Sentencia nº 00632 de Sala 1ª de la Corte Suprema de Justicia, de 1 de Junio de 2011

060004380163CA

EXP: 06-000438-0163-CA

RES: 000632-F-S1-2011

SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.-

S.J., a las ocho horas veinticinco minutos del primero de junio de dos mil once.

Proceso ordinario establecido en el Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda del Segundo Circuito Judicial de San José por F.G.Z., casado, comerciante; contra el BANCO DE COSTA RICA, representado últimamente por su apoderado general judicial, A.A.F.A., casado, abogado. Figura además, como apoderado especial judicial del actor, el licenciado L.A.M.S., divorciado, abogado. Las personas físicas son mayores de edad y vecinos de San José.

RESULTANDO

1. Con base en los hechos que expusieron y disposiciones legales que citó, el actor estableció proceso ordinario, cuya cuantía se fijó en la suma de tres millones quinientos mil colones, a fin de que en sentencia se declare: “1- Que el Banco de Costa Rica es responsable de los hechos indicados en la presente demanda, por dolo o culpa grave en proceder de sus funcionarios. 2- Que el Banco de Costa Rica cancele a mi favor la suma de tres millones ciento cuarenta y cinco mil setecientos colones, monto que debe ser indexado a la fecha de su efectiva cancelación, más los intereses correspondientes a título de daños y perjuicios ocasionados, calculados sobre la tasa básica pasiva del Banco Central de Costa Rica, desde la fecha en que se debitaron ilegalmente de mi cuenta corriente, hasta la fecha en que se haga efectivo pago del principal. 3- Que el Banco de Costa Rica debe cancelar ambas costas del presente proceso."

2. El representante del Banco contestó conforme a su escrito de folios 160 al 172 y opuso la excepción de falta de derecho y la expresión genérica de sine“actione agit.”

3. El J.D.M.Q., en sentencia n.° 2904-2009, de las 11 horas 54 minutos del 25 de noviembre de 2009, resolvió: “Se procede a declarar sin lugar en todos sus extremos la presente demanda ordinaria, interpuesta por el señor F.G.Z. en contra del Banco de Costa Rica. Son ambas costas de este proceso a cargo de la parte actora.”

4. El apoderado especial judicial del actor apeló y el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección Primera, integrado por los Jueces R.H.H., R.A.M.J. y J.C. H., en sentencia n.° 328-2010-I de las 15 horas del 8 de junio de 2010, dispuso: “Se revoca la sentencia impugnada. Se rechaza la expresión "sine actione agit", opuesta por accionado como excepción. Se deniega la excepción de falta de derecho , en cuanto a lo concedido y se acoje en cuanto a lo rechazado . Se condena al Banco de Costa Rica, a indemnizarle a F. G.Z., la suma de un millón quinientos setenta y dos mil ochocientos cincuenta colones. Además sobre esa suma, se reconocerán los intereses de los certificados a plazo a seis meses plazo del Banco Nacional de Costa Rica, así como la indexación. Los intereses y la indexación se calcularán desde el día 24 de octubre de 2005 y hasta su efectiva cancelación por el Banco. La indexación se calculará en etapa de ejecución de sentencia, de conformidad con la liquidación, que realice el accionante y que se juzgue procedente. Se exime al demandado del pago de ambas costas de la acción

5. El licenciado L.A.M.S. en representación del actor, formula recurso de casación indicando expresamente las razones en que se apoya para refutar la tesis del Tribunal de instancia.

6. En los procedimientos ante esta Sala se han observado las prescripciones de ley.

   Redacta el Magistrado S.Z.

   CONSIDERANDO

   1. El señor F.G.Z. tenía una cuenta corriente en colones con el Banco de Costa Rica (BCR), identificada con el n.° 001-221950-6. El 24 de octubre de 2005, en la sucursal de esa entidad ubicada en el Centro Comercial Paseo de la Flores, en Heredia, la funcionaria A.A.C. cambió el cheque no. 89100545-2, por un monto de ¢3 145 700,00. El día 28 de ese mes y año, don F. se apersonó a la sucursal del Centro Comercial Plaza Mayor en San José para solicitar una libreta de cheques y el estado de su cuenta. En ese momento se percató del cambio del susodicho título valor, el cual no había girado. El primero de noviembre del mismo año interpuso la respectiva queja ante la Contraloría de Servicios del BCR. Señaló que el cheque le había sido sustraído de su lugar de trabajo. Pese al reclamo y los recursos planteados, la entidad bancaria rechazó su gestión y declaró agotada la vía administrativa.

