser inherente una lesión o peligro de un valor ético social precisamente determinado; en otros términos, puesto que no basta que una conducta u omisión "encaje" abstractamente en un tipo, es también necesaria una lesión significativa de un bien jurídico. De lo contrario, tendríamos conductas delictivas pese a que no dañan la moral o el orden público o a que no perjudican a tercero". Las implicaciones que el citado fallo conlleva para la vida jurídico-penal son muy significativas: primero, que una teoría del delito basada en los principios del Estado de Derecho debe tender siempre a la seguridad jurídica, la cual sólo puede ser alcanzada a través de la protección de los bienes jurídicos básicos para la convivencia social; segundo, para que podamos comprobar la existencia de un delito la lesión al bien jurídico no sólo debe darse, sino que ha de ser de trascendencia tal que amerite la puesta en marcha del aparato punitivo estatal, de ahí que el análisis típico no se debe conformar con el estudio de la tipicidad sino que éste debe ser complementado con un análisis de la antinormatividad de la conducta; tercero, que la justicia constitucional costarricense tiene la potestad de controlar la constitucionalidad de las normas penales bajo la óptica de la Carta Magna, ajustándolas a la regularidad jurídica, con lo cual se puede asegurar el cumplimiento de los aspectos de la teoría del delito que gocen de protección constitucional."

   (Sentencia 1996-06410 de las quince horas doce minutos del veintiséis de noviembre de mil novecientos noventa y seis y 1996-07034 de las nueve horas treinta y nueve minutos del veinticuatro de diciembre de mil novecientos noventa y seis).

   De lo expuesto, se tiene que en atención al principio de lesividad, la afectación (peligro o lesión) de un bien jurídico debe ser condición necesaria –aunque no suficiente- para justificar su prohibición o castigo como delito.

