Sentencia nº 01374 de Sala 3ª de la Corte Suprema de Justicia, de 30 de Noviembre de 2010

Exp: 03-005206-0647-PE

Res: 2010-01374

SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.San J., a las diecisiete horas y cero minutos del treinta de noviembre deldos mil diez.

Recurso de casación interpuesto en la presente causa seguida contra W, mayor, divorciado, holandes, cédula de residencia xx , vecino de xxx ,y B, mayor, divorciado, abogado, cédula no. xxx , vecino de xxx , por los delitos de estelionato, falsedad ideológica y estafa en perjuicio de H.y D. Intervienen en la decisión del recurso los M. J.M.A.G., P.; J.A.R.Q., M.P.V., C.C.S. y L.G.V., está última en su condición de Magistrada Suplente. Interviene además el licenciado J.A.M.O. como defensor del encartado. Se apersonó el representante del Ministerio Público.

Resultando:

1. Mediante sentencia N° 682-2008 de las nueve horas del veintiséis de mayo de dos mil ocho, el Tribunal de Juicio del I Circuito Judicial de San J., resolvió: “POR TANTO: En mérito de lo expuesto, normas y artículos 39 y 41 de la Constitución Política, artículos 1, 7, 8, 10, 15,130 a 133, 136, 139, 141, 142, 144, 145, 148, 177, 244, 265 a 270, 360, 361, 363 a 367, 368, 370 a 375, 452, 453, 459, 460, 464 y 468 del Código de Procesal Penal; 1, 30, 31, 45, 50, 53, 54, 55, 56, 59 a 63 71 a 75, 103, 216 y 217 ; reglas vigentes sobre responsabilidad civil del Código Penal de 1941; y 17 y 44 del Decreto Ejecutivo Nº 20307-J y transitorio primero del Decreto Ejecutivo Nº 32493-J; y 1045 del Código Civil. Se declara sin lugar las excepciones de Falta de Acción y Falta de Legitimación establecidas contra la querella y acción civil respectivamente.Se declara a W.autor responsable de los delitos de ESTAFA Y ESTELIONATO EN CONCURSO MATERIAL cometido en perjuicio de H.Y D. y en tal carácter se le impone la pena de TRES AÑOS DE PRISION POR CADA UNO PARA UN TOTAL DE SEIS AÑOS DE PRISION que deberá descontar en el lugar y forma que determinen los respectivos reglamentos penitenciarios, previo abono de la preventiva que hubiese descontado. En razón de la pena impuesta se deniega el beneficio de ejecución condicional de la pena. Asimismo se declara a B.autor responsable del delito de ESTAFA, en perjuicio de H. YD y en tal carácter se le impone la pena de TRES AÑOSDE PRISION. Se le concede el beneficio de ejecución condicional de la pena durante el término de cinco años, bajo las advertencias legales. Inscríbase el fallo en el Registro Judicial y comuníquese al Juzgado de Ejecución de la Pena e Instituto Nacional de Criminología. Se declara con lugarla Acción Civil Resarcitoria formulada por H.y D, contra los demandados civiles W.YB.a quienes se les condena en forma solidaria al pago de la suma de cinco millones correspondientes al daño moral sufrido por cada uno de los actores civiles, para un total de diez millones de colones. Asimismo se acogen en abstracto los demás rubros liquidados por los actores civiles, los cuales deberán ser cobrados en la vía correspondiente. Con el fin de restituír las cosas a su estado anterior, se anula todo el proceso hipotecario numero 03-1556-183-CI seguido por el Juzgado Cuarto Civil de M.C., basado en la escritura de hipoteca número doscientos siete de las catorce horas del catorce de febrero del dos mil tres, suscrita por W.y L. otorgada ante el notario J, en que se constituye hipoteca de primer grado sobre la finca inscrita en el Registro de Alajuela, Sección de Propiedad, matrícula de folio real 99027-000 , como garantía de un préstamo ,a favor del Banco Interfin Sociedad Anónima, de la cual se ordena su modificación únicamente dejando al Banco Interfin Sociedad Anónima como acreedor de segundo grado sobre dicha propiedad. .Asimismo se ordena la inscripción de la escritura numero cuarenta y ocho, otorgada ante el notario B, a las diez horas del cuatro de febrero del dos mil dos, suscrita por W.en que constituyó hipoteca de primer grado sobre la finca de su propiedad inscrita en el Registro Publico, Partido de Alajuela, matricula numero 99027-000, a favor de los señores H.y D, como garantía por un arrendamiento de la suma de ciento diez mil dólares. Se ordena al Registro Nacional de Bienes Inmuebles realizar todas las rectificaciones que sean necesarias para que se modifiquen dichos actos notariales de la matriz del inmueble inscrito a folio real número 99027-000 del Partido de Alajuela. COSTAS: se condena en costas a los demandados civiles, estableciéndose prudencialmente las costas personales con relación a la querella en la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL COLONES. Suma que deberá ser cancelada en los quince días siguientes a partir de la firmeza de esta sentencia, de lo contrario el interesado deberá acudir a la vía correspondiente. En cuanto a los honorarios de la acción civil con respecto al rubro acogido únicamente se fijan en la suma de ochocientos diez mil colones. Se ordena al Archivo Nacional emitir un testimonio de dicho instrumento para que los actores civiles puedan ejecutar dicha inscripción. Se ordena anotar esta sentencia al margen de la matriz de aquellas escrituras y en los testimonios que se hubieran presentado en el Registro de bienes Inmuebles. Comuníquese mediante mandamiento al Archivo Nacional, al Registro Nacional de bienes Inmuebles, a la Dirección de Notariado y al Colegio de Abogados para lo que corresponda. MEDIDA CAUTELAR: se ordena el impedimento de salida del país del imputado W, sobre lo que se ordena comunicación a la Dirección de Migración para lo de su cargo. N. lo resuelto al Banco Interfin en su condición de tercero civilmente afectado.HÁGASE SABER.” (sic). Fs. Jueza A.S.T.J.N.C.J.G.J.

2. Contra el anterior pronunciamiento los licenciados M.S.M. y J.A.M.O. presenta los respectivos recursos de casación.

3. Se realizó audiencia oral al ser las catorce horas delveintisiete de abril de dos mil diez

4. Verificada la deliberación respectiva, la S. entró a conocer del recurso.

5. En los procedimientos se han observado las prescripciones legales pertinentes.

Informa el M.A.G.; y,

Considerando:

I.-

Contra la sentencia del Tribunal de Juicio del Primer Circuito de Judicial de San J., No. 682-08, de las 09:00 horas, del 26 de mayo de 2008, en la que se declaró a W , autor responsable de los delitos de estafa y estelionato en perjuicio de H.y D, y a B.autor responsable de un delito de estafa en perjuicio de H.y D. se interponen sendos recursos de casación. El primero de ellos por parte del licenciado M.A.C.Z., apoderado especial judicial de los querellantes y actores civiles, visible de folios 626 a 634; el segundo por parte del licenciado M.S.M., apoderado general judicial del Scotiabank de C. Rica S.A., visible de folios 635 a 649; el tercero por parte del imputado B, visible de folios 650 a 689; el cuarto por parte del otro imputado, W, visible de folios 690 a711; y el último lo interpone el licenciado J.A.M.O., abogado defensor de B.visible de folios 712 a 757. Por cumplir con los requisitos estipulados en los artículos 458 y 460 del Código ProcesalPenal, se conocen los recursos de casación interpuestos.

II

Recurso de casación interpuesto por el licenciado M.S.M., apoderado generalísimo de Scotiabank de C. RicaS.A. Legitimación del recurrente. Antesde conocer el