   2. El 29 de junio de 2006, el señor G.Z. interpuso demanda ordinaria en contra del BCR. Pretende se declare en sentencia la responsabilidad del demandado, por dolo o culpa grave en el proceder de sus funcionarios. En consecuencia, su deber de cancelarle la cantidad de ¢3 145 700,00, el cual debe ser indexado a la fecha de su efectiva cancelación. Asimismo, a título de daños y perjuicios irrogados, reclama los réditos al tipo legal, desde que se debitó ilegalmente de su cuenta corriente la indicada suma y hasta su efectivo pago. De igual manera, requiere se le impongan las costas del proceso. El apoderado general judicial de la entidad demandada aceptó unos hechos y rechazó otros. Formuló la defensa de falta de derecho. También alegó la expresión genérica “sine actione agit”. El juzgador A quo declaró sin lugar la demanda incoada en todos sus extremos. Le impuso el pago de las costas a la parte actora. El Tribunal revocó. Rechazó parcialmente la defensa alegada, así como la expresión genérica “sine actione agit”. Condenó al BCR a indemnizarle al actor la suma de ¢1 572 850,00, más los intereses legales y la indexación, aspectos que se calcularán desde el día 24 de octubre de 2005 y hasta su efectiva cancelación. Indicó que la indexación se determinará en la etapa de ejecución de sentencia, de conformidad con la liquidación que efectúe el demandante y que se juzgue procedente. Resolvió sin especial condenatoria en costas. Inconformes, los apoderados de ambas partes formularon sendos recursos de casación. No obstante, esta S., en auto no. 1361-A-S1-2010 de las 10 horas 49 minutos del 11 de noviembre de 2010 (folio 384), solo admitió el interpuesto por el del apoderado especial judicial del actor, tanto por quebrantos indirectos, como directos de ley. Para un mejor análisis, se ordenan los reproches conforme a la técnica de la casación (artículo 610 del Código Procesal Civil).

   3. Previo al estudio de las objeciones planteadas, es menester indicar que el recurso interpuesto padece de una contradicción desconcertante. En el primer agravio –segundo en el orden expuesto en el recurso-, por violación indirecta de ley, afirma el casacionista que la normativa aplicable es la contenida en el precepto 35 de la Ley no. 7472 del 16 de abril de 1998, Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor; sin embargo, en el segundo reparo –primero conforme lo invocó el recurrente-, por violación directa de ley, acepta que es la prevista en el numeral 820 del Código de Comercio. Lo anterior, a pesar de que ambas disposiciones regulan situaciones completamente diferentes.

      VIOLACIÓN INDIRECTA DE LEY

   4. En el primer cargo a la sentencia combatida –segundo en el orden expuesto en el recurso-, acusa el casacionista error de hecho, en primer término, en la apreciación de los hechos de la demanda, los cuales, apunta, como verdadera confesión espontánea de parte, dejan al descubierto que existió inmediatez entre la comisión del delito en perjuicio de su poderdante y la fecha cuando tuvo conocimiento de ese evento denunciándolo al BCR. Al respecto, indica, en el hecho primero, omitido en el análisis y fundamentación por el Tribunal, se indica que su poderdante, el 28 de octubre de 2005, se presentó a la sucursal del BCR en Plaza Mayor a solicitar unas libretas de cheques. Asimismo que, al pedir el estado de su cuenta corriente, notó una transacción irregular, en claro detrimento de su patrimonio. De igual manera, afirma, se omitió el hecho segundo de la demanda, en el sentido de que, una vez enterado del fraude cometido en su perjuicio, solicitó, de inmediato, mayor información, siendo enterado que, el día 24 de ese mes y año, en la sucursal de esa entidad bancaria ubicada en el Centro Comercial Paseo de las F. en Heredia, fue cambiado el cheque no. 89100545-2 de la cuenta no. 001-0221950-6, sustrayéndosele la suma de ¢3 145 700,00. También se omitieron, arguye, los hechos cuarto y quinto, en los cuales se indica que el mismo 28 de octubre del indicado año, don F. presentó reclamo ante el Banco, dejando constancia de que él no había girado el cheque, así como denuncia del hecho ante el Organismo de Investigación Judicial, la cual se tramitó con el no. 05-022491-042-PE. Al no haber sido considerados ni valorados por los juzgadores de segunda instancia, manifiesta, se violentaron las reglas de la sana crítica. En igual sentido, agrega, se conculcó el valor probatorio de esas manifestaciones, las cuales no fueron desvirtuadas, y tienen como sustento los documentos adjuntados con la demanda. Por ende, estima, fueron preteridas, restándoseles el valor asignado por la ley, con evidente error de derecho, quebrantándose, además, los preceptos 330, 338, 341 y 370 del Código Procesal Civil y, como consecuencia de ello, el artículo 820 del Código de Comercio. Se le atribuyó a su patrocinado una responsabilidad que no tiene, a saber: que por su negligencia o descuido facilitó el fraude, excluyéndose la responsabilidad absoluta y completa del BCR, argumentando que, en el actuar de esa entidad bancaria no medió dolo o culpa grave, sino un error de interpretación –no previsto en la norma señalada del Código Mercantil- y, a su vez, que la culpa de la víctima exime o reduce la responsabilidad de la Administración, con lo que se violentó, por errónea aplicación, del canon 190.2 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP). Esta norma no resulta aplicable, afirma, tomando en consideración que el sub júdice se rige por el principio de responsabilidad objetiva consagrado en el artículo 35 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, a partir de la teoría del riesgo creado y que esta Sala aplica. Transcribe, en lo de su interés, la sentencia de este órgano jurisdiccional no. 516-F-S1-2009 de las 10 horas 20 minutos del 27 de mayo de 2009. Debe tomarse en cuenta, manifiesta, que si bien el demandado, al contestar el hecho séptimo de la demanda, introdujo la discusión en torno a la custodia de los talonarios de los cheques, la carga de la prueba tocante a ese extremo le correspondía a quien lo alegó como defensa; empero, arguye, no se presentó ninguna probanza al respecto. Si a ello se le suman las alegaciones y probanzas abundantes, anota, en torno al error en la escogencia de personal idóneo, así como el yerro en su fiscalización, lo cual consta en la prueba documental traída a su solicitud, confirmándose con la declaración de la testigo A.A., evidenciando la poca experiencia de esa cajera, lo mismo que la inexistente capacitación para identificar cheques falsos o alterados al momento del hecho dañoso ocurrido en perjuicio de su patrocinado, es claro que se violentaron las reglas de la sana crítica, pretiriéndose esas probanzas, con quebranto de los cánones 330 y 370 del Código Procesal Civil, así como 820 del Código de Comercio por errónea aplicación y 35 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, por falta de aplicación. De esos elementos de convicción, argumenta, se acredita que existió culpa grave –la cual, de todos modos, manifiesta, no era necesario acreditarla, por la vigencia de la norma posterior al canon 820 del Código Mercantil, a saber, el 35 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor-, en el tanto y cuanto medió negligencia o imprudencia inexcusable, ya que la funcionaria bancaria y el BCR, tienen culpa grave porque fueron descuidados en el resguardo de los intereses económicos de su poderdante. Copia, en lo que le interesa, el voto 173-2003 emitido por la Sección Primera del Tribunal Contencioso Administrativo a las 10 horas 20 minutos del 4 de junio de 2003. En esta lite, afirma, la cajera A.C. no observó un estado de alerta lógico, necesario y usual, al momento de cambiarse el cheque por un monto de ¢3 145 700,00. El dinero existente en la cuenta corriente, anota, correspondía casi a esa suma. Cualquier persona con sentido de responsabilidad, manifiesta, hubiese sospechado y extremado las medidas al determinar que, en esa cuenta solo quedaría una suma muy baja de dinero; es decir, casi sin recursos, lo cual debió haber llamado la atención de la cajera. Sin embargo, agrega, no tuvo, en ese momento, la capacidad de identificar tan evidente señal de fraude. No cabe duda que la interpretación efectuada por el Tribunal no tiene sustento jurídico. Por ende, concluye, el BCR debe asumir la responsabilidad y cancelar la suma sustraída, amén de los intereses y la indexación.