   IV.-

   Sobre la protección a bienes jurídicos en la norma consultada. Si bien es cierto, toda conducta penalizada ha de tener como objetivo la protección de un bien jurídico determinado, el legislador tiene la facultad de diseñar las normas penales conforme considere se adaptan mejor a la naturaleza del bien que se pretende tutelar y de acuerdo con los fines que le ha asignado a la pena y al derecho penal en general, los cuales pueden ser no sólo retributivos, sino también preventivos -ya de prevención general positiva o negativa-, resocializadores, etc. La doctrina dominante ha distinguido entre delitos de lesión y de peligro, atendiendo a la distinta intensidad del ataque al bien jurídico. En los delitos de lesión se exige para la tipicidad del hecho la producción de la lesión del bien jurídico o del objeto que lo representa, mientras que en los de peligro no se exige ese efecto, produciéndose un adelantamiento de la protección del bien a fases anteriores a la de su efectivo menoscabo o lesión. La delimitación entre una y otra clase de delitos puede ofrecer dificultad frente a figuras delictivas concretas. Así, en los delitos en los que se tutelan bienes colectivos como la salud pública, la seguridad del tráfico, etc., si se considera la afectación que las conductas suponen para el bien jurídico colectivo, pueden tenerse como delitos de lesión; sin embargo, frente a los bienes jurídicos individuales, sólo suponen un peligro. La diferenciación entre los delitos de peligro abstracto y delitos de peligro concreto tampoco es fácil en algunos casos, ya que en ambos se requiere un desvalor de acción, mientras que sólo los delitos de peligro concreto exigen un verdadero desvalor del resultado, que consiste precisamente en esa concreta puesta en peligro. Según la opinión doctrinal mayoritaria, los delitos de peligro abstracto sancionan la puesta en práctica de una conducta reputada generalmente peligrosa, sin necesidad de que se haga efectivo un peligro para el bien jurídico protegido, por ejemplo la tenencia de ganzúas o llaves falsas. Se busca castigar la peligrosidad misma de la conducta, sin entrar a evaluar la capacidad de lesión o la real puesta en peligro de los bienes jurídicos tutelados. En ellos se determina la peligrosidad de la conducta típica a través de una generalización legal basada en la consideración de que determinados comportamientos son generalmente peligrosos para el objeto típico y, en definitiva, para el bien jurídico. El legislador selecciona formas de comportamiento típicamente peligrosas para el bien jurídico correspondiente, sin que deba establecerse en cada caso particular la concreta puesta en peligro del objeto de la acción o del bien jurídico protegido en la norma. No se exige una efectiva puesta en peligro –juzgada ex post- para el objeto de la acción o el bien jurídico protegido, aunque sí que la realización de ese comportamiento suponga –desde una perspectiva ex ante- un riesgo de producción de una concreta puesta en peligro o de la lesión del bien jurídico. La doctrina ha encontrado dificultades en determinar si los delitos de peligro abstracto implican un verdadero contenido de antijuridicidad material y se discute si son violatorios o no de los principios de culpabilidad y lesividad. (Al respecto, pueden consultarse las sentencias 2805-96, que se pronunció en relación con los artículos que regulan la portación ilícita de armas; 1792-99 en relación con la tenencia de instrumentos de falsificación y asociación ilícita; 4673-03 sobre los delitos de la Ley de Migración y Extranjería y 218-06 sobre los delitos de la Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso no Autorizado, Legitimación de Capitales y Actividades Conexas). En los delitos de peligro concreto, el peligro para el bien jurídico sí constituye un elemento del tipo, de modo que para considerar consumado el delito, el juez ha de comprobar la producción de un peligro real para un objeto de la acción, ligado causalmente y objetivamente imputable a ésta. Por lo tanto, al igual que en los delitos de lesión, debe crearse, si bien no un resultado, sí un “peligro de resultado concreto” en cuanto sea un riesgo de lesión adecuado y no permitido, que requiere como presupuestos que el objeto de la acción haya entrado en el ámbito operativo de quien lo pone en peligro y, luego que el comportamiento haya creado un peligro próximo de lesión de ese objeto de la acción. En la norma que se analiza, las conductas tipificadas de “azuzar” o “soltar” un animal peligroso, constituyen un peligro para bienes jurídicos considerados de gran valor para la sociedad, tales como la integridad física, la salud y la vida de las personas y sólo cuando efectivamente han sido puestos en evidente peligro, es que la norma puede aplicarse, dado que la primera frase (La pena será de tres a seis meses de prisión para quien azuzare o soltare un animal peligroso, con evidente descuido), debe interpretarse necesariamente en relación con la segunda (Cuando se causare daño físico a otra persona, como consecuencia de esta conducta, la pena será de seis meses a un año de prisión, siempre que la conducta no constituya los delitos de lesiones ni homicidio), para que no resulte inconstitucional su aplicación, pues de lo contrario se vacía de contenido el peligro que evidentemente se penaliza en la frase consultada. Interpretada de esta forma la norma, el peligro en ella penalizado es concreto, sea el que pone en evidente riesgo de lesionar la integridad o vida de una persona. Las condiciones propias en que se desarrolle la acción, son las que permiten establecer si ésta resulta o no típica, así, la simple acción de azuzar o soltar el animal, cuando no exista peligro alguno, no es típica, pero si lo es, cuando ello se realiza en circunstancias que ponen en peligro el bien jurídico que se pretende proteger. Si la acción se realiza en una finca, sin presencia de otras personas, resulta muy diferente a si se realiza en una zona poblada, en la que frecuentemente hay presencia de personas. Esta Sala anuló por inconstitucional la primera parte del artículo 130 bis del Código Penal, en la sentencia número 13852-08 de las catorce horas treinta y nueve minutos del diecisiete de setiembre del dos mil ocho, por considerar que la conducta de “tener” un animal peligroso, sin las condiciones idóneas para garantizar la seguridad de las personas, era contraria a los principios de lesividad y tipicidad. En lo que interesa, se indicó:

   “[…] hay discrecionalidad legislativa para construir tipos penales de acuerdo con determinadas políticas criminales, pero excede los márgenes de esa discrecionalidad crear normas de sanción penal que castiguen conductas inocuas para la vida en común. En el caso del artículo 130 bis del Código Penal se contraviene el principio de lesividad en la medida en que se trata de un delito de peligro abstracto, asumiéndose teóricamente la posibilidad de afectación abstracta de un bien jurídico, es decir, de una presunción de peligro que no requiere una comprobación concreta, ni que el sujeto pasivo desarrolle una conducta u omisión específicas. Se pena la mera tenencia de un animal peligroso, haciendo el legislador un pronóstico sobre un resultado lesivo para el bien.”