fondo de la impugnación, conviene aclarar varios puntos sobre la legitimación del recurrente, pues Scotiabank no figura formalmente en este proceso hasta la presentación del recurso de casación. El 1 de octubre de 2007 Banco Interfín S.A. se fusionó por absorción con Scotiabank de C. Rica S.A., prevaleciendo el segundo. De acuerdo con el artículo 224 del Código de Comercio, en estos casos de fusión de sociedades: “Los derechos y obligaciones de las sociedades constituyentes serán asumidos de pleno derecho por la nueva sociedad o por la que prevalezca.” Esto significa que Scotiabank de C. Rica S.A. tiene plena capacidad para hacer valer los derechos que antes correspondían a Banco Interfín. Ahora, respecto a Banco Interfín, es evidente que se trata de un tercero interesado en el proceso, pues el bien inmueble que sirvió de garantía real a favor de los ofendidos y sobre el cual se dirige la acción civil, le fue adjudicado a dicha entidad financiera en el juicio ejecutivo hipotecario No. 03-1556-183-CI. Al respecto esta S. ha resuelto: “Sobre este particular, ya los suscritos M. se han pronunciado - en reiteradas oportunidades - indicando que terceros ajenos al proceso penal, pero interesados directos en los que en este se resuelva, pueden recurrir de la sentencia en los aspectos que les afecte, como lo sería la pérdida de bienes de su propiedad, inscritos o no en el registro, ante la orden que decrete su comiso, devolución o entrega a otros.” Sentencia No. 2005-0057, de las 10:15 horas, del 04 de febrero de 2005. Por estas razones el licenciado M.S.M., como apoderado general judicial de Scotiabank de C. Rica S.A., se encuentra legitimado para recurrir la sentencia No. 682-08 del Tribunal de Juicio del Primer Circuito de Judicial de San J.. En el primer motivo el quejoso reclama que se aplicaron erróneamente los artículos 468 del Código Procesal Penal, y 106 y 315 del Código Procesal Civil, que regulan la pluralidad de partes procesales. Considera que en este caso existía un litisconsorcio pasivo necesario en relación con Banco Interfín, y que al no haberse tenido como parte en el proceso, debe anularse la sentencia. Para apoyar su punto cita la sentencia de esta S. No. 2004-00224, de las 10:45 horas, del 12 de marzo de 2004. Indica que es un hecho probado que al momento de iniciar este proceso penal, ya el coimputado W.se había constituido como deudor del Banco Interfín S.A. y otorgado una hipoteca a favor de esta entidad bancaria. También reclama que en este caso era improcedente la restitución de las cosas a su estado original, pues no se trataba del supuesto de declaratoria de falsedad instrumental de un documento público, regulado en el artículo 483 del Código Procesal Penal. Finalmente, concluye que al no haberse tenido a Banco Interfín como tercero civilmente demandado, no pudo ejercer su derecho de defensa, por lo que debe anularse la sentencia en sus aspectos civiles. Se declara sin lugar el motivo. El reclamo del recurrente se centra en la aplicación de un litisconsorcio pasivo necesario. Se trata de un instituto procesal que se encarga de algunos de los supuestos de pluralidad de sujetos procesales. Sobre éste la S. Primera ha indicado: “El litisconsorcio es una de las figuras procesales de la pluralidad subjetiva que se caracteriza por situar al tercero (o los terceros) en una relación común con una de las partes, sea con la actora o la demandada, dándose el mismo objeto y la misma causa petendi, de manera que el actor pudo haber dirigido su acción contra el tercero directamente o conjuntamente con el demandado (litisconsorcio pasivo) o que varios sujetos tienen la misma pretensión respecto a otro (litisconsorcio activo) u otros (litisconsorcio mixto). La intervención de los litisconsortes puede darse de dos maneras: facultativa o necesaria. La facultativa corresponde al caso del ejercicio de la acción dirigida en forma conjunta, por quienes tienen las mismas pretensiones nacidas de un mismo título o que se funden en la misma causa, o cuando quien ostenta la pretensión dirige la misma contra todos aquellos que deben responder a ella. Por su parte el litisconsorcio necesario se da cuando por disposición de la ley o por la naturaleza de la relación jurídica, se exige que los sujetos a quienes afecta la resolución, actúen conjuntamente, como litisconsortes, de manera que queden vinculados al proceso y consecuentemente a los efectos de la sentencia. V.- El litisconsorcio necesario supone que para resolver el asunto han de estar presentes en el proceso todos aquellos sujetos a los que tal resolución fuere a afectar, de ahí entonces la facultad que se le confiere al Juez de declarar de oficio la existencia del litis consorcio necesario. (S. Primera, Sentencia No. 1994-0018, del 27 de abril de 1994).Aunque el litisconsorcio es una figura regulada en el Código Procesal Civil, la S. Tercera ha resuelto, por vía de interpretación, que resulta aplicable a la acción civil tramitada en vía penal. En este sentido, se ha dicho en varias ocasiones que cuando existe un litisconsorcio pasivo necesario respecto a un tercero afectado por la sentencia, y éste no fue llamado al proceso, debe anularse el fallo: “Las mismas consideraciones son aplicables en la especie, pues si resulta obvio que la empresa “Financiera Multivalores Fimulval Sociedad Anónima” sufrirá la pérdida de los instrumentos que aseguraban sus créditos, imperativamente debió habérsele conferido audiencia de oficio por parte del Tribunal, a falta de una petición en ese sentido de la actora civil, que también debió ocuparse de prever ese problema. Conviene destacar que no se trata de que se demandara a la compañía Fimulval, dirigiendo contra ella pretensiones específicas, sino de que se le confiriera una audiencia para ponerle en conocimiento la posibilidad de que se anularan instrumentos públicos que la afectan y pudiese así ejercer la defensa que considerase pertinente y oportuna, si a bien lo tiene.” (S. Tercera, sentencia No. 2004-1462, a las 09:00 horas, del 22 de diciembre de 2004. En igual sentido ver la sentencia No. 2006-0420, de las 13:35 horas, del 12 de mayo de 2006). Ahora bien, véase que la razón fundamental por la que se decreta la nulidad es porque no se le dio al tercero la posibilidad de hacer valer sus derechos. Es decir que la finalidad del instituto es garantizar el derecho de audiencia de un tercero respecto a una decisión judicial que pueda afectarle. Específicamente sobre este punto se ha dicho: “En igual sentido ha sido la posición de esta S.: ‘Las autoridades competentes no deben preocuparse únicamente de anotar la existencia de la causa y el embargo respectivo en el Registro correspondiente; deben llamar a los titulares del bien, si resultan distintos del acusado -personas que, dependiendo de las circunstancias, podrían incluso figurar como partícipes en el hecho investigado-, así como a los terceros que puedan verse afectados con la medida y cuyos derechos consten por encontrarse amparados a la publicidad registral -sin perjuicio de las alegaciones de otros terceros que se apersonen al proceso en reclamo de derechos o intereses legítimos sobre dichos bienes, cuya relevancia habrá de analizarse en el caso concreto-, porque la omisión de ese elemental proceder no sólo lesiona los derechos de terceros, sino que además dan al traste con las posibilidades del Estado de comisar esos bienes...’ (Voto Nº 74-98 de las 9:15 horas del 23 de enero de 1998). Si bien el caso que nos ocupa no es de comiso, sino de declaratoria de falsedad instrumental, y por tanto, por imperativo legal, de supresión del documento y la consiguiente anulación del asiento en el registro respectivo, considera esta S. que quien adquirió el bien debió ser oída. Al no haberse dado de previo audiencia a la propietaria registral de la propiedad en discusión, se ordena dejar sin efecto la anulación de la escritura” (Sentencia No. 2004-0224, de las 10:45 horas, del 12 de marzo de 2004). De igual forma la S. Constitucional ha indicado: “…por imperativo de la propia Constitución Política y los principios fundamentales que la inspiran, contemplados básicamente en los numerales 39 y 41, con relación al 28 párrafo segundo, el juzgador deberá, en la medida de lo posible, estructurar con los elementos procesales que cuenta, la forma de dar esa audiencia previa al tercero que pueda verse afectado, pues no podría pensarse en un despojo que opere de pleno derecho, o en una decisión que afecte derechos o intereses legítimos de una persona, sin haber sido ésta siquiera oída, sobre todo cuando se expone su propiedad a una disminución que casi operaría de pleno derecho aplicando en forma automática las disposiciones relativas al comiso y confiscación, práctica que resulta inconciliable con los derechos fundamentales de defensa y de audiencia a que se ha hecho mención”. (S. Constitucional, voto 5447-95, de las 16:57 horas, del 4 de octubre de 1995). Resulta claro entonces que la finalidad de este instituto procesal es garantizar el derecho de audiencia de terceros que puedan resulta afectados con una resolución judicial. Por eso, cuando el tercero no ha tenido la posibilidad de ejercer la defensa de sus derechos, se ha declarado la nulidad de las sentencias en cuanto a la condenatoria civil. Ahora bien, en este caso efectivamente resultaba aplicable la figura del litisconsorcio pasivo necesario, pues Banco Interfín, al ser acreedor hipotecario de la finca objeto del proceso, tenía interés y podía ser afectado por el resultado. Especialmente al haber interpuesto un proceso ejecutivo hipotecario contra el imputado W, en el que terminó por adjudicarse el inmueble. Véase que incluso en la acusación la fiscal solicitó: “Audiencia al Banco Interfín como tercero interesado: Por existir, un litisconsorcio pasivo necesario en autos, toda vez que aunque no figura como demandado civil el acreedor BANCO INTERFIN, siendo evidente el interés que podría tener en este proceso declárese la existencia del mismo y confiérase la audiencia respectiva.” (folio 296). Sin embargo, ni la autoridad judicial competente otorgó dicha audiencia, ni el actor civil la exigió, como era su responsabilidad según el principio de disponibilidad que rige para la acción civil. Aun así, a pesar de que a Banco Interfín no se le dio formalmente audiencia para que se constituyera como tercero interesado, esta S. considera que en este caso estamos frente a una situación excepcional. De un examen minucioso del expediente, se concluye que Banco Interfín sí estaba informado de las posibles consecuencias para sus intereses, y sí tuvo la posibilidad de hacer valer sus derechos; pero decidió no hacerlo. Veamos la participación de Banco Interfín (ahora Scotiabank de C. Rica S.A.) en el proceso: (i) Su primera intervención fue una solicitud de levantamiento de gravamen, visible de folios 48 a 57, presentada el 27 de octubre de 2004 por el licenciado A.V.K., apoderado especial judicial de Banco Interfín para este proceso. En este escrito manifestó: “S. respetuosamente al despacho que acoja la presente solicitud de levantamiento del gravamen inscrito al… liberando así la finca Partido de Alajuela, matrícula folio real: 099027-000, propiedad de mi representada, expidiéndose el mandamiento respectivo dirigido al Registro Nacional de la Propiedad Mueble, todo esto en virtud de cómo ya quedó demostrado, Interfín es un tercero de buena fe, que no debe verse perjudicado.” (folio 53). (ii) Ante el rechazo de la anterior solicitud, el 11 de marzo de 2005 el licenciado V.K. presentó recurso de revocatoria con apelación en subsidio, visible de folios 129 a 132. Allí manifestó nuevamente: “todo esto en virtud de cómo ya quedó demostrado, Interfín es un tercero de buena fe, que no debe verse perjudicado.” (folio 132). (iii) El 23 de mayo de 2007, casi un año después de realizada la audiencia preliminar, en la que no participó Banco Interfín (pues a pesar de la solicitud expresa de la fiscal no se le citó) el gerente general de Banco Interfín, LL , se apersonó en autos e indicó que recibiría notificaciones en el fax 2210-4525, rotuladas a nombre del licenciado M.S.M.. (iv) El 15 de abril de 2008, a las 13:20 horas, se le notificó al licenciado S.M. la resolución del Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San J., de las 08:05 horas, del 15 de abril de 2008, en la que se señaló fecha para debate. (v) Finalmente, durante el debate se registró la siguiente participación del licenciado M.S.M.: “El Tribunal suspende por el lapso de cinco minutos para deliberar sobre las propuestas de las defensas y resuelve avalar la propuesta de la defensa, sin embargo para homologar el acuerdo tiene que estar presente el representante del Banco Interfin, quien figura como tercero civilmente interesado, por lo que se suspende el debate a las nueve horas veinte minutos y señala las TRECE HORAS TREINTA MINUTOS del día de hoy para la continuación, en el cual se escucharía la posición del banco. El L.. C. indica al Tribunal que el Banco no tiene ningún interés en la Reparación Integraldel Daño. El Tribunal mantiene lo resuelto anteriormente.Es todo.” (Acta de debate No. 1, de las 08:30 horas, del 30 de abril de 2008, folios 478 a 479). “…Se constituye el Tribunal Colegiado integrado por… Así mismo se encuentran presentes la Representante del Ministerio Público, A.S.B., el representante del los actores civiles y querellantes L.. M.C.Z., el representante del Banco Interfin ahora Scotiabank como tercero civilmente interesado L.. M.S.M.… se le explica al L.. S. la posición de las partes en cuanto a la aplicación de la Reparación Integral del Daño y manifiesta que siendo él quien guarda intereses de la empresa para la que la labora se opone a la aplicación de esta medida alterna. En vista de lo anterior el Tribunal rechaza la solicitud de la defensa y decide iniciar el debate…” (Acta de Debate No. 2, de las 13:30 horas, del 30 de abril de 2008, folios 480 a 482). En criterio de esta S., las anteriores intervenciones revelan que Banco Interfín se apersonó al proceso como tercero interesado desde su inicio, al solicitar el levantamiento del gravamen. Situación que reiteró luego al presentar los recursos de revocatoria y apelación contra la resolución que rechazó su solicitud. Y aunque inexplicablemente, el juez de la etapa intermedia ignoró esta circunstancia y la solicitud expresa de la fiscalía de que se tuviera a Banco Interfín como tercero interesado. Esas actuaciones iniciales, junto al apersonamiento posterior del gerente general LL (al señalar nuevo medio para recibir notificaciones), y el rechazo de la propuesta de reparación integral del daño planteada antes del debate, evidencian que el tercero interesado estaba más que enterado de que el proceso penal podía afectar sus intereses. A pesar de lo cual, decidió deliberadamente no participar y hacer valer sus derechos. De forma que, aunque existieron deficiencias formales en la tramitación del litisconsorcio, su fin se cumplió, pues el tercero interesado sí tuvo la posibilidad de hacer valer sus derechos, y fue por su propia decisión que no lo hizo. Asimismo, en aplicación del principio general de Buena Fe, consagrado en los artículos 20, 21 y 22, del Código Civil –que son normas generales aplicables a la totalidad del ordenamiento jurídico-, así como del sub principio de lealtad procesal, regulado en el artículo 127 del Código Procesal Penal, esta actitud del tercero interesado de no hacer valer sus derechos teniendo la información y la posibilidad para ello, no puede justificar ahora la nulidad del aspecto civil de la sentencia, pues haría nugatoria la restitución de derechos de la parte que sí mostró interés activo en el proceso. El artículo 22 del Código Civil establece: “La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial de éste…” por su parte, el artículo 127 del Código Procesal Penal reza: “Las partes deberán litigar con lealtad, evitando los planteamientos dilatorios, meramente formales y cualquier abuso de las facultades que este Código les concede.” De ellos se extrae que están prohibidas las actuaciones de la parte procesal que pretendan abusar de las facultades y derechos que la legislación le asigna. Al respecto esta S. ha resuelto anteriormente: “Lo anterior obedece a que el ordenamiento jurídico costarricense contempla como regla general (consagrada en el artículo 22 del Código Civil) el no amparar el abuso del derecho ni el uso antisocial de éste. Ello se debe precisamente a que si se abusa de un derecho, eso implica que se ha excedido o extralimitado el ámbito de protección que el mismo contempla, de modo que dicho exceso no queda cubierto por éste y carece de tutela.” (Sentencia No. 2002-1050, de las 08:50 horas, del 25 de octubre de 2002). “La primera oración del artículo establece un principio general: la ley no ampara el abuso del derecho o su ejercicio antisocial. La ley amparará, por supuesto, su uso racional, acorde con sus fundamentos legales, constitucionales o de rango supranacional, lo que de modo alguno podría acarrear alguna consecuencia perjudicial a su titular. Esto es aplicable al ejercicio del derecho de defensa sin discusión alguna… Un ejercicio abusivo o “antisocial”, aunque sea del derecho de defensa, no está amparado por el derecho. Siguiendo con el artículo de comentario, se extiende la norma en la hipótesis de abuso del derecho en el marco de una relación contractual y habla de que no está amparado y que en un supuesto tal, se pondrán los mecanismos judiciales y/o administrativos para remediar la situación. Dentro de este esquema, la norma puntualiza que todo uso o ejercicio de un derecho “que sobrepase manifiestamente los límites” del ejercicio de ese derecho, dará lugar a la búsqueda de mecanismos judiciales o administrativos para evitar la persistencia del abuso y, si es del caso, conceder una indemnización. Sí, en el marco de una relación contractual –libertad de contratación, numerales 1007 y 1008 del Código Civil- es necesario que el ejercicio de un derecho por alguna de las partes “sobrepase los límites de lo razonable” para que constituya un abuso del mismo que dé origen a intervenciones para remediarlo, cuánto más en el proceso penal, en la sede represiva del Estado, en la que se ejerce el poder de persecución –legítimo- con todo su peso, en la búsqueda de una tutela judicial efectiva de la víctima –individual, colectiva o difusa- perjudicada con la conducta lesiva de bienes jurídicos esenciales…” (Sentencia No. 2006-0389, de las 09:30 horas, del 05 de mayo de 2006). En este caso, es indudable la decisión de Banco Interfín de no participar activamente en el proceso penal y hacer valer sus derechos, para luego solicitar en casación la nulidad de esa decisión que sabía le podía afectar, lo que constituye un abuso del derecho contrario a los principios de buena fe y lealtad procesal. Así las cosas, al no haberse afectado el derecho de audiencia de Banco Interfín, que es el protegido por la figura del litisconsorcio pasivo necesario; y por haber actuado el recurrente en contra de los principios generales de buena fe y lealtad procesal, se declara sin lugar el motivo.