   5. En atención a lo relacionado en el apartado anterior, es menester indicar, en primer lugar, que esta S. ha dispuesto, no solo en la sentencia que cita el casacionista (número 516 de las 10 horas 20 minutos del 27 de mayo de 2009), sino en muchas otras, entre ellas, la no. 84 de las 10 horas 5 minutos del 21 de enero de 2010, que el precepto 35 de la Ley no. 7472 regula una responsabilidad extra contractual objetiva en materia de protección al consumidor, basada en el teoría del riesgo creado. Empero, no resulta aplicable al sub júdice. Ello por cuanto, como se indicó en el apartado primero de esta sentencia, el sub júdice gira en torno a la responsabilidad achacada al Banco demandado en virtud de haber cambiado un cheque, a pesar de la falsedad de la firma del cuentacorrentista. Al respecto, tocante a la cuenta corriente en general, el canon 602 del Código de Comercio indica: “La cuenta corriente es un contrato por el cual una de las partes remite a la otra, o recibe de ella, en propiedad, cantidades de dinero, mercaderías, títulos-valores u otros efectos de tráfico mercantil, sin aplicación a empleo determinado, ni obligación de tener a la orden una cantidad o un valor equivalente, pero con el deber de acreditar al remitente tales remesas, de liquidarlas en las épocas convenidas, de compensarlas hasta la concurrencia del "débito" y el "crédito" y de pagar de inmediato el saldo en su contra si lo hubiere.”(Lo subrayado es suplido). Por su parte, el precepto 612 íbid, regula la cuenta corriente bancaria en los siguientes términos: “La cuenta corriente bancaria es un contrato por medio del cual un Banco recibe de una persona dinero u otros valores acreditables de inmediato en calidad de depósito o le otorga un crédito para girar contra él, de acuerdo con las disposiciones contenidas en este capítulo. Los giros contra los fondos en cuenta corriente bancaria se

      harán exclusivamente por medio de cheques, sin perjuicio de las notas de cargo que el depositario emita, cuando para ello estuviere autorizado.”(Lo subrayado no es del original). Asimismo, los cánones 618 y 619 ibidem preceptúan: “ARTÍCULO 618.-