   En el tipo penal anulado, la acción que se establecía como constitutiva del delito era la de “tener” un animal peligroso sin las condiciones idóneas para garantizar la seguridad de las personas. Se estimó que la simple acción de “tener” un animal peligroso, no tenía repercusión directa en los bienes jurídicos protegidos por la norma, a saber, la vida e integridad física de las personas, dándose una presunción de peligro, que no se justifica en un derecho penal democrático. En forma diversa, las conductas tipificadas en la parte de la norma que ahora se consulta, sí implican un peligro para los bienes jurídicos, pues, no se trata de la simple tenencia del animal peligroso, sino de “azuzar” o “soltar” dicho animal, dentro de determinadas circunstancias que el juez deberá valorar en cada caso concreto. Se trata de conductas que sí son capaces de crear un peligro concreto en relación con los bienes jurídicos que se protegen. “Azuzar”, según el Diccionario de la Real Academia Española, consiste en “1. incitar a los perros para que embistan. 2. irritar, estimular.” Por su parte, el verbo “soltar” tiene varios significados atinentes al caso, entre ellos: 1.desatar o desceñir, 2. dejar ir o dar libertad a quien estaba detenido o preso, 3. desasir lo que estaba sujeto, 4. dar salida a lo que estaba detenido o confinado. Como puede verse, se trata de conductas que exigen más que la mera tenencia de un animal peligroso. En el caso concreto, deberá realizarse un juicio ex post en torno a la antijuridicidad material de la conducta, para determinar si se puso en riesgo o afectó la seguridad, vida e integridad de las personas, dado que se trata de un tipo penal que pretende proteger esos bienes jurídicos, y por ende, en modo alguno se quebranta el principio de lesividad u ofensividad penal.

   V.-

   Sobre la infracción al principio de tipicidad. Señala la Jueza consultante que la norma cuestionada es contraria al principio de tipicidad, específicamente en cuanto al tipo subjetivo, porque los tipos penales se presumen dolosos y el tipo culposo debe indicarse como tal de modo expreso. En ese sentido, al señalar la norma “quien azuzare o soltare un animal peligroso, con evidente descuido” hace dudar acerca de si la voluntad del legislador fue tipificar un delito doloso o uno culposo. Afirma que existe una duda sobre si la redacción empleada implica que el juez deberá en cada caso, procurar dilucidar si hubo dolo, como lo exige el principio de legalidad, o bien, descuido, con el inconveniente de que la pena vendría a ser la misma y que se estaría dejando en manos del juez una actividad que por mandato constitucional corresponde al legislador. Sobre este alegato, debe decirse como punto de partida que el principio de tipicidad, que a su vez forma parte del principio de legalidad criminal, constituye un elemento integrante del debido proceso. El principio de legalidad criminal y su derivado, el de tipicidad, tiene entre sus fundamentos la garantía y respeto al derecho de todos los destinatarios de la ley a conocer previamente cuáles son las zonas de prohibición que limitan sus actos. Conforme se indicó, de nada serviría cumplir formalmente con el principio de legalidad, si los preceptos penales se limitaran a afirmar que comete delito el que lleve a cabo “cualquier conducta que atente contra la moral o las buenas costumbres”, por ejemplo. En consecuencia, el principio de taxatividad exige que el legislador emplee una técnica de creación, de elaboración de la norma en virtud de la cual sea posible conocer hasta dónde llega éste, hasta dónde puede o no puede actuar el ciudadano. Para que una conducta sea constitutiva de delito no es suficiente que sea antijurídica, es necesario además que esté tipificada, sea que se encuentre plenamente descrita en una norma, lo cual obedece a exigencias insuprimibles de seguridad jurídica, pues siendo la materia represiva la de mayor intervención en bienes jurídicos importantes de los ciudadanos, es necesario éstos puedan tener cabal conocimiento de cuáles son las acciones que deben abstenerse de cometer, bajo la pena de incurrir en responsabilidad criminal. La función de garantía de la ley penal exige que los tipos sean redactados con la mayor claridad y precisión posible, para que tanto su contenido como sus límites puedan deducirse del texto lo más exactamente posible. La precisión obedece a que si los tipos penales se formulan con términos muy amplios, ambiguos o generales, se traslada al Juez, al momento de establecer la subsunción de una conducta a una norma, la tarea de determinar cuáles acciones son punibles, por el gran poder de absorción de la descripción legal. La claridad, por su parte, atiende a la necesaria compresión que los ciudadanos deben tener de la ley, para que así adecuen su comportamiento a las pretensiones de la ley penal (pueden consultarse al respecto las sentencias 1876-90 y 1877-90). En el caso que se analiza, el principio de tipicidad no resulta vulnerado, pues la norma establece los elementos indispensables que permiten determinar en qué consiste la conducta típica, quién es el sujeto activo y cuál es la sanción a imponer. El ciudadano puede saber, a partir del conocimiento de la norma, que le está prohibido azuzar o soltar un animal peligroso y que si lo hace, podrá ser sancionado de tres a seis meses de prisión o de seis meses a un año, si como consecuencia de la conducta se produce un daño físico en otra persona. El establecer si se trata de una conducta culposa o dolosa es un problema de interpretación de la norma que corresponde resolver al aplicador de ésta, dado que no incide en la constitucionalidad de la misma. Para efectos de la constitucionalidad, lo importante es que se trate de una conducta que pueda ser atribuida a una persona a título de dolo, culpa o preterintención (artículo 30 del Código Penal). Además, es esencial que exista una definición clara, precisa y suficiente de los elementos básicos configuradores del tipo penal, para que se cumpla con la función de garantizar la libertad y seguridad individuales, al poder determinar en forma anticipada, clara e inequívoca, qué comportamientos están prohibidos. En consecuencia, considera esta Sala que el principio de tipicidad no resulta vulnerado.