III.-

Como segundo motivo reclama una incorrecta aplicación de los artículos: 103 inciso 1) del Código Penal; 122 y 123 del Código Penal de 1941, relativos a las reglas de responsabilidad civil vigentes; y 21, 22, 455 y 456 del Código Civil. En primer lugar, señala que el Tribunal no aplicó correctamente las reglas de responsabilidad civil vigentes del Código Penal de 1941, específicamente el 123, que dice: “La restitución se ordenará aun cuando la cosa se hallare en poder de un tercero, dejando a salvo los derechos que la ley civil confiere a este.” Con base en esto, argumenta que el Tribunal no aplicó bien la legislación civil relativa a la restitución. Señala que a pesar de que en C. Rica la propiedad de bienes muebles e inmuebles se transmite en relación con las partes simplemente por el acuerdo entre ellas (nudo consenso), para que tenga todos los efectos legales es requisito indispensable que se halle inscrito ante el Registro Público. Agrega que en este caso, al no haberse siquiera presentado ante el Registro Público la escritura constitutiva de hipoteca a favor de los ofendidos, al momento de otorgar la escritura hipotecaria a favor de Banco Interfín S.A., la finca no tenía limitación o gravamen alguno que lo impidiera. Alega que este proceso no busca la anulación de instrumentos públicos, precisamente porque la escritura nunca fue presentada ante el Registro; por lo que era improcedente la restitución de las cosas al estado original. Asimismo, indica que la restitución de las cosas al estado original no podía ser la inscripción de la escritura hipotecaria, pues dicho estado nunca existió. Concluye que aun aceptando la restitución de las cosas a su estado original, lo procedente era mantener a Scotiabank de C. Rica S.A. como propietaria del inmueble y colocar a los ofendidos como acreedores hipotecarios de primer grado. Solicita se anule la sentencia, la inscripción del gravamen a favor de los ofendidos querellantes y se mantenga lo resuelto en el proceso ejecutivo hipotecario promovido por Banco Interfín. Lleva razón el recurrente. De acuerdo con la legislación penal (artículos 122 y 123 del Código Penal de 1941, y 103 del Código Penal), la restitución de las cosas a su estado original es la consecuencia civil preferente del delito, siempre que sea física y legalmente posible. Sin embargo, en este caso la restauración resultaba improcedente por ser legalmente imposible. Si bien esta S. ha dicho que cuando el legítimo propietario sufre “un despojo de sus bienes, hecho al amparo de documentos falsos que logran ser inscritos en el Registro Público, tiene derecho a recuperar el bien que le ha sido, de esta manera, sustraído en forma fraudulenta, aún cuando haya terceros adquirentes de buena fe, que a su vez confiaron en la publicidad registral. Lo dicho no implica, en forma alguna, desconocer a los terceros de buena fe, la tutela y defensa de sus intereses, porque ellos conservan los mecanismos previstos en la legislación civil para reclamar, contra el vendedor, la garantía y, en todo caso, el pago de los daños y perjuicios, así como las restantes indemnizaciones que correspondan –pago de mejoras, por ejemplo-, según los principios que allí se establecen. A juicio de esta S., la tutela del tercero de buena fe, no puede implicar que su situación prevalezca sobre la de quien ha sido, en forma fraudulenta, subrepticia e indefensa, sorprendido con el despojo de la titularidad jurídica de los bienes que le pertenecen y que, por imposición del Estado, está obligado a inscribir y registrar.” (Sentencia No. 1998-0346 de las 09:30 horas, del 3 de abril de 1998). Hay que tener claro que esta opción resulta aplicable únicamente a ciertos casos particulares, en los que la publicidad registral y la protección de los terceros de buena fe deben ceder ante la restauración del bien, porque éste fue ilegalmente despojado de su legítimo propietario mediante una falsedad instrumental. En este sentido, en el mismo fallo citado se indicó: “el antecedente citado expone con claridad la preeminencia de la protección de los terceros adquirentes de buena fe, sobre el propietario original, criterio que, para los casos en los que esté zanjada la existencia de la falsedad documental y su autoría, en perjuicio del propietario original despojado, esta S. no comparte, por las razones expuestas.” Sin embargo, en este caso estamos ante una hipótesis diferente, en la que es imposible la restitución porque: (i) El tercero adquirente de buena fe obtuvo la propiedad de forma completamente legítima y a luz de la publicidad registral, después de ejecutar la garantía hipotecaria otorgada a su favor por el imputado, quien era el legítimo propietario del inmueble gravado; (ii) y porque el propietario original no fue despojado ilegalmente de su propiedad mediante una falsedad instrumental, sino como resultado de la ejecución de esa hipoteca de primer grado válida y legalmente inscrita. Por esta razón, en este caso, en aplicación de los principios de publicidad registral y de primero en tiempo primero en derecho, resulta legalmente imposible la restitución del derecho de garantía real de los ofendidos. Así lo establece el párrafo primero del artículo 455, aplicable a la hipótesis que nos ocupa: “Los títulos sujetos a inscripción que no estén inscritos no perjudican a tercero, sino desde la fecha de su presentación al Registro.” Al respecto la S. Primera ha resuelto: “Nuestro ordenamiento jurídico establece una dicotomía entre derechos reales y personales o de crédito, los artículos 455, 456 y 457 del Código Civil son fiel reflejo de esa distinción, pues establecen las reglas para resolver los casos de colisión entre derechos reales y personales. El artículo 455 regula, preponderantemente, las situaciones de conflicto entre un derecho real y uno personal. Cuando se trata de la confrontación de dos derechos reales rige la regla "primero en tiempo, primero en derecho", que al tratarse de derechos reales registrables la regla debe entenderse en cuanto al primero que se presenta al Registro. Así el primer párrafo de ese numeral establece cómo los títulos sujetos a inscripción, no producen efectos respecto de terceros sino a partir de su presentación al Registro” (Sentencia No. 1992-0084, de las 14:30 horas, del 22 de mayo de 1992. En igual sentido ver la No. 2004-0743, de las 14:45 horas, del 01 de septiembre de 2004). Al no haberse inscrito la hipoteca a favor de los ofendidos (ni siquiera fue presentada), antes de que la propiedad saliera legítimamente del dominio del imputado, la garantía real de los ofendidos sufre de una ineficacia relativa, pues resulta inoponible ante terceros atenidos a la publicidad registral. “La ineficacia relativa se denomina usualmente “inoponibilidad”: hay ineficacia respecto a ciertos sujetos a los cuales no es oponible el acto. La relatividad de esta forma de ineficacia deriva de la distinción entre partes y terceros, entendiéndose por tercero quien no ha sido parte en el acto o contrato a que se refiere la inscripción (en el caso de inoponibilidad por falta de registración)”P.V., V.. (1994) Derecho Privado.Tercera edición.C. Rica). Véase además que al aplicar la restitución, se llega a la situación absurda de que el imputado que constituyó dos hipotecas de primer grado recupera la propiedad que ya había sido válidamente ejecutada, y los deudores deben entablar las respectivas demandas civiles. En cuanto a la suspensión del proceso ejecutivo hipotecario solicitada por el representante de los actores civiles, conviene destacar que dicha suspensión era improcedente pues no se alegaba la nulidad del documento que servía de base al remate, el cual era completamente válido y legítimo. Al respecto el Tribunal Primero Civil ha resuelto: “Este proceso es un ejecutivo hipotecario con renuncia de trámites por lo que estamos ante una ejecución pura en donde no se dicta sentencia, pues por ficción legal la resolución que ordena el remate se considera sentencia.- En estos procesos cuando hay denuncia penal la norma aplicable es el numeral 654 del Código Procesal Civil de acuerdo con el 660 ibídem.- Sin embargo, se aplica cuando se acusa de falso el documento base, en cuyo caso el remate se efectúa pero no se aprueba, hasta tanto no se resuelva la causa penal.- En autos consta que ya el remate fue aprobado con mucha anterioridad, por lo que en este caso no es aplicable tal disposición.” (Sentencia No. 2005-0115, de las 07:30 horas, del 16 de febrero de 2005). De acuerdo con todo lo anterior, por ser legalmente imposible la restitución de las cosas a su estado original, al sufrir la hipoteca a favor de los ofendidos de ineficacia relativa respecto a Banco Interfín, se declara con lugar el motivo y se anula la sentencia únicamente en cuanto a la restitución de las cosas; manteniéndose la condenatoria civil en abstracto por daños y perjuicio y todo lo resuelto por el Juzgado Cuarto Civil de M.C. en el proceso ejecutivo hipotecario No. 03-001556-0183-CI.

IV

Recurso de casación interpuesto por el apoderado especial judicial de los querellantes y actores civiles, el licenciado M.A.C.Z.. En el primer motivo el impugnante reclama falta de fundamentación. Explica que al plantear la acción civil resarcitoria él solicitó la anulación del Juicio Ejecutivo Hipotecario planteado por Banco Interfín, que se rectificara la escritura de constitución de hipoteca a favor de Banco Interfín confeccionada en el protocolo de J. y que se colocara en grado preferente a sus clientes. Especifica que dichas solicitudes fueron formuladas porque Banco Interfín no había rematado el inmueble; sin embargo, ante la duración del proceso penal, el Banco remató y se adjudicó el bien objeto de este proceso. Por esta razón –continúa el impugnante-, al cambiar la situación durante el proceso, él solicitó en conclusiones que se colocara a sus clientes como acreedores de primer grado del nuevo dueño del inmueble, Banco Interfín, quien a sabiendas de la situación litigiosa del bien, prosiguió con el juicio hipotecario, rematándolo y adjudicándoselo. Agrega que en ese momento el Tribunal, y ahora la S. Tercera, teniendo la potestad de rectificar una escritura pública y romper el principio registral de tracto sucesivo, debe corregir la escritura realizada ante el Notario acusado, B, para que se lea correctamente que el deudor hipotecario de los ofendidos es Banco Interfín y no W.E. en razón de que el Banco continuó por el Tribunal coincide con la jurisprudencia en este tipo de casos, de esa forma se produce un mayor perjuicio, pues ahora los ofendidos deben tramitar un proceso ejecutivo hipotecario. Agrega que los Juzgadores incurrieron en una falta de fundamentación, pues ni siquiera se pronunciaron sobre estos alegatos de la defensa. Solicita se enmiende la sentencia impugnada y se coloque a los señores S.como acreedores de primer grado sobre el inmueble en mención, que actualmente se encuentra a nombre del Banco Interfín S.A. El motivo debe rechazarse. En primer lugar, tómese nota de lo resuelto en el considerando tercero de esta sentencia. En cuanto al reclamo que nos ocupa, contrario a lo que expone el representante de los actores civiles, el Tribunal sí resolvió correctamente las pretensiones formuladas en la acción civil. En lo fundamental, el licenciado B.se muestra inconforme con la condenatoria civil de la sentencia, porque no se aceptó la modificación de las pretensiones civiles que hizo durante la etapa de conclusiones del debate. Sin embargo, esta modificación era inaceptable por dos razones fundamentales: En primer lugar, porque introdujo una modificación de las pretensiones civiles que resultaba improcedente, y en segundo lugar, porque lo ahí pretendido superaba el alcance que tiene la acción civil en el proceso penal. Veamos el primer punto. Si bien es posible introducir modificaciones en las pretensiones civiles, para ello deben cumplirse ciertos supuestos. En nuestro ordenamiento jurídicos existen tres momentos del proceso penal en los que deben concretarse las pretensiones civiles: “1) En primer lugar, con la interposición del escrito inicial (artículo 112 , inciso d , del Código Procesal Penal), sin que sea necesario una liquidación pecuniaria específica , pero sí debe aludir el tipo de daño y perjuicio que pretende le sean resarcidos. 2) Es en un momento procesal posterior, que se le exige al actor civil, indicar la clase y forma de reparación que demanda y la liquidación del monto de los daños y perjuicios que estime haber sufrido hasta ese momento, sin problema de ampliar las partidas por las consecuencias futuras (Artículo 308 del Código Procesal Penal) y finalmente; 3) Al momento de rendir conclusiones , el actor civil deberá concretar el monto de los daños y perjuicios que estime haber sufrido con posterioridad a la fijación que hizo en el procedimiento preparatorio (Artículo 357 del Código Procesal Penal).” (S. Tercera, sentencia No. 2010-0185, de las 14:33 horas, del 10 de marzo de 2010). En cualquiera de estos dos momentos subsiguientes a la presentación del escrito inicial, es posible introducir modificaciones en las pretensiones civiles, siempre que haya ocurrido un hecho nuevo o se haya incorporado un nuevo elemento de prueba, que incida directamente en dichas pretensiones. En este sentido, en la sentencia recién citada se resolvió: “No existe inconveniente alguno para modificar las pretensiones civiles en la etapa intermedia, cuando se varíe el marco fáctico o se introduzca un nuevo elemento probatorio , siempre y cuando se pueda desprender la afectación al fundamento pecuniario en que se sustenta la demanda, como acontece en el presente caso , en que se determinó una incapacidad permanente en la salud de la agraviada y la presencia de una marca indeleble en su rostro que no había sido debidamente ponderado en las pretensiones iniciales.” Sin embargo, en este caso la modificación de las pretensiones civiles propuesta por el licenciado C.Z. en la etapa de conclusiones, era improcedente, pues no ocurrió ningún hecho nuevo que las justificara. A pesar de que él arguye en su recurso de casación, que al concretar pretensiones desconocía el resultado del proceso ejecutivo hipotecario seguido contra el imputado W, de la lectura del escrito en que concretó pretensiones se desprende lo contrario. Así, en memorial visible de folios 19 a 32 del legajo de acción civil, el licenciado M.A.C.Z. solicitó expresamente: “Ante esta situación, solicitamos que de conformidad con el artículo 468 del Código Procesal Penal y 103 del Código Penal, se ordene restituir las cosas al estado anterior en que ese hallaban antes de la comisión del delito, debiéndose ordenar que se reforme la escritura número doscientos siete de las catorce horas del catorce de febrero del dos mil tres, suscrita por el encartado W,ante el Notario J, visible al folio ciento ochenta y siete vuelto del trigésimo séptimo tomo de su protocolo, anotando al margen de la matriz y de los testimonios que se hubieren confeccionado, que la hipoteca que en ese instrumento se constituye a favor del Banco Interfín es de segundo grado y no primero, como allí se indica. Se debe ordenar modificar en ese sentido los asientos de anotación e inscripción de la escritura número doscientos siete mencionada que consta en el Registro Público, anotando en ellos la declaratoria antedicha. Así mismo, tomando en cuenta que debido a la participación criminal de acusado, luego del juicio ejecutivo hipotecario número 03-001556-183-05, tramitado en el Juzgado Cuarto Civil de San J.; el Banco Interfín logró inscribir luego del remate el inmueble dado en garantía, solicitamos que se ordene anular la escritura y los asientos registrales de inscripción en el Registro Público y también se ordene en este sentido que las cosas vuelvan a su estado anterior al delito, con la finalidad de que mis representados tengan la posibilidad de inscribir la hipoteca y además puedan plantear el respectivo proceso ejecutivo hipotecario en contra del acusado, dejando de esa manera sin ningún valor y efecto el referido proceso ejecutivo hipotecario número 03-001556-183-05.(folios 20 y 21). Argumentos que reitera en escrito visible de folios 23 a 32 del mismo legajo, presentado el 31 de agosto de 2005. Resulta evidente que al momento de concretar pretensiones durante la etapa intermedia, el representante de los querellados ya conocía que el bien litigioso había sido rematado y adjudicado a Banco Interfín en el proceso ejecutivo hipotecario mencionado, a pesar de lo cual solicitó que se restituyeran las cosas al estado original: anulando dicho proceso, reconstituyendo al imputado como el propietario del inmueble, colocando a sus representados como acreedores de primer grado del ofendido y a Banco Interfín como acreedor de segundo grado. De forma que no es cierto que durante el proceso ocurrió un hecho nuevo que justificara una modificación de las pretensiones como la propuesta durante el cierre del debate. Por esta razón, al no existir un hecho nuevo que incidiera en la acción civil y justificara una modificación de las pretensiones, el Tribunal actuó correctamente al denegar lo solicitado durante las conclusiones del debate, a saber, que se mantuviera a Banco Interfín como propietario del inmueble y se constituyera a los ofendidos como acreedores hipotecarios de primer grado de dicha entidad bancaria. Pero además de lo antedicho, existe otra razón para rechazar el motivo: la solicitud del representante de los actores civiles era improcedente porque formulaba una pretensión que escapa las posibilidades de la acción civil en el proceso penal. La acción civil tramitada dentro del proceso penal se rige por el principio de disponibilidad. Sobre este se ha dicho: “Al tratarse de una pretensión de naturaleza civil –aunque insertada en el proceso penal- rige a su respecto el principio dispositivo que establece que las partes tienen el pleno dominio de los derechos materiales y procesales involucrados en el proceso, y también potestad de libre decisión respecto del ejercicio o no de estos derechos… Se suele distinguir entre el principio dispositivo en sentido material y su sentido formal. El primero de ellos se refiere a la disponibilidad por parte de los interesados del derecho material deducido en juicio… El segundo se refiere, por lo contrario, al manejo del proceso por parte de los interesados, en su calidad de instrumento técnico de protección de los derechos subjetivos… Por el contrario, el principio dispositivo en sentido formal tiene un ámbito mucho más restringido en lo que se refiere a la disponibilidad, dado que las normas procesales son de derecho público, y la disposición formal sólo podrá admitirse siempre que la norma lo consienta y precisamente porque la norma pública lo autoriza.” (L.R., R. y F.C., L.. (2002) La acción civil en sede penal.Buenos Aires, Argentina: Editorial Astrea). Esto quiere decir que el ejercicio de la acción civil dentro del proceso penal, tiene como límite principal la regulación procesal contenida en la legislación penal y procesal penal. Específicamente sobre la finalidad de la acción civil, esta S. ha dicho: “Si bien es cierto, conforme lo establece el numeral 103 del Código Penal, todo hecho punible tiene como consecuencia la reparación civil, que será determinada en sentencia condenatoria, ordenándose, entre otros presupuestos, la restitución de las cosas o en su defecto el pago del respectivo valor –inciso 1°- tal y como lo ha señalado esta S. en otras oportunidades, no obstante la amplitud que ha rodeado al instituto de la acción civil resarcitoria, que le permite al juzgador penal definir diversos extremos, también se encuentra limitada, por la finalidad que la inspira, según lo establece en la actual legislación procesal penal, el artículo 37, al fijar el ejercicio de la acción civil para restituir el objeto materia del hecho punible, así como la reparación de los daños y perjuicios causados.” (Sentencia No. 2000-1364, de las 9:55 horas, del 24 de noviembre de 2000. En igual sentido ver la No. 1998-0053, de las 9:45 horas, del 16 de enero de 1998). De forma que la acción civil seguida dentro del proceso penal, sólo puede tener como objeto o la restitución de las cosas a su estado original, o la indemnización de los daños y perjuicios. Así se desprende de los artículos 37 del Código Procesal Penal, 103 del Código Penal, y el 123 del Código Penal de 1941, cuyas reglas de responsabilidad civil rigen todavía por disposición de la Ley No. 4891 de 1971. En este caso, la pretensión del recurrente no se dirige a conseguir la restitución de las cosas a la situación original (que fue lo que solicitó originalmente al concretar pretensiones durante la etapa intermedia, y lo que le otorgó correctamente el Tribunal), ni que se indemnicen los daños y perjuicios sufridos, sino que, en estrados judiciales, se anulen los negocios jurídicos viciados por los delitos perseguidos y se substituyan por otro completamente distinto. Lo cual resulta completamente improcedente, pues no sólo escapa a las posibilidades procesales de la acción civil ya indicadas, sino que desconoce el componente más elemental de los negocios jurídicos, el acuerdo entre las partes, sin la cual es imposible decretar una modificación como la pretendida. Cabe agregar que dicho acuerdo pudo haberse logrado antes del debate, en el momento que el imputado propuso la reparación integral del daño; o durante la conclusión del debate, cuando el Tribunal debe procurar la conciliación entre las partes de la acción civil, según el artículo 359 del Código Procesal Penal. Sin embargo, en ninguno de esos momentos existió un acuerdo entre todas las partes involucradas, que permitiera resolver como lo pretende el recurrente. Finalmente, no existe falta de fundamentación sobre el punto porque en la sentencia el Tribunal resolvió: “La mención de estos datos históricos y de confrontación de fechas, tiene como objetivo justificar porqué este Tribunal considera que se debe devolver las cosas a su estado original y ordenar al Registro Público realizar las respectivas rectificaciones que sean necesarias para inscribir las hipotecas otorgadas a favor de las víctimas en primer grado; y la concedida a favor del Banco Interfín en segundo grado. En primer lugar, porque este Despacho ha considerado una participación criminal en contubernio del otorgante de la escritura en la que se constituyó la hipoteca y del notario autorizante del instrumento público, medio idóneo, como se ha recalcado, utilizado por ellos para mantener en engaño a los ofendidos. Así teniendo en cuenta el ardid desplegado por los encartados, pues una vez que lograron su objetivo de despojar al ofendido H.de su dinero, lo mantuvieron burlado en cuanto a los trámites de inscripción de dicho título, recuérdese la nota enviada el primero de julio de ese mismo año, seis meses antes de que W,junto con su compañera de vida otorgaron la hipoteca en primer grado a favor del Banco Interfín. Sin embargo, de acuerdo a la información que se desprende ese título, ya con anterioridad existía otra hipoteca que se canceló en ese acto, la cual también podría haber imposibilitado la inscripción del documento de los ofendidos si éstos lo hubiesen intentado al darse cuenta de lo ocurrido. Así las cosas, este Tribunal considera que la única forma de restituir las cosas a su estado original, y en vista de que los acuerdos plasmados en la escritura número 48 de las 10 horas del 4 de febrero del 2002, del tomo 17 del protocolo del encartado B ; ni en la escritura número 207 del tomo 37 del protocolo del Notario Público J, de las 14 horas del 14 de febrero del 2003, serían actos nulos ni anulables; lo procedente es declarar la ineficacia y anular todo lo acutado en el expediente número 03-001556-183 del Juzgado Cuarto Civil de mayor Cuantía de San J., incluido el remate del inmueble que se verificó a las quince horas treinta minutos del 27 de marzo de 2004 y la adjudicación de la propiedad a favor de interfin, verificada por auto de dicho Juzgado Cuarto Civil, por auto de las trece horas treinta minutos del primero de setiembre de 2004; y ordenar inscribir las dos hipotecas mencionadas sobre la propiedad 99027-000, en el siguiente orden: La escritura no. 48 otorgada ante el notario B, favor de H. y D.en primer lugar, y la escritura no. 207 otorgada ante el notario J.a favor de Banco Interfin en segundo lugar. Esta, a juicio de este Tribunal, constituye la única manera de devolver las cosas a su estado original; decisión que no toma por sorpresa al Banco Interfín, pues de previo al remate del inmueble que se verificó en el Juzgado Cuarto Civil, ya tenían conocimiento de la existencia de este proceso penal y de que el mismo inmueble había sido dado en garantía, un año antes que a ellos, a favor de H.y D, en primer grado, pues la inscripción de la demanda se encontraba previamente a la realización del remate, según consta del propio expediente civil…” (folios615 a 616). Allí está presente la argumentación por la que los juzgadores decidieron restaurar las cosas a su situación original, lo que a su vez implica lógicamente las razones por las que rechazó la petición improcedente del recurrente C.Z.. Así las cosas, al ser completa y adecuada la fundamentación de la sentencia relativa a la restauración de las cosas a su estado original, se declara sin lugar el motivo.