      / El Banco está obligado a pagar a su presentación los cheques que los cuentacorrentistas giren en debida forma, así como mantener al día los registros correspondientes para facilitar el depósito y giro de los fondos. / ARTÍCULO 619.- El cuentacorrentista sólo podrá girar sobre los fondos efectiva y definitivamente acreditados a su cuenta o contra créditos concedidos por el Banco. Los cheques deben ser emitidos en forma tal que no se presten a falsificaciones o alteraciones.”(Lo subrayado es suplido). De las normas transcritas, se colige que en el ámbito del Derecho Comercial, existe el contrato de cuenta corriente, del cual es una modalidad el de cuenta corriente bancaria e íntimamente ligado a él, aunque de manera accesoria, el contrato de cheque. El contrato de cuenta corriente bancaria es una convención por medio de la cual un banco recibe de una persona dinero u otros valores, acreditables de inmediato en calidad de depósito, o les otorga un crédito para girar contra él. Los giros contra los fondos se deben hacer exclusivamente por medio de cheques, sin perjuicio de notas de cargo que el cuentacorrentista pueda emitir cuando exista estipulación expresa en tal sentido. El contrato de cheque tiene, entonces, como razón de ser la obligación de pago que impone al librado; siempre que el librador, al girar el cheque, haya respetado las condiciones pactadas expresa o tácitamente por la institución bancaria de que se trate. En este sentido, pueden consultarse, mutatis mutandis, entre otras, las sentencias de esta Sala nos. 117 de las 14 horas 15 minutos del 16 de diciembre de 1994 y 24 de las 11 horas 5 minutos del 19 de enero de 2011. Al amparo de lo anterior, la responsabilidad que se le achaca a la entidad bancaria en este proceso, por haber cambiado el título valor de manera indebida, pues la firma en él consignada era falsa, según prueba pericial constante en autos, es de orden contractual y no extracontractual en virtud del vínculo existente entre el banco girado (BCR) y el girador (don F. G.Z.). Es decir, la existencia de un contrato entre el demandante y la entidad demandada circunscribe al ámbito de la responsabilidad contractual la falta atribuida al Banco, referente a las obligaciones derivadas de la vinculación consensual. Así lo ha señalado esta Sala desde vieja data en casos similares. Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias nos. 210 de las 14 horas 30 minutos del 27 de noviembre de 1991 y 117 de las 14 horas 15 minutos del 16 de diciembre de 1994. En esta línea de pensamiento, el artículo 820 del cuerpo normativo en comentario, es la disposición que establece el régimen de imputación de responsabilidad cuando acontece un hecho como el analizado en este proceso. P. esta disposición: “Si el girado pagare un cheque con negligencia o descuido perderá su valor, pero podrá recurrir contra el que percibió su importe sin derecho. El girado que pague un cheque falso podrá recurrir por el todo o parte de la pérdida, según las circunstancias, contra la persona que aparece como girador, si por su negligencia o descuido, ha facilitado la comisión del fraude. En esta materia servirán como reglas de interpretación las siguientes: en caso de falsificación de un cheque el banco sufrirá las consecuencias si la firma de girador es visiblemente falsificada, si el cheque que apareciere adulterado, raspado, interlineado o borrado en su fecha, número de orden, cantidad, especie de moneda, nombre del tenedor, firma del girador o le faltare cualquiera de los requisitos esenciales; y si el cheque no es de los entregados o autorizados por el banco girado. El girador responde por los perjuicios en caso de falsificación, si su firma ha sido falsificada en una fórmula de cheque recibida por él del banco y la falsificación no es visiblemente manifiesta.” Por consiguiente, como atinadamente lo señaló el Ad quem, es este precepto el que resulta aplicable al sub lítem, y no el ordinal 35 de la Ley no. 7472 como erróneamente lo señala el casacionista.

   6. A la luz de lo expuesto en el considerando anterior, procede analizar lo manifestado por el recurrente. Alega quebranto del canon 35 de la ley 7472 por falta de aplicación y del precepto 820 del Código de Comercio por indebida aplicación. Empero, como se indicó en el considerando anterior de este fallo, la disposición actuable al sub lítem es la contenida en la susodicha norma del Código Mercantil. E., el casacionista debió alegarla como conculcada, pero por errónea interpretación, dando las razones de ello. Al no hacerlo de esa manera, lo manifestado por el casacionista no es conducente para generar la revisión del fallo cuestionado por este órgano casacional. Sin perjuicio de lo anterior, y a mayor abundamiento de razones, es menester apuntar lo siguiente. Respecto a la alegada indebida valoración de los hechos de la demanda, identificados como primero, segundo, cuarto y quinto, por configurar, a criterio del recurrente, una confesión espontánea, debe indicarse lo siguiente. El párrafo primero del canon 341 del Código Procesal Civil señala: “Las aserciones contenidas en un interrogatorio o en los escritos que se refieren a hechos personales del interrogante o parte, se tendrán como confesión de éstos.” (Lo subrayado es suplido). Por su parte, el precepto 338 íbid, indica: “La confesión judicial prueba plenamente contra quien la hace. / Para que haya confesión es necesario que la declaración verse sobre hechos personales contrarios a los intereses del confesante y favorables al adversario. / No vale como confesión la admisión de hechos relativos a derechos indisponibles.” En los hechos de la demanda a que alude el casacionista se afirma: “Primero: El día 28 de octubre del año 2005, el señor F.G.Z. se presentó en la Sucursal del Banco de Costa Rica de Plaza Mayor en Rohrmoser, con el fin de solicitar unas libretas de cheques. Estando en el banco, pidió un estado de su cuenta corriente percatándose que se había realizado una transacción no autorizada por él, en claro detrimento de su patrimonio. / Segundo: Una vez enterado del fraude cometido en su contra, solicitó mayor información al respecto, indicándole los funcionarios del Banco de Costa Rica de P.M., que el día 24 de octubre del año 2005 en la Sucursal del Banco de Costa Rica ubicado (sic) en Heredia propiamente en el Centro Comercial Paseo de las Flores, fue cambiado el cheque número 89100545-2, de la cuenta número 001-0221950-6 que en ese momento le pertenecía. / … Cuarto: El mismo día 28 de octubre del 2005, confeccionó un escrito con su puño y letra, dirigido al Banco de Costa Rica dejando constancia de que él no había girado el cheque y que expresamente solicitó copia del documento con el fin de poder conocer más detalles al respecto. / Quinto: Por los hechos antes mencionado, presentó el señor G. formal denuncia ante el Organismo de Investigación Judicial, a la cual se le asignó el número 05-022491-042-PE en San José y posteriormente la denuncia fue remitida a la Fiscalía de Heredia, en donde actualmente se le está dando trámite.” Como se determina con claridad, ninguno de los hechos citados resulta contrario a los intereses del actor, más bien, lo son a su favor, por consiguiente, no pueden considerarse como confesión espontánea suya, según lo alega el recurrente. Configuran una mera descripción, desde el punto de vista del demandante, de lo acontecido. Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias de esta Sala números 108 de las 15 horas del 10 de julio de 1992 y 300 de las 11 horas 10 minutos del 26 de abril de 2007. En consecuencia, no resulta de recibo lo alegado por el casacionista. Igual suerte corre lo argumentado en torno a la prueba documental que dice adjuntó con la demanda. Ello por cuanto, en primer lugar, ni con el escrito de interposición, ni con el de formalización de la demanda, se adjuntó prueba documental alguna, lo que se hizo fue solicitar se ordenara al BCR la aportación de una serie de documentos, lo cual así fue hecho por el Juzgado en resolución de las 15 horas 18 minutos del primero de marzo de 2007 –folio 74-. En segundo término, se requirió de la entidad bancaria demandada ocho documentos; sin embargo, el recurrente no individualiza a cuál se refiere en el agravio formulado. Esto convierte en informal el reparo en ese aspecto. En cuanto a lo manifestado por el casacionista, respecto al testimonio de la funcionaria del BCR, lo que se pretende demostrar es la existencia de dolo o culpa grave, negligencia o imprudencia inexcusables en el accionar del demandado al haberse cambiado el cheque, a pesar de que la firma de su poderdante fue falsificada. Tales criterios de imputación de responsabilidad son propios de la responsabilidad civil extra contractual, la que, como se apuntó en el apartado anterior de esta sentencia, no es la aplicable a sub júdice, sino la contractual; en consecuencia, lo afirmado por el casacionista resulta fútil para la solución de este proceso.