   VI.-

   Conclusión. Con base en lo anteriormente expuesto, considera la Sala que la norma consultada no es contraria a los principios de lesividad y tipicidad. Los Magistrados Calzada y A. salvan el voto y declaran la inconstitucionalidad de la norma consultada. El Magistrado V. consigna nota.

   Por tanto:

   Se evacua la consulta formulada en el sentido de que el artículo 130 bis del Código Penal no resulta contrario a los principios de lesividad y tipicidad. Los Magistrados Calzada y A. salvan el voto y declaran la inconstitucionalidad de la norma consultada. El Magistrado V. consigna nota.

   Ana Virginia Calzada M.

   Presidenta

   Luis Paulino Mora M. Adrián Vargas B.

   Gilbert Armijo S. Ernesto Jinesta L.

   Fernando Cruz C. Rosa María Abdelnour G.

   800

   Exp. 09-008797

   Voto 14015-09

   VOTO SALVADO DE LOS MAGISTRADOS CALZADA MIRNADA Y A.S., CON REDACCIÓN DE LA PRIMERA.

   Nos apartamos del criterio de la mayoría de esta Sala, en cuanto estimamos que el artículo 130 bis del Código Penal consultado, quebranta el principio de tipicidad penal. Ello por cuanto, la función de garantía de la ley penal exige que los tipos sean redactados con la mayor claridad y precisión posible, para que tanto su contenido como sus límites puedan deducirse del texto de la forma más diáfana posible, con el fin de posibilitar a los ciudadanos el conocimiento del ámbito de aplicación de la norma, esto es, que tengan certeza en cuanto a cuál es la conducta que deben abstenerse de cometer y cuál es la esfera de libertad que permanece intangible. La exigencia de precisión y claridad de los tipos, permite dar cumplimiento al principio de legalidad penal, en el sentido de que en un Estado de Derecho, es el legislador quien debe determinar cuales son las conductas punibles y no el juez en forma casuística y arbitraria. Si los tipos penales se formulan en términos muy amplios, ambiguos o generales, es claro que el poder de definición de la política criminal, se traslada al juez, desfigurándose así la distribución de funciones que en materia represiva es fundamental, al erigirse como una garantía para el ciudadano y un límite al ejercicio del poder punitivo del estado. Conforme ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, los tipos penales deben establecer al menos tres aspectos esenciales, a saber, el sujeto activo, la conducta prohibida y la sanción o consecuencia jurídico penal. En este caso, si bien es cierto, el tipo penal contiene tales aspectos, lo cierto es que la descripción de los elementos tanto del tipo objetivo como del tipo subjetivo no es clara ni es precisa. Al señalar la norma como acción típica la de azuzar o soltar un animal peligroso “con evidente descuido”, se incurre en una grave confusión y contradicción. Si bien es cierto los tipos penales se presumen dolosos, salvo que expresamente se señale que son de naturaleza culposa; en la norma objeto de estudio esto no es algo que fácilmente pueda establecerse. Por un lado, es claro que el verbo “azuzar” requiere de una voluntad dirigida a incita, irritar o estimular a un animal para que ataque a alguien, lo cual es inimaginable que pueda darse como producto de una conducta imprudente del sujeto activo. En otras palabras, no se puede “azuzar” por una falta al deber de cuidado, sino que el sujeto activo debe actuar conociendo y queriendo provocar una determinada reacción en el animal. En cuanto al verbo “soltar”, aquí si podría estar haciendo referencia tanto a una conducta dolosa como una imprudente o violatoria del deber de cuidado. Por otra parte, la frase “con evidente descuido” referida a ambos verbos: “azuzar” y “soltar”; torna aún más confuso el sentido de la construcción gramatical, dado que el descuido implica no prestar el cuidado o atención debida (conducta culposa). Como puede verse, se da una total incoherencia que no permite a los ciudadanos saber en qué consiste la conducta prohibida y tampoco facilita la interpretación a los aplicadores de la norma. Dependerá del intérprete en cada caso, determinar si la conducta se reprochará a título de dolo o culpa. Este tipo de ambigüedades en la redacción de los tipos penales, no es coherente con un derecho penal propio de un Estado Democrático de Derecho y por ello, sostenemos que la conducta debe evacuarse en el sentido de que la norma es inconstitucional en los términos expuestos.

   A.V.C.M. G.A.S.

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