V.-

En el segundo motivo alega irrespeto al decreto de honorarios número 20307-J en relación al artículo 450 del Código Procesal Penal. Considera que en tanto se declaró con lugar la acción civil resarcitoria, debió concederse honorarios en relación con esa suma, aun cuando la sentencia estimatoria no fue por dinero en efectivo. Señala que el monto que le correspondía como honorarios profesionales, en razón de los artículos 17 y 44 del decreto de honorarios aplicable al caso, era de cincuenta y seis millones de colones. Solicita se enmiende la sentencia impugnada y se le conceda la suma de honorarios señalada.Como tercer motivo de casación reclama que aunque la sentencia requería de una condenatoria en abstracto, el Tribunal debió reconocer los intereses legales y moratorios que se liquidaron con la acción civil. Indica que existe falta de fundamentación de la sentencia respecto a ese punto. Por estar íntimamente relacionados, los motivos segundo y tercero serán resueltos conjuntamente.Se declaran sin lugar los reclamos. Los juzgadores resolvieron correctamente lo relativo a costas e intereses vinculados a la acción civil. El artículo 368 del Código Procesal Penal autoriza en la condenatoria civil en abstracto en los siguientes términos: “Cuando la acción civil ha sido ejercida, la sentencia condenatoria fijará además la reparación de los daños y perjuicios causados y la forma en que deberán ser atendidas las respectivas obligaciones. Cuando los elementos probatorios no permitan establecer con certeza los montos de algunas de las partidas reclamadas por el actor civil y no se esté en los casos en que pueda valorarse prudencialmente, el tribunal podrá acogerlos en abstracto para que se liquiden en ejecución de sentencia ante los tribunales civiles o contencioso-administrativos, según corresponda, siempre que haya tenido por demostrada la existencia del daño y el deber del demandado de repararlo.” De forma que es posible condenar civilmente en abstracto cuando: (i) se demuestra el daño y el deber del demandado de repararlo, pero (ii) es imposible establecer con certeza los montos de las partidas reclamadas, por no existir la prueba necesaria para ello, y (iii) no se trata de uno de los casos en que corresponde fijar los montos prudencialmente (como el daño moral). En este caso estaban presentes los tres requisitos, razón por la cual correspondía la condenatoria en abstracto, tal y como resolvió el Tribunal: “En vista de lo resuelto y demostrada la existencia del daño por una actuación dolosa de los encartados W.y B, este Tribunal es del criterio que los mismo están obligados, de manera solidaria, a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados a los actores civiles H.y D, quienes son representados por el L.enciado C.Z.. Sin embargo, por varias circunstancias este Despacho considera que la misma debe acogerse en abstracto, con excepción del daño moral y las costas por este rubro, para que la responsabilidad pecuniaria de los demandados civiles y condenados sea ejecutada en la vía correspondientes. En primer lugar, porque tal y como se indicó líneas atrás, este Tribunal de conformidad con lo dispuesto en los numerales 103 del Código Procesal Penal y 468 del Código Procesal Penal, atendiendo a una petición de los actores civiles y además porque así lo permite el numeral primeramente citado, este Despacho está ordenando restituir las cosas a su estado original, con respecto a aquel inmueble en torno al cual, los justiciables y demandados civiles, tejieron toda su trama para despojarlos de sus recursos económicos; y ha ordenado además hacer las rectificaciones registrales que sean necesarias con ese fin; lo que obviamente implica, porque además expresamente se está resolviendo y ha ordenado inscribir la hipoteca en primer grado suscrita por el aquí encartado y demandado civil W.en el protocolo del también acusado y demandado civil B.en el Registro Público, la posibilidad de que sobre el valor real de ese inmueble hipotecado, que responde al pago de la deuda, los perjudicados pueden resarcirse total o parcialmente los montos liquidados que se deriven exclusivamente de dicha garantía, como son el pago de la deuda principal, los intereses corrientes y moratorios pactados en dicho documento y las costas personales y procesales. Amén de que se está disponiendo también la inscripción de la otra hipoteca suscrita por el encartado W.y su compañera de vida a favor del Banco Intefin, en segundo grado. De tal forma, que a juicio de este Tribunal y para no incurrir en un doble pago de esos rubros, la responsabilidad civil solidaria de los demandados civiles W. y B.por esos conceptos, lo será en el tanto quede un saldo en descubierto de aquella garantía real. De manera que los daños y perjuicios ocasionados por los acusados y demandados civiles por esos rubros, por su actuación delictiva, incluidas las costas personales y procesales, debe acogerse en abstracto para que los interesados los liquiden en ejecución de sentencia ante la autoridad civil correspondiente; ya que es obvio que no se tienen parámetros para hacer el cálculo de las costas personales por la acción civil en este momento y además tampoco se cuenta con elemento probatorio alguno, a pesar de que sí consta que los ofendidos se presentaron a declarar a este proceso en dos ocasiones y que los mismo son nacionales de Holanda. (folios617 a 618). Aunque los argumentos relativos a la imposibilidad de fijar el monto de la indemnización por haberse ordenado la restitución, devienen irrelevantes por lo resuelto en el tercer considerando. El punto sobre la falta de elementos probatorios para determinar el monto de la indemnización se mantiene, pues aunque al final del proceso se solicitó un peritaje (folios 495 y 497), éste nunca llegó a realizarse. Ahora, dice el recurrente que a pesar de la condenatoria en abstracto, por haberse acogido la acción civil, deben pagársele los honorarios en este momento. Sin embargo, de acuerdo con el artículo 44 del Decreto No. 20307-J (Arancel de Profesionales en Derecho), vigente para este asunto según el transitorio I del Decreto Ejecutivo No. 32493: “El abogado del actor civil cobrará honorarios por esta acción de un 60% de la tarifa que establece el artículo 17, tomando como base la suma acogida por sentencia por concepto de daños y perjuicios.” En este caso, aunque se acogió la acción civil, no se ha determinado la suma exacta de los daños y perjuicios, lo que hace imposible calcular las costas personales. Por idénticas razones, al no existir un monto base, es improcedente hacer el cálculo de los intereses antes de la ejecución de sentencia. Por todo loanterior, se declaran sin lugar los motivos.

VI

En el cuarto motivo manifiesta su inconformidad con el monto de honorarios fijados por concepto de la querella, de 250.000 colones. En su criterio, la cantidad de audiencias, el tiempo que duró el proceso y su presencia durante todo ese tiempo, así como la complejidad del asunto por la presencia de traductores, no fueron adecuadamente valorados por el a quo. Lleva razón el recurrente. Efectivamente, la suma de 250.000 colones que el Tribunal fijó por concepto de costas personales en la tramitación de la querella, no da cuenta de la labor desplegada por el licenciado M.A.C.Z. durante este proceso. Para determinar las costas personales por concepto de querella corresponde aplicar el artículo 41 del Decreto No. 20307-J (Arancel de Profesionales en Derecho), que establece: “En las causas de instrucción formal, los honorarios no serán inferiores a treinta mil colones si hubiere debate, reduciéndose ese mínimo a la mitad cuando la causa concluya ante de esa etapa procesal.” Esta norma establece únicamente un mínimo para dichas actuaciones, por lo que corresponde determinar los honorarios de forma prudencial. Sin embargo, en este asunto el a quo los fijó en 250.000 colones sin una fundamentación adecuada: “Una situación distinta es la que prevalece con respecto a las costas de la querella. El abogado de los querellantes también solicitó el pago de dicho rubro. El decreto de honorarios de abogado aplicable para estos efectos es el 20307-J, sin embargo, aquel carecía de norma alguna que regulara lo relativo a los honorarios para el abogado del querellante, ya que no estaba reglamentado ese tipo de procedimiento de querella de acción pública. Ante ausencia de disposición alguna este Tribunal es del criterio que lo procedente es la fijación prudencial de los mismo teniendo en consideración labor desplegada por el representante legal; que el proceso llegó hasta la etapa a que de manera independiente, en la vía civil correspondiente, se deben liquidar las costas por la acción civil resarcitoria. Motivo por el cual y de conformidad con lo antes expuesto, este Tribunal procede a fijar los honorarios de abogado por la querella (acción penal) en el tanto de doscientos cincuenta mil colones.” (folio 618). En aplicación del artículo 465 del Código Procesal Penal, esta S. procede a enmendar el vicio y resolver de acuerdo con la ley aplicable. A la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, se valorará la participación del licenciado C.Z. de acuerdo con tres criterios: duración, complejidad y actuaciones concretas. En primer término, es evidente que este asunto presenta una complejidad importante, no sólo por el tipo de delitos, sino porque involucra a dos personas extranjeras que no hablan español, lo cual supone una constante labor de traducción; y también porque involucra a terceros interesados. Todo lo cual provocó que el proceso demorara un tiempo considerable, siendo que la denuncia se interpuso el 30 de octubre de 2003 y es hasta el 26 de mayo de 2008 que se dicta la sentencia. En cuanto a las actuaciones concretas del representante de los querellantes, tenemos: i) interposición de la denuncia el 30 de octubre de 2003, visible de folios 1 a 8; ii) solicitud de anotación de la demanda e imposición de la medida cautelar en el escrito anterior; iii) recordatorio de solicitud de medida cautelar, del 19 de enero de 2004, visible de folios 34 a 35; iv) oposición a la solicitud de levantamiento de gravamen presentada por Banco Interfín, presentado el 7 de diciembre de 2004, folios 102 a 104; v) solicitud de anticipo jurisdiccional de prueba, presentada el 4 de marzo de 2005, folios 112 a 113; vi) Solicitud de nombramiento de traductor para el anticipo jurisdiccional de prueba, del 27 de marzo de 2005, folios 122 a 123; vii) recordatorio de solicitud de anticipo jurisdiccional de prueba, del 8 de marzo de 2005, folios 156 a 157; viii) participación en el anticipo jurisdiccional de prueba de las 10:30 horas, del 16 de marzo de 2005, folios 136 a 145; ix) presentación de querella el 31 de agosto de 2005, visible de folios 1 a 15 del legajo de querella; x) participación en la audiencia preliminar, de las 8:30 horas del 22 de mayo de 2006, folio 331; xi) primera solicitud de señalamiento a debate, del 26 de febrero de 2007, folio 403; xii) segunda solicitud de señalamiento a debate, del 15 de marzo de 2007, folio 407; xiii) tercera solicitud de señalamiento a debate, del 27 de marzo de 2007, folio 412; xiv) cuarta solicitud de señalamiento a debate, del 15 de mayo de 2007, folio 414; xv) quinta solicitud de señalamiento a debate, del 13 de febrero de 2008, folio 424; xvi) Solicitud de nombramiento de traductor para el debate, del 24 de abril de 2008, folio 455; xvii) Participación en las cuatro audiencias del debate, el 30 de abril y el 12 de mayo de 2008, folio 572, en la primera de las cuales se discutió la posibilidad de una reparación integral del daño. Con base en las anteriores actuaciones, así como la complejidad y duración de este proceso, se fijan prudencialmente las costas personales por concepto de la querella en la suma de seiscientos mil colones.