      VIOLACIÓN DIRECTA DE LEY

   7. En la segunda censura a la sentencia combatida –primera conforme la invocó el recurrente-, señala que en el fallo cuestionado, en forma expresa, se indica que del material probatorio se determina que el cheque no debió cambiarse, por la diferencia existente entre la firma registrada de previo en el Banco y la consignada en el título valor. Se afirma, anota, está debidamente demostrado que la entidad bancaria pagó un cheque con la rúbrica del girador falsificada. Con base en lo anterior, agrega el recurrente, los juzgadores de segunda instancia consideraron que, para resolver el sub júdice, debía aplicarse lo dispuesto en el artículo 820 del Código de Comercio, el cual transcribe. De igual manera, argumenta, manifestaron que correspondía determinar si la falsificación de la firma era visiblemente manifiesta, siendo que, de ser así, tendría que responder el Banco, de lo contrario, el girador. Esa, estima, debe ser la interpretación correcta de ese canon, ya que si la rúbrica es o no visiblemente falsa, determinará la responsabilidad. De conformidad con esa norma, el girador responde solo si la falsificación no es visiblemente manifiesta. En esta lite, arguye, el Ad quem estableció que la firma reunía esa característica. Transcribe, en lo de su interés lo manifestado por el Tribunal. Se tuvo claro que la signatura fue una burda falsificación, siendo visible y manifiesta. Por ende, añade, de conformidad con la disposición señalada del Código de Comercio, acarrea responsabilidad absoluta del demandado. Reproduce, en lo conducente, lo expuesto por el Ad quem, tocante a que no existió dolo o culpa grave de la funcionaria que cambió el cheque, sino un error de apreciación en cuanto a la autenticidad de la firma en ese título valor, concluyendo que existía culpa de la víctima, en virtud de que el actor no custodió, de manera adecuada, la chequera, motivo por el cual, se consideró razonable que solo debía reconocerse la mitad de la suma sustraída. No comparte ese criterio, alega el recurrente. La voluntad del legislador, en la disposición en comentario del Código Mercantil es clara, en el sentido de que cuando existe una firma visiblemente falsificada, el único responsable es el Banco. Este es el supuesto dado en el sub júdice. Por ello, asevera, no cabe la interpretación efectuada por el Tribunal, en atribuirle responsabilidad al actor, máxime si se ajusta a lo dispuesto en el susodicho canon. Toda la responsabilidad, arguye, debe girar alrededor de la determinación en cuanto a si la firma era o no evidentemente falsificada. Ese es el supuesto de hecho previsto en dicha disposición. El Ad quem, anota, parece haber dictado una sentencia salomónica, repartiendo, por partes iguales, las responsabilidades, y otorgando la indemnización solicitada a la mitad, con un supuesto no autorizado por la ley. No existió contrademanda, excepción, ni pretensión expresa del demandado, comenta, en el sentido de que se le exigiera a su poderdante responsabilidad o negligencia o descuido en la custodia del talonario de cheques y por su demora en denunciar la pérdida o sustracción del cheque con el cual se cometió el ilícito en su perjuicio. No cabe duda, concluye, que la interpretación efectuada por los juzgadores de segunda instancia no tiene sustento jurídico. Por ello, en su criterio, es claro que el Banco no solo debe asumir la responsabilidad y cancelar la suma sustraída, sino que debe reconocer también los intereses respectivos y la indexación.