VII

Recurso de casación interpuesto por el imputado W. En el primer motivo del recurso reclama violación a las reglas de la sana crítica. Señala que no existe prueba que permita concluir, como lo hace el Tribunal, que él no presentó la escritura de hipoteca al Registro Público actuando en colusión con el coimputado B, con la intención de fraguar un fraude en perjuicio de los ofendidos. Señala que dicha escritura no fue inscrita porque se trataba de un acuerdo entre amigos, lo que lo hacía innecesario. En el segundo motivo alega que la fundamentación de la sentencia es contradictoria, pues se le condena por dos conductas delictivas que son excluyentes, estafa y estelionato. Agrega que por esa razón no era posible aplicar las reglas del concurso material. Señala que una vez que el bien objeto de la estafa sale del patrimonio del perjudicado, el estafador no puede ser sancionado bajo ningún supuesto por la utilización que hace de dicho bien. Considera que por esa razón no se le podía condenar por un delito de estelionato después de que se le encontró responsable de un delito de estafa. En el tercer motivo reitera los argumentos expuestos en el segundo reclamo. Por estar estrechamente vinculados los reclamos del recurrente, serán resueltos de manera conjunta. Por razones distintas a las argüidas por el impugnante, se declaran parcialmente con lugar los motivos. En términos generales, el recurso debe declararse con lugar porque el Tribunal erró en la calificación jurídica de los hechos, al considerarlos constitutivos de un delito de estafa y otro de estelionato por el inciso 2) del artículo 217 del Código Penal. Veamos lo que los Juzgadores tuvieron por demostrado: “1. Que el día cuatro de febrero del año dos mil dos, al ser las diez horas, en San J., el aquí imputado W. compareció ante el notario By, en escritura número cuarenta y ocho del protocolo número diecisiete de dicho notario notario (sic), constituyó hipoteca de primer grado a favor de los perjudicados H.y D , -de nacionalidad holandesa-, por un monto de CIENTO DIEZ MIL DOLARES y sobre la finca de su propiedad número NOVENTA Y NUEVE MIL VEINTISIETE-CERO CERO CERO del Partido de Alajuela. 2. En toda ésta negociación, el querellado B.(sic), figuró como Notario Público, incluso facilitó su cuenta bancaria a efecto de que el señor H. , le hiciera la transferencia electrónica de fondos a finales del mes de enero de dos mil dos, desde un Banco en Luxemburgo por la suma de cien mil dólares moneda de los Estados Unidos de América, por lo que B.conocía plenamente su obligación profesional de confeccionar la hipoteca al entregar los dineros al querellado W.y además debía inscribir en el Registro Público la referida hipoteca. 3. No obstante lo anterior, debido a la cercanía profesional, comercial e incluso de amistad que unía a W.(sic.) con B, ambos en colusión, con la finalidad de defraudar posteriormente los derechos de los ofendidos, aprovechando la condición de extranjeros de los agraviados y que incluso los mismos no se encontraban en C. Rica, de manera previamente establecida, ambos acusados omiten presentar el testimonio de escritura de hipoteca al Registro respectivo., (sic) pues ambos tenían todas las intenciones de fraguar un fraude en perjuicio de los señores H. y W. 4- Desde que se firmó la escritura de constitución de hipoteca, el señor H , se puso en contacto en varias ocasiones y por diversos medios con el aquí querellado B , con la intención de verificar como iba el trámite de sus documentos en C. Rica, manifestándole el querellado B.que la hipoteca se estaba inscribiendo, que no se preocupara, incluso con fecha 1 de julio de 2002, el referido querellado B.con la intención de mantener en error al querellante le envía una nota indicándole que el documento se encuentra en proceso de inscripción y que lo estará en los próximos dos meses, lo cual era falso pues dicho documento nunca fue ni presentado ni inscrito en el Registro Público. 5- Que el día catorce de febrero del año dos mil tres, al ser las catorce horas, en San J., el imputado W, aprovechándose que la escritura de constitución de hipoteca descrita en el punto anterior no había sido presentada ni inscrita en el Registro Público de la Propiedad Inmueble, compareció ante la notaria de J.y con la finalidad de tornar incierto y litigioso el derecho real constituido a favor de (sic) H.y D, constituyó nueva hipoteca de primer grado, esta a favor del Banco Interfín y por la suma de CIENTO CINCUENTA MIL DOLARES, sobre la misma finca de su propiedad. Esto ocultando al nuevo acreedor que sobre el inmueble ya pesaba un gravamen hipotecario de primer grado. Dicha escritura fue presentada al Registro Público y finalmente inscrita al tomo QUINIENTOS QUINCE, asiento TRECE MIL CINCUENTA Y NUEVE de la Sección de Hipotecas de esa sede registral. 6- Que el día primero de septiembre de dos mil cuatro, el Juzgado Cuarto Civil de M.C., en proceso ejecutivo hipotecario número 03-1556-183-05, promovido por Banco Interfín Sociedad Anónima contra W.(sic), ordenó la adjudicación del inmueble NOVENTA Y NUEVE MIL VEINTISIETE-CERO CERO CERO del partido de Alajuela a favor de banco Interfin Sociedad Anónima. Demanda civil que se originó por incumplimiento de deudor y aquí indiciado W..” (folios598 a 600). Estos hechos no constituyen un delito de estafa y otro de estelionato, sino tan solo uno de estelionato por el inciso 2) del artículo 217. Veamos porqué. En doctrina, las defraudaciones –lesión patrimonial en la que el desplazamiento del bien se produce por la actividad del propio sujeto pasivo o por circunstancias ajenas a la voluntad del agente– suelen distinguirse entre aquellas en las que existe un engaño, mediante el cuál el agente induce al sujeto pasivo a un error que genera la disposición patrimonial, por lo que el dolo existe desde el inicio de la acción; y aquellas en las que la disposición patrimonial no ocurre por engaño, sino por un acto jurídico previo y válido del cuál después el agente abusa, o por una situación de hecho que le permite al agente producir un perjuicio (Creuss, C. (1997) Derecho penal, Parte especial. Sexta edición.Buenos Aires: Editorial ASTREA, p.462). En la legislación costarricense, tanto el delito de estafa del artículo 217, como la hipótesis de estelionato del inciso 1) del artículo 216, ambos del Código Penal, constituyen defraudaciones en las que hay engaño. Mientras que en la hipótesis de estelionato del inciso 2) del artículo 217, que es la que interesa en este caso, no existe engaño. Además, en este último caso, para que se tipifique el delito es necesario que exista un negocio jurídico válido previo a dicha disposición, del cual surge precisamente el derecho que se torna imposible, incierto o litigioso. En criterio de esta S., de acuerdo con los hechos probados, en este caso no se configuró el delito de estafa, pues en ningún momento se describieron acciones constitutivas de engaño, y sin engaño es imposible que exista dicha defraudación. Véase que en los hechos probados no se hace referencia a ningún momento previo a la transferencia del dinero. Es más, el primer hecho en términos cronológicos que se tuvo por probado fue esa transferencia, e incluso se menciona de forma indirecta para vincular al imputado B. De forma que en los hechos probados no existe ningún dato previo a la disposición patrimonial, que es cuando necesariamente debe ocurrir el engaño. Aunque el Tribunal menciona el supuesto engaño, en ninguna parte de la sentencia explica cuál fue. Los únicos argumentos en ese sentido señalan que “…ambos acusados tenían una relación estrecha que permite determinar que se encontraban en claro acuerdo previo, en el que determinan al ofendido H, quien tal y como lo indica en su deposición sobre los hechos, confiando en la presencia de un notario para que garantizara la negociación, que sería B, que conocía la situación económica que atravesaba W.y los negocios que tenían, y que sabía de antemano, tal y como lo indica W.en su declaración, que no podía “amarrarse”, refiriéndose propiamente a dejar la propiedad de marras en garantía legalmente inscrita, determinando al ofendido H, a enviar dinero desde Luxemburgo, a la cuenta corriente del coencartado B, quien daría su indispensable participación valiéndose de su condición de notario, a quien H, por su condición de Holandés, nos indica en su deposición que creyó confiado, ya que la presencia del notario para su cultura garantiza la legalidad del acto… (folio 602) Evidentemente de estas manifestaciones esta cámara considera que se desprende claramente la confianza que generó al ofendido la presencia del notario en la gestión del préstamo que estaba otorgando, viendo así con absoluta naturalidad, el envío del dinero previo a la confección del documento que garantizaría la deuda, la cual ya conocía de acuerdo al dicho del propio ofendido en debate… (folio 603) …existía una amistad casi de familiaridad entre ellos, lo que le facilitó a W.con la coautoría de B , ya descrita, hacer incurrir al ofendido en el error de confiar y creer que su dinero estaba seguro y garantizado, y realizar el envío a la cuenta corriente de B.de la suma de cien mil dólares…” (folio 606). Sin embargo, aquí tampoco se da cuenta del engaño. De esta argumentación a lo sumo puede inferirse que para el a quo hubo engaño porque el ofendido entregó el dinero confiado en que había un notario que inscribiría la hipoteca. Sin embargo, esto no constituye un engaño propio de la estafa porque: i) El objeto de la acción engañosa sólo pueden ser hechos pasados o presentes falsos, ya sea porque se ocultan verdaderos o se simulan falsos; y en este caso el supuesto engaño se refiere a hechos futuros (la inscripción de la hipoteca), los cuales no pueden ser falsos o verdaderos, sino tan solo probables o improbables. ii) El imputado B.sí es Notario Público, por lo que no hay falsedad sobre ese aspecto. iii) Porque la participación del imputado B.en su condición de notario fue posterior a la disposición patrimonial (antes de eso únicamente facilitó su cuenta bancaria para la transferencia, y de acuerdo con la declaración del ofendido H. y los hechos probados, dicha transacción no se hizo por la condición de notario, sino porque él confiaba en W, y B.era amigo de éste), no existiendo entonces la necesaria relación de causalidad sucesiva entre la acción engañosa, el error y la disposición patrimonial. En criterio de esta S. el Tribunal no logra describir el engaño porque éste nunca existió. En realidad en este caso lo que ocurrió fue que el ofendido hizo una disposición patrimonial como parte de un negocio jurídico válido, en el que él obtuvo a cambio un derecho real de garantía (pues sí llegaron a firmar la escritura), que luego el imputado W, al constituir otra hipoteca de primer grado (que se inscribió y ejecutó de forma completamente válida), provocó su ineficacia relativa respecto a Banco Interfín (ahora legítimo propietario), tornándolo imposible. Hechos que configura de manera diáfana las dos etapas del delito de estelionato regulado en el inciso 2) del artículo 217 del Código Penal, también conocido como “desbaratamiento de derechos”: “EL TIPO OBJETIVO DEL ESTELIONATO EN LA MODALIDAD DE DESBARATAMIENTO DE DERECHOS ACORDADOS. El inciso segundo del artículo 217 del Código Penal establece pena de prisión según el monto de lo defraudado “al que tornare imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el cumplimiento de una obligación referente a éste, acordados a otro por un precio o como garantía, ya sea mediante cualquier acto jurídico relativo al mismo bien aunque no importe enajenación o removiéndolo, ocultándolo o dañándolo”. El núcleo verbal o la acción constituye en tornar imposible, incierto o litigioso el objeto del delito, que puede ser: a) El derecho sobre un bien acordado a otro por un precio, o b) El cumplimiento de una obligación referente a un bien acordado a otro como garantía... En ambas modalidades hay un requisito común: un acto jurídico previo entre el autor y la víctima, que viene a menos por una actuación posterior del primero. Sobre la necesidad de estas dos etapas, a saber, el negocio jurídico previo y el posterior debilitamiento, es conteste la doctrina ( F.B., C., Derecho Penal Parte Especial, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 15ª Edición, 1998, p. 529. CREUS, C., Derecho Penal, Parte Especial, 3ª Edición, Buenos Aires, 1992, p. 529). El nomen iuris otorgado a ese delito por el legislador argentino es muy esclarecedor, pues al hablar de “desbaratamiento de derechos acordados”, se requiere necesariamente que se hayan acordado derechos mediante un acto jurídico, para que luego esos derechos sean menoscabados mediante una actuación dolosa.” (S. Tercera, Sentencia No. 2005-0408, de las 11:00 horas, del 13 de mayo de 2005). Con fines aclaratorios conviene explicar porqué en este asunto no resultaba aplicable el inciso 1) del artículo 217. De acuerdo con éste: “Al que recibiendo una contraprestación, vendiere o gravare bienes litigiosos, o bienes embargados o gravados, callando u ocultando tal circunstancia”. Para que esta hipótesis típica se cumpla, es necesario que el perjudicado sea quién constituye la segunda hipoteca, de lo contrario, si el perjudicado es el primer acreedor hipotecario, se trata de un caso de “desbaratamiento de derechos”, como ocurre en este asunto. Finalmente, tal y como se dijo antes, para que se cumpla la hipótesis del inciso 2) del artículo 217, es indispensable que primero exista un negocio jurídico válido entre las partes, del cual surge el derecho que después se “desbarata”. Por lo que en este caso, de aceptar la tesis del Tribunal respecto a la existencia de una estafa, no habría negocio jurídico válido, ya que el engaño viciaría la voluntad y aquel devendría absolutamente nulo. Por ello, sí se acepta la hipótesis de la estafa, como equivocadamente hacen los Juzgadores, sería imposible que los hechos posteriores constituyeran un estelionato, pues faltaría el negocio jurídico previo y no habría un derecho que desbaratar. Es decir, que las dos hipótesis delictivas que el Tribunal consideró aplicables, en este caso son excluyentes (aunque por razones diferentes a las expuestas por el recurrente). Por todo lo anterior, se declaran parcialmente con lugar los motivos, se recalifican los hechos cometidos por el imputado W.en perjuicio del ofendidos H.y D, como constitutivos de un solo delito de estelionato por el inciso 2) del artículo 217 del Código Penal. Por haberse aplicado las reglas de la penalidad del concurso material, y en aplicación del principio de no reformatio in peius, se mantiene la pena de 3 años de prisión por el delito de estelionato. Sin embargo, al haber solicitado el impugnante la aplicación del beneficio de ejecución condicional (folio 711), se ordena el juicio de reenvió únicamente para que se resuelva este aspecto. Sobre el efecto de esta recalificación de los hechos respecto al imputado B, ver el décimo considerando de estasentencia.

VIII

Recurso de casación interpuesto por el licenciado J.A.M.O., abogado defensor del imputado B. En el primer motivo alega violación al debido proceso por inexistencia de acción. Concretamente, considera que el representante legal de los ofendidos, el licenciado M.C.Z., no estaba facultado para demandar a su cliente, pues el poder especial judicial lo autorizaba únicamente a “…presentar denuncia penal y/o demanda civil en contra de W.(-calidades-) o de cualquier otro tercero que corresponda…”. En su criterio esa segunda “o” es disyuntiva, por lo que el poder no lo autorizaba para demandar a ambos imputados. Estima que por tratarse de un error absoluto debió declararse con lugar la falta de acción. Finalmente, partiendo de lo anterior, señala que el Tribunal debió decretar el desistimiento tácito de la acción civil y la querella, pues los ofendidos no comparecieron a la audiencia de conclusiones.No lleva razón el recurrente. El Tribunal fundamentó correctamente el rechazo de la excepción de falta de acción en los siguientes términos: “En cuanto a la Falta de Acción: se interpuso excepción de falta de acción a la querella, por la existencia de un poder especial, visible a folio nueve, en el que los ofendidos otorgan poder especial a M.M.A.C.Z., “para presentar denuncia y/o demanda civil en contra de W”, “o de cualquier otro tercero que corresponda”; lo cual el defensor del querellado B.alega, que se trata de una “o” disyuntiva, y que por ende, no se está legitimado para acusar a su representado. Dicha argumentación no es de recibo para este Tribunal, por lo que dicha excepción debe rechazarse, del mismo texto del poder, visible a folio 9, se desprende claramente que los ofendidos le dan poder a los abogados M.y C. para que acusen civil y penalmente a W, y al referirse a cualquier otro tercero obviamente se está facultando a los apoderados para que incluyan a más personas, pues indica precisamente “terceros”, lo que de manera clara, le permite a dichos apoderados dirigir legalmente su acusación penal y civil contra el querellado B, tal como lo hicieron. Por otra parte, dicha situación de interpretación de la letra “o”, que intenta dicha defensa a esta altura del proceso, resulta contraria al principio de Saneamiento Procesal, ya que dicha situación, nunca fue alegado (sic) durante los casi cinco años que tiene ese proceso, y durante todo este término ha venido gestionando los apoderados de los señores H.y D, durante las etapas del proceso sin que se cuestionara su mandato, e incluso dicho ejercicio no solo lo ha hecho el apoderado en ausencia de sus poderdantes, sino en presencia de éstos, cuando han venido desde Holanda a las diligencias judiciales, como lo ha sido durante este debate, lo que viene a reforzar con mayor claridad la legitimidad de su acción; la cual se encuentra en caso de que hubiese existido algún vicio, que a criterio del Tribunal no existe, sobradamente convalidado.” (folios573 a 574). En criterio de esta Cámara dicha argumentación es acertada. En primer lugar, de la simple lectura del poder se descarta la tesis del recurrente. Dicho documento dice: “…para que actuando en forma conjunta o separada, presenten denuncia penal y/o demanda civil en contra de W… o de cualquier otro tercero que corresponda, para establecer las responsabilidades y obligaciones originadas del otorgamiento de un préstamo mercantil en condiciones anormales.” (folio 91). Claramente cuando allí se dice “o de cualquier otro tercero”, se trata de la “o” como conjunción coordinante disyuntiva, más no excluyente. De acuerdo con el Diccionario panhispánico de dudas: “A menudo la disyuntiva que plantea esta conjunción no es excluyente, sino que expresa conjuntamente adición y alternativa: En este cajón puedes guardar carpetas o cuadernos (es decir, una u otra cosa, o ambas a la vez). En la mayoría de los casos resulta, pues, innecesario hacer explícitos ambos valores mediante la combinación y/o”. De ahí que el instrumento legal en todo momento facultaba al apoderado especial judicial para demandar penal y civilmente a los terceros que tuvieran alguna responsabilidad en la defraudación sufrida por los poderdantes, condición que aplica sin lugar a dudas al notario B. Cabe señalar que el alcance de un poder especial judicial para demandar a terceros posiblemente responsables en sede penal, resulta algo razonable si se considera que muchas veces se desconoce la identidad de las personas involucradas. Por otra parte, también llevan razón los Juzgadores al indicar que aunque dicho vicio existiera, se encontraría convalidado, pues no fue oportunamente reclamado por los interesados. Y es que a diferencia de lo que indica el impugnante, se trataría de un defecto relativo y no absoluto, pues no está contemplado entre los supuestos del artículo 178 del Código Procesal Penal (en este sentido ver de esta S. la sentencia No. 2007-1280, de las 11:00 horas, del 31 de octubre de 2007). De acuerdo con lo anterior, al ser completamente válido el poder especial judicial, el reclamo de que hubo un desistimiento tácito deviene completamente infundado. Por todas las razones antedichas, se declara sin lugar el motivo.

IX

En el segundo motivo reclama que la sentencia se basó en prueba ilegal, específicamente en la fotocopia del fax supuestamente enviado por el imputado Bal ofendido. En su criterio, de la cantidad de folios consignados en las constancias de recibido de la querella y la acción civil se extrae que dicho documento nunca fue aportado materialmente, lo cual estima un defecto absoluto. Agrega que la aportación de la fotocopia durante el debate no podía justificarse en el hecho de que su contenido estaba transcrito en la querella. También indica que el ofendido no podía reconocer dicho documento, pues no sabe leer ni escribir el idioma español. Finalmente, aduce que la incorporación de dicho documento requería de tramitación consular, por haberse recibido en el extranjero.Se declara sin lugar el motivo.El proceso penal costarricense se rige por el principio de libertad probatoria, según el cual los hechos pueden ser probados de cualquier forma, siempre que no esté expresamente prohibida. Por esta razón, en principio no hay obstáculo para aceptar la fotocopia de un documento como prueba. Corresponderá a los juzgadores determinar el valor probatorio de dicho documento, según las reglas de la sana crítica. Respecto a la fotocopia del fax que el impugnante objeta, no encuentra esta S. ningún yerro en la valoración del Tribunal: “Además como los ofendidos se encuentran en Holanda, y siendo que desconocen la situación con respecto a la maniobra realizada por los acusados, en cuanto al hecho de no darle efectividad legal al documento de garantía pues no se realiza su inscripción ni presentación al Registro, procede el ofendido H, según indica éste en su deposición, a preguntarle por fax al encartado B.sobre la legalización del documento, momento en que le encartado B.le envía el documento de fecha primero de julio de 2002, en que a fin de mantener en error al ofendido, le indica que la inscripción del documento se encuentra atrasada y que estará realizada en próximos dos meses (sic), lo cual no solo era falso, sino que evidencia el interés de los acusados de mantener a los ofendidos engañados y confiados en que en algún momento recuperarían su dinero, cuando ya ellos habían dispuesto del mismo, y no iban a inscribir dicha garantía. Dicho documento, refiriéndose al fax de fecha primero de julio de 2002, que fue incorporado al debate, el Tribunal le ha dado valor en el tanto el mismo no solamente fue ofrecido por el querellante desde la presentación de la querella y admitido en el auto de apertura a juicio, y aunque se discutió sobre su existencia material previa al momento del contradictorio, ya que no logró ubicarse el documento dentro del expediente, no obstante, el mismo no solamente fue ofrecido y admitido oportunamente, sino que su contenido ya era de conocimiento de la defensa, ya que se encontraba claramente transcrito de forma literal en la querella; y dicho documento propiamente, pese a ser una simple copia, dentro de un sistema de libertad probatoria como el nuestro resulta de recibo, y observando el mismo, a simple vista de los integrantes del Tribunal, se puede determinar que coincide con la firma y sello del L.. B, estampados en la copia de la escritura número cuarenta y ocho que se encuentra en el expediente a folio 15 y que también fue incorporada como prueba documental en este proceso; lo que unido al reconocimiento que de dicho documento hace el ofendido H.en la audiencia del debate, indicando que lo reconoce físicamente como el documento fax que fue respuesta de B.a una nota enviada por él, pese a que aclara no entender español pero que el documento físicamente lo reconoce y en su momento el fue traducido por españoles, que en gran cantidad viven en Holanda; por lo que el Tribunal le da absoluta credibilidad al documento mencionado, con el que el encartado B.logra mantener engañados a los ofendidos durante un mayor plazo…” (folios604 a 605). Como puede observarse los juzgadores le dieron crédito a la fotocopia del fax porque: i) dicha prueba fue ofrecida y aceptada desde el auto de apertura a juicio, e incluso transcrita en el cuerpo de la querella; lo que evidencia que no hubo sorpresa ni se causo indefensión. ii) El ofendido, H .reconoció el documento. Y aunque es cierto que él desconoce el español, se equivoca el recurrente al suponer que eso le impedía reconocerlo. Existen características físicas, como el logo de la papelería, el tamaño de los párrafos, la organización de los elementos del documento, la fecha, etc; que le permitieron a la víctima reconocer el fax (folio 488). Especialmente si consideramos que dicho fax fue la respuesta a una angustiosa situación de inseguridad jurídica que estaba sufriendo el señor H , y que terminó siendo el delito juzgado en este asunto. Es decir, no se trataba de cualquier documento en idioma español, sino la respuesta del notario que él estaba esperando. iii) Por último, el sello y la firma en el documento coinciden con los presentes en escritos ofrecidos por el imputado B.en este caso. Y si bien un peritaje grafológico pudo resultar conveniente, no era indispensable. Sobre la relación entre el principio de libertad probatoria y la prueba pericial esta S. ha dicho: “... El principio general de libertad probatoria, contenido en el artículo 182 del Código Procesal Penal, establece la posibilidad de probar los hechos y circunstancias “por cualquier medio de prueba permitido, salvo prohibición expresa de ley”.No es necesario entonces que exista prueba pericial para probar determinado hecho o circunstancia, pues basta con que los elementos probatorios allegados a la causa sean suficientes para que el juzgador llegue a una conclusión válida, para lo cual tiene el deber de valorar y fundamentar mediante la estricta aplicación de las reglas de la sana crítica.De trascendental importancia es el hecho de que el juez podría apartarse de peritaje, siempre y cuando respete la debida fundamentación y valoración de los demás elementos probatorios, de allí que el juez sea llamado con la frase “perito peritorum”, pues su decisión no está vinculada por dicha prueba pericial.”(Sentencia No. 2000-0122, de las 09:15 horas, del 4 de febrero de 2000). En este caso el Tribunal contaba con suficientes elementos de juicio para determinar la veracidad de la copia del fax, por lo que era innecesario el peritaje grafológico. Por otra parte, la falta de presentación material del documento, a pesar de haber sido aceptado como prueba en el auto de apertura a juicio, no constituye un defecto absoluto, pues no encuadra dentro de las hipótesis del artículo 178 del Código Procesal Penal. Por el contrario, se trata de un defecto que puede ser saneado, como sucedió en este caso al presentar la parte la fotocopia del documento ofrecido en la querella. También debe tomarse en cuenta que, tal y como señaló el a quo, el contenido de ese documento fue transcrito en la querella, por lo que no le causó indefensión alguna al imputado B.. Finalmente, no es cierto que la fotocopia de un fax sea un documento ilegal por no haber seguido el trámite de legalización consular. La Ley Orgánica del Servicio Consular y Arancel Consular, N° 46 de 7 de julio de 1925, regula en qué casos los Cónsules pueden dar fe pública para que un documento emitido en el extranjero tengan efectos jurídicos en C. Rica. De acuerdo con los artículos 66, 67 y 68 de dicha normativa, los documentos públicos, los matrimonios de costarricenses, los documentos y firmas de las autoridades del país en que funcionen, los contratos y los actos jurídicos; emitidos en el extranjero, deben ser autenticados por el Cónsul respectivo para que surtan efectos en C. Rica. Es decir, la legalización consular es necesaria únicamente para los documentos en los que se plasman actos jurídicos o los que son emitidos por autoridades del país extranjero, y cuyos efectos quieran extenderse a C. Rica. Sin embargo, en este caso, el fax que el imputado B.envió a los ofendidos no constituye un acto jurídico ni fue emitido por una autoridad pública, sino que se trata de una simple comunicación privada, por lo que resultaba innecesario el trámite consular. Por todo lo anterior, al ser completamente legal la fotocopia del fax cuestionado, y haber sidovalorado correctamente por el Tribunal, se declara sin lugar el motivo.