   8. El canon 820 del Código de Comercio, tal y como se indicó, establece el criterio mediante el cual se distribuye, dentro de la relación comercial que vincula al Banco y a su cliente, el perjuicio derivado del actuar antijurídico de un tercero. Según ya se anotó en el considerando V de esta sentencia, el precepto, en lo de interés, dispone: “[…] En esta materia servirán como reglas de interpretación las siguientes: en caso de falsificación de un cheque el banco sufrirá las consecuencias si la firma de girador es visiblemente falsificada, si el cheque que apareciere adulterado, raspado, interlineado o borrado en su fecha, número de orden, cantidad, especie de moneda, nombre del tenedor, firma del girador o le faltare cualquiera de los requisitos esenciales; y si el cheque no es de los entregados o autorizados por el banco girado. El girador responde por los perjuicios en caso de falsificación, si su firma ha sido falsificada en una fórmula de cheque recibida por él del banco y la falsificación no es visiblemente manifiesta.” De su tenor literal se determina que el banco girado responderá por los daños irrogados al girador, al haber cambiado un cheque, cuando se produzca alguna de las siguientes tres hipótesis: 1) si la firma del girador es visiblemente falsificada; 2) si el cheque apareciere adulterado, raspado, interlineado o barrado en su fecha, número de orden, cantidad, especie de moneda, nombre del tenedor, firma del girador o le faltare cualquiera de los requisitos esenciales; y 3) si no es de los entregados o autorizados por el banco girado. Por su parte, el girador solo responderá cuando concurran dos supuestos: 1) que su firma haya sido falsificada en una fórmula de cheque recibida del banco y 2) que la rúbrica no sea visiblemente manifiesta. Cuando se cambie un cheque, a pesar de que la firma del girador es visiblemente falsificada, que es la situación fáctica que interesa para resolver este proceso, reiteradamente ha señalado esta Sala: “[…] De lo anterior se deriva que, al margen de la obligación del cuentacorrentista de custodiar los títulos de manera diligente y cuidadosa, persiste el deber del Banco de cotejar que el cheque que se presenta para su pago, cumpla con la totalidad de presupuestos indispensables para que pueda hacerse efectivo y canjearse. Así visto, el presupuesto elemental para establecer la responsabilidad de la entidad bancaria es que el documento presente una falsificación evidente y manifiesta. De este modo, cuando en casos como el presente, se haya cancelado un cheque en el que los documentos canjeados habían sido sustraídos y contaban con una firma supuestamente falsificada, la responsabilidad del girado solo sería posible cuando se demuestre que la falsificación de rúbricas es visiblemente manifiesta, por ende, cuando ese aspecto no se acredita, las consecuencias del perjuicio corren a cargo del girador. Nótese que el citado mandato no exige que la imitación sea tosca o grosera; basta con que sea palmario o apreciable mediante un examen visual. Esta S. ha establecido que en la etapa de revisión de este presupuesto en particular, si bien no puede exigirse al cajero el conocimiento y la experticia de un perito grafoscópico, tampoco cabe exigirle las destrezas del ciudadano medio, siendo que definitivamente, goza de mayor preparación en la materia (en este sentido, entre otros, no. 192 de las 10 horas 40 minutos del 17 de marzo del 2004 y no. 880 de las 10 horas 40 minutos del 17 de noviembre de 2005). No obstante, el contenido del mandato aludido en comunión con lo reglado en el artículo 317 inciso 1 del Código Procesal Civil, permite determinar que corre a cuenta de la actora la carga de la prueba en torno a la demostración de la visibilidad de la falsedad, con el fin de trasladar la responsabilidad por el pago al girado. (En esa línea, de esta S., véase fallo no. 761 de las 13 horas 30 minutos del 20 de noviembre del 2003).” (Sentencia no. 900 de las 8 horas 35 minutos del 17 de noviembre de 2006. En igual sentido, puede verse, entre otros, el fallo no. 24 de las 11 horas 5 minutos del 19 de enero de 2011). Siguiendo esta línea de pensamiento, los juzgadores de segunda instancia, en el considerando VI de la sentencia impugnada, en lo de interés señalaron: “En este caso, está debidamente demostrado (las partes coinciden y son contestes con lo dictaminado en los peritajes evacuados, tanto en sede administrativa, como en sede judicial) en que el Banco pagó un cheque con la firma del girador falsificada, si bien la fórmula del cheque era auténtica. También es cierto, que el cheque fue cambiado por una tercera persona y que la fórmula le fue sustraída o fue extraviada por parte del aquí actor. Conforme con lo anterior, para resolver esta causa, se debe aplicar lo dispuesto en el numeral 820 del Código de Comercio, que dispone textualmente: […] Derivado de lo anterior, la valoración que el órgano jurisdiccional debe hacer para resolver el caso, es determinar si la falsificación de la firma es visiblemente manfiesta, [sic] siendo que de ser visiblemente manifiesta, tendrá que responder el Banco y de no ser visiblemente manifiesta, debe responder el girador, en este caso, el aquí actor. Establecido el criterio de resolución que se utilizará, el Tribunal concluye que la falsificación de la firma en el cheque, sí era visiblemente manifiesta, en razón de lo cual, el Banco no debió cambiarlo. Lo anterior se concluye de la comparación entre el registro de firmas que en su oportunidad había realizado el cuentacorrentista ante el Banco (folio 175) y la firma existente en el cheque cambiado (folio 84), apreciándose a simple vista por parte de este Tribunal, lo siguiente:

      F. la firma

      N. líneas (de izquierda a derecha)

      Formadel trazo

      F. registro (auténtica)

      Redondeada

      12

      Contínuo

      Firmadel cheque (falsificada)