X.-

Los motivos tercero, cuarto y quinto del recurso del licenciado M. serán resueltos de forma conjunta por estar estrechamente vinculados. En el tercer y cuarto motivo reclama inobservancia de las reglas de la sana crítica. En su criterio, las tres razones utilizadas por el Tribunal para decretar la responsabilidad penal de su cliente fueron: i) existía una estrecha relación entre los imputados, ii) hubo un acuerdo previo entre éstos, y iii) no se inscribió la escritura de hipoteca, las cuales considera no configuran el tipo penal de estafa. También señala que la prueba de cargo no permite concluir con certeza que su cliente fue coautor del delito de estafa, ya que no se demostró la existencia de un acuerdo común, por ello solicita se declare su absolutoria. Como quinto motivo reclama errónea aplicación del tipo penal de estafa, contenido en el artículo 216 del Código Penal. Considera que en este caso no se presentan los elementos del delito de estafa, a saber: engaño, error, disposición patrimonial y perjuicio. Indica que su cliente no actuó con dolo y no tuvo relación alguna con las víctimas.Se declaran parcialmente con lugar los motivos. Según el pronunciamiento del séptimo considerando, en el que se resolvió el recurso de casación del imputado W, en este caso no se configuró el delito de estafa, sino tan solo uno de estelionato. Por esta razón ahora es necesario pronunciarse sobre la posibilidad de que dicha recalificación afecte al imputado B.Para ello se analizará primero la fundamentación del Tribunal respecto a la responsabilidad penal del imputado B, que es lo que cuestiona el recurrente, y luego si dicha argumentación es aplicable al delito recalificado como estelionato. La razón fundamental por la que el Tribunal consideró que el imputado B.fue coautor del hecho, es porque los encartados actuaron de común acuerdo para realizar la defraudación. Esta conclusión se sustenta en la siguiente argumentación: “El análisis que realiza el Tribunal en relación con la comisión de este ilícito, se basa primeramente en la estrecha relación existente entre los imputados, de la que se conoce no solamente por la mención que hace al respecto el ofendido H. en su declaración, al mencionar incluso que en la oficina del notario B.se le ofreció realizar un negocio con respecto a compra de vehículos Land Rover; lo que evidencia la existencia de negocios comunes entre los (sic) W.y B, sino que, luego en la declaración que rinde W.durante el juicio, que resulta creíble a criterio del Tribunal, por la forma sincera en que se expresa en relación con sus problemas económicos que lo llevaron a incurrir en las conductas ilícitas que enfrenta, y por el detalle con el que narra situaciones, que coinciden claramente con la versión de los hechos que da el ofendido desde Holanda a (sic) rendir su declaración junto con su esposa, y que el Tribunal de su deposición observa como sostiene siempre la misma versión de los hechos que fue planteada en la querella, y que resulta creíble para este Tribunal, de acuerdo a la forma en que hace el relato que resulta consistente con su situación de sentirse estafado, y sus expresiones le merecen fe al Tribunal pues pese a la traducción que se realizó durante el juicio, se logra determinar lo que éste expresaba sobre los hechos, siendo conteste con el resto de la prueba evacuada, y que luego entraremos a analizar. Así, volviendo a la estrecha relación entre los acusados, se determina dicha situación más claramente de la propia declaración del imputado W, quien indica en varias ocasiones de su deposición expresiones que demuestran en forma clara y certera como la relación de amistad y negocios existente entre los acusados resulta estrecha, al mencionar situaciones como cuando tenía problemas en una época a raíz de deudas diciendo: ‘Una época de estrés continuo. Una opción de empleo para una zona pobre, políticos viéndonos, fue una situación muy complicada para don B.y yo.’ Incluso en relación propiamente con el dinero del ofendido, indica W: ‘H.quería invertir. Le dije que le iba a captar dinero, se le iba a pagar un interés atractivo. Me dijo que le interesaba, y hasta me dijo que un tiempo corto iba a tener acceso a un millón de dólares. Yo las fechas, voy a tener que ver. Para ésta época era tanto lo que manejaba B.y yo (sic). H.mandó el dinero por transferencia de su banco en Luxemburgo, a la cuenta de don B.” (sic) Indica también W .en su deposición que tiene treinta años de vivir en C. Rica, siendo que desde su primer apartamento fue vecino de don B. , estableciendo así a partir de allí su amistad, indicando también que tenían un negocio que denomina “La Marina”, indicando al respecto: ‘Nosotros compartimos, la oficina era la misma, del proyecto la Marina, tenía don B.su oficina, debemos alquileres. La situación caótica, si se pagó eso. B.estuvo parte (sic) del paraguas que se pudo pagar. Lógicamente que sí. Yo recibí de Interfín la módica suma de ocho mil dólares. No el señor B.no recibió nada. Sí, el licenciado B.se dio cuenta de la garrotera y de que fui a Interfín’ (subrayado no es original)… Dichas expresiones dadas por el imputado W.así como lo indicado por el ofendido H , mencionado, así como el dicho del propio acusado B.que en su declaración indica que efectivamente tenía e incluso tiene negocios con W.aún, hacen a este Tribunal considerar que ambos acusados tenían una relación estrecha que permite determinar que se encontraban en claro acuerdo previo… [folios 601-602] Así el acusado W.conocedor de que no podía “amarrarse”, sea hacer una garantía legal sobre su propiedad a favor del ofendido y la esposa de éste, también ofendida en esta causa, y en acuerdo previo con el acusado B, proceden a realizar hipoteca en fecha diez cuatro (sic) de febrero del dos mil dos, la cual el encartado W.requiere que no se inscriba, y el notario B, facilitando su función con tal fin, y conociendo la situación económica que enfrentaba W, procede a realizar la escritura que no inscribe ni presenta al Registro Público en ningún momento, habiendo previamente procedido a administrar junto con el imputado W.el dinero recibido del ofendido, según se observa en el detalle del estado de cuenta incorporado, y visible a folios 455 y 456, el cual los ofendidos H.y su esposa D, quienes figuran como acreedores en la hipoteca, no logran recuperar, ocasionándose con ello el perjuicio económico ya mencionado. Además, como los ofendidos se encuentran en Holanda, y siendo que desconocen la situación con respecto a la maniobra realizada por los acusados, en cuanto al hecho de no darle efectividad legal al documento de garantía pues no se realiza su inscripción ni presentación al Registro, procede el ofendido H, según indica éste en su deposición, a preguntarle por fax al encartado B.sobre la legalización del documento, momento en que el encartado B.le envía el documento de fecha primero de julio del 2002, en que a fin de mantener en error al ofendido, le indica que la inscripción del documento se encuentra atrasada y que estará realizada en próximos (sic) dos meses, lo cual no solo (sic) era falso, sino que evidencia el interés de los acusados de mantener a los ofendidos engañados y confiados en que en algún momento recuperarían su dinero, cuando ya ellos habían dispuesto del mismo, y no iban a inscribir dicha garantía.” (folios 601-602, 604-605). Vemos entonces como el Tribunal, basado en los testimonios del imputado W.y el ofendido H, que le merecieron plena credibilidad, así como en la prueba documental, determinó que: a) Existía una estrecha relación entre los encartados desde hace más de 30 años, cuando se conocieron siendo vecinos. Lo que se evidencia en el hecho de que tenían negocios comunes, y de que compartían oficina en el proyecto de la “Marina”, de la que incluso debían alquileres al momento del debate. b) El imputado B.facilitó su cuenta bancaria para recibir la transacción del dinero, y protocolizó la escritura de hipoteca a favor de los ofendidos. c) A pesar de lo cual, nunca inscribió ni presentó dicha escritura ante el Registro Público. d) Cuando los ofendidos inquirieron a B.sobre la inscripción del documento, éste respondió vía fax engañándolos, al mentirles diciendo que ya había presentado la escritura y que la demora se debía a un atraso del Registro Público. e) B.no sólo conocía la situación económica del coimputado w, sino que también supo cuándo éste iba a acudir a Banco Interfín a constituir la otra hipoteca, según se desprende de la propia declaración del señor W. En criterio de esta S., de estos elementos se deriva como conclusión cierta y necesaria que el coimputado B.efectivamente actuó con un dolo defraudatorio en acuerdo con W.El imputado B.adujo en el debate, y lo reitera ahora en su recurso y en el de su defensor, que él no presentó la escritura porque así lo acordaron las partes. Sin embargo, esta idea, además de inverosímil –pues todo notario sabe que las escrituras inscribibles deben presentarse al Registro Público respectivo, y que dicha norma es de orden público no pudiendo las partes convenir en contrario–, carece de cualquier fundamento probatorio, tal y como lo indicaron los juzgadores: “El querellado B.en su deposición dada durante el debate, menciona como base de su defensa que la no inscripción del documento en el Registro fue debido a un acuerdo que le comunicaron los señores W.y H.al momento de la confección de la hipoteca; lo cual no resulta en modo alguno, creíble para el Tribunal, ya que ni W.ni H.hacen mención en sus deposiciones con relación a un acuerdo en tal sentido, incluso W.indica expresamente que no se habló al respecto diciendo: ‘Ni se tocó el tema, nunca fue tocado el tema de que no se iba a presentar la escritura a Registro. A esto no se dedicó mucho tiempo, eran cosas muy rápidas; y por su parte H.tal y como fue transcrito en el párrafo anterior, lejos de acordar la no inscripción del documento, pensaba que el mismo debía estar inscrito al día siguiente de su confección, pues así se legalizan los documentos en Holanda. Lo cual viene a contradecir de forma frontal la afirmación del señor B.sobre un acuerdo de no inscripción, que además de no tener respaldo probatorio alguno, contraviene las reglas de la lógica, ya que sabemos que las hipotecas deben ser inscritas tanto en C. Rica como en Holanda, o en cualquier país civilizado…” (folio 607). Ahora veamos por qué los hechos probados y la fundamentación de la sentencia dan cuenta de la información necesaria para determinar que el imputado B.fue coautor del delito de estelionato del inciso 2) del artículo 217 del Código Penal. En primer lugar, es importante distinguir la configuración típica del llamado “desbaratamiento de derechos”, del mero incumplimiento civil de una obligación o un contrato, pues ésta por si sola no tiene efectos penales. Comete el delito en cuestión quien, con dolo defraudatorio, deteriora el bien o derecho (que presupone el acto jurídico válido que le da origen) tornándolo incierto, litigioso o imposible, mediante un acto jurídico o de hecho. “§104 [La acción] Consiste en un acto jurídico o en un hecho (remoción, etcétera) que desbaratan el derecho o la garantía. La ejecución de uno de ellos “torna” imposible, incierto, o litigioso el derecho o el cumplimiento de la obligación. El verbo tornar es entonces el núcleo de la figura.” (N., G.. (2007) Casos especiales de estafas y otras defraudaciones.Buenos Aires: H.. Lo cual constituye algo más que un incumplimiento civil. En este caso, la acción principal realizada por el imputado B.es una acción por omisión: la no presentación de la escritura ante el Registro Público. Se trata de una acción por omisión impropia, pues la conducta debida no proviene expresamente del tipo, sino de la posición de garante del notario, quien al haber protocolizado la escritura inscribible, tenía la obligación de presentarla al Registro Público; sin que las partes pudieran disponer en contrario por ser norma de orden público, como ya se indicó anteriormente. Pero la no presentación de la escritura por si sola, no configura el delito, para ello es necesario también que dicha omisión produzca un resultado particular: tornando incierto, litigioso o imposible el derecho o el bien. “La frustración del derecho sobre el bien consiste en tornarlo imposible, incierto o litigioso; lo primero ocurre cuando el derecho real tiene que dejarse de ejercer; lo segundo, cuando su existencia se torna jurídicamente dudosa; lo tercero, cuando la continuación del ejercicio del derecho queda supeditada a un litigio jurisdiccional con un tercero.” (Creuss, C. (1997) Derecho penal, Parte especial. Sexta edición.Buenos Aires: Editorial ASTREA, p. 502.) En este caso, la omisión del notario produjo en un primer momento la incerteza del derecho, pues al no ser presentado al Registro Público durante un año, su existencia se tornó jurídicamente dudosa, al punto que luego llego a ser imposible. Por último, es necesario que exista un dolo particular de defraudación, dirigido a la frustración del derecho; lo cual quedó claramente demostrado, como ya se vio al analizar la fundamentación de la sentencia dela quo. De manera que en este caso la acción por omisión del notario configuró todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, y en la sentencia se da cuenta de ellos. Ahora, dicho esto, podría pensarse que en este asunto se cometieron dos delitos de estelionato: el primero cuando el derecho se tornó incierto, al no presentarse dolosamente la escritura durante un año, y el segundo al constituirse la segunda hipoteca de primer grado a favor de Banco Interfín, que sí se presentó e inscribió, y al ejecutarse terminó por tornar imposible el derecho de los ofendidos. Sin embargo, no es así por las características particulares del tipo penal del inciso 2) del artículo 217 del Código Penal, al tratarse de lo que en doctrina se conoce como un tipo penal alternativo mezclado: “e) Por último, entra en la unidad de acción típica en sentido estricto el llamado tipo alternativo mezclado (‘alternativer Mischtatbestand’). Este género de tipo penal, llamado por algunos ‘de conducta fungible’, se caracteriza porque la ley establece alternativamente varias conductas, que son cobijadas por la misma sanción penal. Este tipo penal puede ser realizado con el cumplimiento de una o de otra de las conductas descritas, pero la realización cumulativa de ambas conductas de modo contextual produce también una sola realización del tipo penal. Las conductas contenidas alternativamente en el tipo penal no son equivalentes, pero sí niveladas por medio de la referencia a una sanción común o bien a una graduación dosimétrica de la pena.” (C., F.. (1981) El concurso de delitos en el derecho penal costarricense.C. Rica: Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de C. Rica. pp. 21-22). Así el desbaratamiento de derechos describe una serie de acciones alternativas, que además presentan el rasgo de estar vinculadas por una relación de mayor degradación del derecho o bien, yendo de la incerteza hasta la imposibilidad, y pasando por el carácter litigioso. Por esta razón, si el autor primero provoca la incerteza del derecho, pero finalmente acaba tornándolo imposible, como ocurre en este caso, únicamente existe una acción y un delito; siempre que el derecho y el patrimonio perjudicados sean los mismos. Finalmente, partiendo de lo anterior y a la luz de la teoría del dominio del hecho, hay que analizar el carácter de coautor del encartado B. (Sobre la teoría del dominio del hecho al determinar la coautoría ver de esta S. las sentencias: No. 2009-1153, de las 09:17 horas, del 16 de septiembre de 2009; 2009-0477, de las 09:50 horas, del 22 de abril de 2009; 2009-0276, de las 09:23 horas, del 20 de marzo de 2009). Independientemente de la fase de afectación del derecho en la que se enfoque (incerteza o imposibilidad), el imputado B.aparece como coautor del delito, pues de acuerdo al rol que le asignaba el plan delictivo común –que se desprende necesariamente de los hechos probados– él en todo momento tuvo el codominio funcional del hecho: ya que fue su actuar omisivo, al no inscribir la escritura hipotecaria a lo que lo obligaba su posición de garante como Notario Público del acto, la condición necesaria para las posteriores afectaciones del derecho. En otras palabras, si él hubiera actuado como mandaba la ley y su posición de garante, presentando la hipoteca al Registro Público, la comisión del delito habría sido imposible. De acuerdo con todas las razones antedichas, se declaran parcialmente con lugar los motivos tercero, cuarto y quinto, y en concordancia con lo resuelto en el séptimo considerando, se recalifica la conducta delictiva del encartado B.como un delito de estelionato por el inciso 2) del artículo 217 del Código Penal, el cual no amerita juicio de reenvío por contar con idéntica penalidad que la figura erróneamente aplicada (estafa).

XI

Recurso de casación interpuesto por el imputado B. En el primer motivo reclama falta de fundamentación respecto a la excepción de falta de acción presentada en debate, y reitera las razones por las que estima que el representante de los ofendidos carecía de acción para seguir querella y acción civil en su contra. Considera que en este caso el representante legal de los querellantes, el licenciado M.C.Z., no estaba facultado para demandarlo a él penalmente, pues el poder especial judicial lo autoriza únicamente a “…presentar denuncia penal y/o demanda civil en contra de W.(-calidades-) o de cualquier otro tercero que corresponda…”. Señala que esa segunda “o” es disyuntiva, por lo que el poder no lo facultaba para demandar a ambos imputados. Estima que el Tribunal empleó frases vacías al resolver este punto. Agrega que la falta de acción es un error absoluto que no podía ser convalidado. Se omite pronunciamiento por tratarse de un reclamo idéntico al del primer motivo del recurso del licenciado M., y se remite a lo resuelto en el octavo considerando.

XII

Como segundo motivo reclama falta de fundamentación descriptiva, pues en su criterio las transcripciones de la prueba testimonial no consignaron aspectos esenciales para su defensa. Arguye que la trascripción de las declaraciones las hace incomprensibles, lo que le impide ejercer su derecho de defensa. Indica que respecto a la declaración del imputado W.el Tribunal omitió cuando dijo: i) Que él tenía una cuenta en dólares pero a nombre de una sociedad anónima, y que fue porque el querellante quería que fuera a nombre de una persona física, que se utilizó su cuenta (la de B. ) Considera que estas manifestaciones apoyaban su tesis de que él recibió el dinero por un favor personal, y no porque el ofendido quisiera un notario que le diera confianza y seguridad. ii) Que B.no tenía nada que ver con el asunto iii) También cita una serie de trascripciones de la sentencia que estima incomprensibles. Respecto a la ofendida D, considera que al transcribir su declaración se dio a entender que ella le había dado al encartado B.seis mil setecientos euros para un seguro, pero en realidad fueW. a quien se los dio. El motivo no puede prosperar.Las divergencias señaladas por el recurrente entre lo declarado por W.y la ofendida D. y sus transcripciones en el sumario de prueba, no constituyen afectación alguna a su derecho de defensa. Por el contrario, se trata de aspectos zzales de las declaraciones.Por ejemplo, reclama que mientras el señor W.dijo: “Yo no tenía cuenta en dólares porque todo lo tenían a nombre de una Sociedad y no la tenía a nombre mío, don H.quería que fuera una cuenta a nombre de persona física”, el Tribunal consignó: “Yo no tenía cuenta en dólares. H. quería que fuera a nombre de una persona física.” (folio 576). Esta diferencia no significa una modificación de aspectos relevantes para su defensa. En criterio del quejoso, si el a quo hubiera consignado literalmente todos los aspectos de las declaraciones que él señala, el resultado de la sentencia sería otro. Sin embargo, esta afirmación es equivocada.Aun haciendo una inclusión hipotética de la totalidad de transcripciones acuñadas por el impugnante en su recurso, no cambiaría el resultado. Y es que en realidad la transcripción de las declaraciones reproduce de forma suficientemente comprensible las ideas señaladas por el recurrente. Lo que sucede es que el Tribunal rechazó la tesis defensiva, no porque se omitieron algunas palabras en las transcripciones, sino porque de la totalidad de la prueba se deriva que era inverosímil, a diferencia de la versión del ofendido. Sobre la fundamentación descriptiva esta S. ha indicado en numerosas ocasiones que no se trata de una reproducción literal de la prueba recibida, sino un señalamiento de los aspectos más relevantes de su contenido, que sirven de base probatoria al fallo (en este sentido ver las sentencias No. 2009-0185, de las 09:22 horas, del 4 de septiembre de 2009; y 2004-1061, de las 09:25 horas, del 3 de septiembre de 2004). Por otra parte, el hecho de que existan algunas manifestaciones de los declarantes que el recurrente no comprende, no constituye de forma alguna un reclamo que amerite la nulidad de la sentencia, pues con ello no se evidencia agravio alguno. Finalmente, lo dicho por la ofendida D.sobre un seguro, es completamente irrelevante para la resolución del caso. Por las razones anteriores, al no existir una afectación al derecho de defensa y contar la sentencia con una fundamentación descriptiva adecuada y suficiente, se declara sin lugar el motivo.

XIII

En el tercer motivo el imputado B.reclama falta de fundamentación analítica, pues en la sentencia se listó como prueba debidamente incorporada el testimonio de M , a pesar de que el licenciado M.C. prescindió de él en juicio. También señala que respecto a la prueba documental únicamente existe un listado, sin que se haya analizado su contenido en la sentencia. Se declara sin lugar el motivo. En cuanto a la mención del testigo M.como parte de la prueba incorporada, claramente se trata de un error material que no le produce ningún perjuicio al recurrente. Respecto a la supuesta ausencia de fundamentación analítica de la prueba documental, tampoco lleva razón el quejoso. En primer lugar, para que el reclamo prospere no basta con que el recurrente mencione que no se analizó la prueba documental, sino que debe indicar cuál prueba en concreto no se analizó y que perjuicio le produjo; lo que no hace en este caso. Esto por sí solo amerita desechar el motivo. Aún así, para mayor abundamiento cabe señalar que en este asunto existen varios documentos que fueron valorados por el a quo como prueba fundamental para dictar la sentencia condenatoria: i) la copia de la escritura pública no. 48 del notario B.en la que se constituyo la hipoteca a favor de los ofendidos, visible de folios 14 a16; ii) la certificación registral de la hipoteca a favor de Banco Interfín, visible de folios 18 a 27; iii) y el fax enviado por el imputado B.a los ofendidos, contra el que se dirige el siguiente motivo del impugnante. Por todo lo anterior, sedeclara sin lugar el motivo.

XIV

Como cuarto motivo de su recurso reclama falta de fundamentación analítica e inobservancia de las reglas de la sana crítica. En primer lugar, señala que el Tribunal no podía concluir por su cuenta que la copia del fax presentado por el querellante era de su autoría, pues para ello requería de peritos grafólogos. Por lo que, en su criterio, no podía utilizarse como prueba para sustentar el fallo condenatorio. Luego señala que el ofendido H.no pudo haber reconocido dicho documento, pues estaba redactado en español, y él no habla ni lee el idioma. Indica que el Tribunal incurre en una argumentación inválida al concluir que él participó en colusión con el señor W, únicamente por ser amigos. Pues el hecho de ser amigo de alguien no significa que participe de los delitos que éste comete. Se omite pronunciamiento por tratarse de un reclamo idéntico al planteado en el segundo motivo del recurso del imputado B , y se remite a lo resuelto en el novenoconsiderando.

XV

En el quinto motivodel recurso el imputado B.alega que se violaron las reglas de la sana crítica, pues no se valoraron los siguientes elementos de su declaración: i) Que él no participó en la transacción entre W.y H, pues al principio él sólo intervino como amigo del primero, prestándole la cuenta bancaria, pero no como notario. ii) Que él no inscribió la escritura porque eso habían acordado las partes, y porque le era imposible comunicarse con el señor H. por barreras idiomáticas. iii) Que la transacción del dinero fue mucho tiempo antes de que se firmara la escritura. iv) Que no se le puede tener como autor de la estafa pues el participó como notario después de que ocurriera el engaño y porque no obtuvo ningún beneficio económico. También señala que al no grabarse la imagen en el DVD se le causó un grave perjuicio. Considera que el Tribunal no explicó las razones por las que otorgó credibilidad al testimonio del imputado W.Por innecesario se omite pronunciamiento y se remite a lo resuelto en el décimoconsiderando.

XVI

Como sexto motivo alega que existe falta de fundamentación jurídica, pues el Tribunal se limitó a reproducir lo que decía la querella y el tipo penal aplicado. También reclama que la fundamentación de la pena es incompleta, pues las razones dadas no coinciden con los criterios desglosados en el artículo 71 del Código Penal. El reproche no es de recibo. En cuanto a la fundamentación jurídica de la sentencia en general, el tema ha sido ampliamente tratado al resolver los recursos del imputado W.y del licenciado M., por lo que resulta innecesario ahondar en ello. Por su parte, en el punto específico sobre la fundamentación de le pena, no lleva razón el casacionista. En primer lugar, esta S. ha señalado en múltiples ocasiones que la lista del numeral 71 del Código Penal, ni debe ser necesariamente valorada en su totalidad al fundamentar la pena, ni excluye la utilización de otros criterios, pues no es numerus clausus: “Debemos señalar que la consideración a los parámetros de fijación de la sanción punitiva, contenidos en el numeral 71 del Código Penal, no resulta taxativa, sino ejemplificativa o enunciativa de los presupuestos que han de ser estimados en ese apartado del fallo, sin que esté obligado el Tribunal a hacer mención de todos ellos, pudiendo utilizar los que estime, esenciales para fundamentar su decisión, o bien otras argumentaciones no contenidas en la normativa señalada, en tanto el interés esencial, es que los Juzgadores, dentro de parámetros de racionalidad y proporcionalidad, expresen con claridad las razones que los llevan a imponer un determinado monto de pena en concordancia con la culpabilidad del imputado, como sustento esencial de la sanción impuesta.” (Sentencia No. 2008-0025, de las 08:53 horas, del 18 de enero de 2008.En igual sentido ver las sentencias: No. 2009-1231, de las 9:30 horas, del 25 de septiembre de 2009; No. 2007-0421, de las 12:23 horas, del 25 de abril de 2007, y No. 2006-0637, de las 11:00 horas, del 7 de julio de 2006). En este asunto el Tribunal elaboró una argumentación correcta y suficiente al imponer la pena del imputado B:“Para la determinación de la sanción, se toman en consideración las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que acontecieron ambos hechos, y que ha sido explicada ampliamente en este documento. Con relación al imputado W.(sic) la imposición de las penas de tres años por cada uno de los delitos de estafa y estelionato, se fundamentan en el grave perjuicio económico sufrido por los ofendidos a consecuencia de estos hechos, perjuicio que no solo redunda en parte importante del dinero correspondiente a la jubilación del ofendido H, tal y como lo indicó éste en el debate, sino que debe valorarse tambien (sic) para el juicio de reproche, que la edad de los ofendidos, más de sesenta años y su lugar de residencia tan distante de este país, no solo (sic) les dificulta la recuperación de su dinero sino que les ocasiona mayor perjuicio tanto en su salud como en el disfrute de sus años de jubilación, siendo parte del daño también el desgaste emocional que a la edad de los ofendidos han tenido que enfrentar con este proceso durante años, y al sentirse burlados como consecuencia del engaño implícito en el delito de estafa por una persona que veían como su familia, cual es el caso del imputado W, razones que han dado fundamento a la aplicación de las penas de tres años … Con relación al acusado B.el Tribunal para la imposición de una pena de tres años, también ha valorado el perjuicio económico sufrido por los ofendidos ha consecuencia del actuar del imputado, así como las circunstancias mencionadas relativas a la edad de los ofendidos y sus consecuencias físicas al enfrentar un proceso de esta naturaleza, en la etapa de la vida que se encuentran viviendo, y en un proceso tramitado a gran distancia de donde residen, lo que viene a aumentar en cuanto a la finalización del proceso; asimismo en relación con el acusado B.este Tribunal ha valorado para el establecimiento de la pena, como circunstancia de reproche, el hecho de que la participación de este imputado fuera en su calidad de notario público, valiéndose de dicha condición para formar parte del engaño realizado al ofendido; optando así el Tribunal por imponerle la pena de tres años de prisión por el delito de Estafa, en perjuicio de H.y D. Asimismo cumpliendo el imputado con los requisitos establecidos en los artículos 59 y 60 del Código Penal, se le concede el Beneficio de Ejecución Condicional de la Pena por el período de cinco años, término durante el cual podría ser revocada si comete nuevo delito doloso con prisión mayor de seis meses, durante dicho período.” (folios 612-613). Aquí vemos como los Juzgadores consideraron al fijar la pena: i) las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos, que fueron ampliamente abordadas en diversos momentos de la sentencia; ii) las condiciones personales de las víctimas, al ser personas mayores, jubiladas y extranjeras; iii) lo cual les provocó además de un importante perjuicio económico –superior a los cien mil dólares– , un importante daño emocional; iv) y por último, el carácter de notario del imputado, del cual se valió para cometer el delito, lo que sin duda aumenta la reprochabilidad de la conducta. Además, el Tribunal valoró que el imputado cumplía con los requisitos del beneficio de ejecución condicional de la pena, el cual le otorgó por un período de cinco años. En criterio de esta Cámara, estas razones son válidas y suficientes para motivar la pena de tres años impuesta el imputado B, por lo que sedeclara sin lugar el motivo.

XIII

En el séptimo motivodel recurso plantea un reclamo idéntico al del primer motivo, por lo que se remite a lo resuelto al respecto en el considerando decimoprimero.

Por Tanto:

Se declara con lugar el segundo motivo del recurso de casación del licenciado M.S.M., se anula la sentencia únicamente en cuanto a la restitución de las cosas a su estado original, por ser ésta legalmente imposible; manteniéndose la condenatoria civil en abstracto por daños y perjuicios, y todo lo resuelto por el Juzgado Cuarto Civil de M.C. en el proceso ejecutivo hipotecario No. 03-001556-0183-CI (siendo entonces Banco Interfín, ahora Scotiabank de C. Rica S.A., el legítimo propietario de la finca objeto del proceso, la cual no soporta ya ningún gravamen). Se declara con lugar el cuarto motivo del recurso de casación del licenciado M.A.C.Z., se fijan prudencialmente las costas personales por concepto de la querella en la suma de seiscientos mil colones. Se declara parcialmente con lugar el recurso de casación interpuesto por el imputado W , se recalifican los hechos cometidos por él como constitutivos de un solo delito de estelionato por el inciso 2) del artículo 217 del Código Penal, y se mantiene la pena de 3 años de prisión. Sin embargo, al haber solicitado el impugnante la aplicación del beneficio de ejecución condicional (folio 711), se ordena el juicio de reenvió únicamente para que se resuelva este aspecto. Se declaran parcialmente con lugar los motivos tercero, cuarto y quinto del recurso de casación del licenciado J.A.M.O., se recalifican los hechos cometidos por el imputado B.como constitutivos de un solo delito de estelionato por el inciso 2) del artículo 217 del Código Penal, y se mantiene la pena de 3 años de prisión. Se declara sin lugar el recurso de casación interpuesto por el imputado B N..

J.Manuel Arroyo G.

JesúsRamírez Q.

Magda Pereira V.

C.Chinchilla S.

Lilliana García V.

Magistrada Suplente

ATOSSO

*030052060647PE*