      Ovalada

      10

      Cortado

      Si se observan las diferencias anotadas, son importantes entre una y otra firma, apreciándose a simple vista por parte de este Tribunal (que es integrado por personas que no son expertas en la materia) que tienen un trazado muy distinto, razón por la cual, no se debió haber cambiado el cheque presentado en ventanilla. Así, si bien es cierto, el demandado lleva razón indicando que sería imposible para cualquier banco, tener un perito en grafoscopía en cada ventanilla, para verificar la autenticidad de los cheques, se considera que en este caso, la diferencia entre ambas firmas, es evidente -aun para legos en la materia-, razón por la cual puede afirmarse que la falsificación era visiblemente manifiesta, cumpliéndose el supuesto de hecho del artículo 820 del Código de Comercio, para establecer que existió responsabilidad de parte del Banco, al pagar el cheque en esas condiciones. Establecido lo anterior, debe revocarse la sentencia de primera instancia, en el tanto desestimó en todos sus extremos, para en su lugar, declararla parcialmente con lugar, de la forma que se detallará en los considerandos siguientes. Dicho lo anterior, cabe indicar que no es de recibo la posición de la representación del Banco, en el sentido que un cheque solo puede ser pagado cuando exista contraorden de pago o mandato judicial que así lo disponga, por cuanto de la aplicación del numeral 820 ejúsdem, se desprende también, que no se debe pagar un cheque cuando la firma sea visiblemente falsificada, como se dio en el presente caso.-

      ” (Lo subrayado es suplido). Lo expuesto por el Tribunal no es objeto de discusión, ya que se rechazó de plano el recurso intentado por el BCR. En consecuencia, al haberse configurado el supuesto fáctico establecido en el artículo 820 del Código de Comercio (que la firma estampada en el cheque resulta visiblemente falsificada), el banco girado incumplió sus deberes contractuales al cambiarlo, por lo que debe responder –“in integrum”- por los daños irrogados al girador. Acorde con lo anterior, no comparte esta Cámara lo señalado por el Ad quem en el considerando VI de la sentencia impugnada, aunque debió ser el VII, al afirmar: “… No obstante lo anterior, sí se debe declarar la responsabilidad por los hechos que aquí se demostraron, dándose lugar a que el Banco tenga que indemnizar el daño irrogado, esa reparación no debe ser por la totalidad de la suma pedida (C 3.145.700). Esto porque es evidente que existió culpa de la víctima, en razón que el aquí accionante no custodió adecuadamente la chequera que se le entregó, como era su deber, lo que facilitó que delincuentes utilizaran una fórmula de cheque, para practicar la defraudación, motivo por el cual se considera razonable que se deba reconocer únicamente la mitad de la suma sustraída, que asciende a C1572850. Se decide lo anterior en aplicación del artículo 820 ejúsdem, que dispone textualmente: “ Si el girado pagare un cheque con negligencia o descuido perderá su valor, pero podrá recurrir con el que percibió su importe sin derecho. El girado que pague un cheque falso podrá recurrir por el todo o parte de la pérdida, según las circunstancias, contra la persona que aparece como girador, si por su negligencia o descuido, ha facilitado la comisión del fraude (…)” (los subrayados no corresponden al original), siendo también de aplicación, lo indicado en el numeral 190.2 de la Ley General de la Administración Pública, que establece como causal de exención o reducción de la responsabilidad, la existencia de la culpa de la víctima.-”; por cuanto, se insiste, la responsabilidad del BCR, al cambiar un cheque con la firma manifiestamente falsificada, es de tipo contractual, no extra contractual, razón por la cual no resulta procedente aplicar una eximente de responsabilidad, como lo es la culpa de la víctima. Menos aún, la Ley General de la Administración Pública, puesto que en esta lite se revisa una actividad privada de la entidad bancaria –contrato mercantil de cuenta corriente-, regida por el Derecho Privado –Código de Comercio-, no por el Público (al respecto pueden consultarse, de este órgano colegiado, entre otras, las sentencias nos. 210 de las 14 horas 30 minutos del 27 de noviembre de 1991, 117 de las 14 horas 15 minutos del 16 de diciembre de 1994, 263 de las 10 horas 30 minutos del 13 de abril del 2007 y 527 de las 14 horas 10 minutos del primero de agosto de 2008, en donde se refirió a la pertinencia de aplicar las normas de Derecho Privado a los entes de Derecho Público cuando actúan como particulares). Asimismo, según se indicó, el numeral 820 del Código Mercantil solo exime de responsabilidad al girado, achacándosela al girador, cuando confluyen dos supuestos: 1) que la firma falsificada se estampe en una fórmula de cheque recibida del banco –como sucedió en esta lite- y 2) que la falsificación no sea visiblemente manifiesta, lo cual, como se repite, no sucede en este proceso. E., al no haberlo entendido de esta forma el Tribunal, deberá casarse la sentencia impugnada, solo en cuanto acogió parcialmente la defensa de falta de derecho y condenó al BCR a indemnizarle a F.G.Z. la mitad del monto sustraído de su cuenta corriente en colones no. 1-221950-6, sea la suma de ¢1 572 850,00; para, en su lugar, desestimar dicha excepción, e imponerle el reconocimiento del monto total defraudado: ¢3 145 700,00.

   9. En el tercer y último motivo de disconformidad, indica el casacionista que el Tribunal exoneró de las costas del proceso al Banco vencido, fundamentándose en que le asistió motivo bastante para litigar. Ello por cuanto, agrega, en última instancia, la decisión del asunto, en uno u otro sentido, dependió de las valoraciones en torno a si se dio una falsificación que no es visiblemente manifiesta en el cheque cambiado. Transcribe el precepto 98 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA). No comparte lo considerado por el Ad quem. El perito funcionario del BCR, M.A. M.Á., en sede administrativa determinó que la rúbrica era falsa. Esa tesis, argumenta, fue reiterada por el experto nombrado en este proceso, M.G.S.. Resulta trascendente, arguye, lo expuesto por el Tribunal, en el sentido de que las firmas contrastadas, a simple vista, resultaban diferentes, por lo que no debió cambiarse el título valor. Si el Ad quem llegó, con facilidad, anota, a la conclusión de que la firma era visiblemente falsificada, con mayor razón los funcionarios de la demandada, por ser ese su giro comercial. Además, añade, de previo a la presentación de esta lite, existía un dictamen pericial elaborado por el perito del BCR. No se puede dejar de lado, argumenta, el dictamen elaborado por los abogados L.R.A. y A.A.D., funcionarios del BCR, en donde manifestaron que la entidad debía responder cuando se cambia un cheque con una firma visiblemente falsificada. Es evidente, refiere, que conocían de la burda falsificación que se dio en el caso concreto de su poderdante. Sería de recibo la aplicación del indicado precepto de la LRJCA, indica, si hubiere mediado allanamiento oportuno de la entidad demandada. No obstante, lejos de eso, acota, recurrió a argumentos que no pudo probar, tal y como consta en el considerando segundo de la sentencia cuestionada. Es importante, señala, para determinar que el Banco debe asumir las costas del proceso, estudiar la oposición que hizo al recurso de apelación presentado, no obstante existir en el expediente judicial dos dictámenes periciales concluyentes, en el sentido de que la firma era visiblemente falsificada. En este sentido, comenta, el señor G. S. estableció que las rúbricas diferían en un 95%. Empero, añade, el BCR continúa con la tesis contraria. Transcribe, en lo de su interés, la sentencia de esta Sala no. 3297 de las 10 horas 35 minutos del 23 de abril de 2009, en cuanto a la imposición de las costas al vencido. Asimismo, reproduce los cánones 223 y 224 del Código Procesal Civil. En conclusión, asevera, la parte demandada debió ser condenada al pago de las costas de esta lite, razón por la cual se conculcaron por errónea aplicación el canon 98 de la LRJCA y, por falta de aplicación, los preceptos 221 párrafo primero del Código Procesal Contencioso Administrativo y 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo, en el tanto, en su criterio, la condenatoria es imperativa en el supuesto del sub júdice, donde el demandado resultó vencido.

   10. El Ad quem, en el considerando IX de la sentencia impugnada, afirma: “No obstante que el Banco resultó vencido en el proceso, debe eximírsele del pago de las costas procesales y personales de la acción, por cuanto según estima el Tribunal, existió motivo bastante para litigar (doctrina del artículo 98 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, de aplicación a este proceso hasta su fenecimiento de conformidad con el transitorio IV del Código Procesal Contencioso-Administrativo). Lo anterior, por cuanto en última instancia, la decisión del asunto en uno u otro sentido, depende de las valoraciones sobre si en el caso concreto, se dio una "falsificación que no es visiblemente manifiesta", en el cheque cambiado, siendo razonable, que se haya sostenido en estrados, una posición en sentido afirmativo, como en efecto se hizo por parte del Banco.-

       “ Es S. no comparte ese criterio, por cuanto, el propio Tribunal estableció, indubitablemente, que la firma contenida en el cheque cambiado por el BCR era manifiestamente falsificada. Incluso, señaló “… apreciándose a simple vista por parte de este Tribunal (que es integrado por personas que no son expertas en la materia) que tienen un trazado muy distinto, razón por la cual, no se debió haber cambiado el cheque presentado en ventanilla.”. En consecuencia, no le asiste razón alguna, a dicha institución bancaria, para negarse a asumir los daños irrogados al girador, conforme se indicó en los apartados anteriores, al amparo de lo preceptuado en el canon 820 del Código de Comercio. E., con base en lo dispuesto en el artículo 221 del Código Procesal Civil, aplicable al sub júdice por expresa remisión del precepto 103 de la LRJCA, deberá casarse la sentencia combatida en cuanto resolvió sin especial condenatoria en costas para, en su lugar, imponerle su pago al BCR.

       POR TANTO

       Se casa la sentencia impugnada, solo en cuanto acogió parcialmente la defensa de falta de derecho y condenó al Banco de Costa Rica a indemnizarle a F.G.Z. la mitad del monto sustraído de su cuenta corriente en colones no. 1-221950-6, sea la suma de ¢1 572 850,00, resolviendo sin especial condenatoria en costas. En su lugar, se desestima dicha excepción y se le impone al Banco demandado el reconocimiento del monto total defraudado: ¢3 145 700,00, así como el pago de las costas de este proceso. En lo demás, se mantiene incólume lo resuelto.

       Anabelle León Feoli

       Luis Guillermo Rivas Loáiciga Román Solís Zelaya

       Óscar Eduardo González Camacho Carmenmaría Escoto Fernández

       MJIMENEZ

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