Sentencia nº 01166 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 29 de Enero de 2014

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12-000462-0007-CO Res. Nº 2014001166 line-height:150%'>SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las catorce horas treinta minutos del veintinueve de enero de dos mil catorce.

Acción de inconstitucionalidad número 12-000462-0007-CO, promovida por [NOMBRE 01], mayor, abogado, cédula de identidad [VALOR 01] vecino de Moravia , en su condición de apoderado judicial especial de [NOMBRE 02] [NOMBRE 03] [NOMBRE 04]y [NOMBRE 05] y [NOMBRE 06]contra el artículo 4 del Reglamento para el Otorgamiento de Permiso Sanitario de Funcionamiento de los Casinos de Juego (Decreto Ejecutivo No. 34580 de 21 de mayo de 2008), los artículos 10 y 12 del Reglamento de Casinos de Juego (Decreto Ejecutivo No. 34581 de 16 de junio de 2008) y el artículo 1 del Decreto Ejecutivo No. 35219-MP-J-S-MSP-G de 28 de abril de 2009 (Reforma al Reglamento de Casinos de Juego). Intervino en el proceso la Procuraduría General de la República y [NOMBRE 07] Resultando:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 11:19 horas del 13 de enero de 2012, el accionante solicita se declare la inconstitucionalidad del artículo 4 del Reglamento para el Otorgamiento de Permiso Sanitario de Funcionamiento de los Casinos de Juego (Decreto Ejecutivo No. 34580 de 21 de mayo de 2008), los artículos 10 y 12 del Reglamento de Casinos de Juego (Decreto Ejecutivo No. 34581 de 16 de junio de 2008) y el artículo 1 del Decreto Ejecutivo No. 35219-MP-J-S-MSP-G de 28 de abril de 2009 (Reforma al Reglamento de Casinos de Juego), por estimarlos contrarios a los artículos 11, 33, 45, 50, 51, 55, 56, 67 y 71 de la Constitución Política, a los principios constitucionales de reserva de ley, de razonabilidad y de interdicción de la arbitrariedad, y del artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Señala el accionante que los casinos que representa tienen más de 10 años de existir y de permanecer abiertos al público y, de previo al Decreto Ejecutivo No. 34581, dichos negocios abrían las 24 horas del día, pagaban los tributos establecidos en la Ley No. 7088, y todos los años debían renovar su permiso sanitario de funcionamiento pagando un canon anual de 100 dólares. Sin embargo, con la entrada en vigencia del Decreto Ejecutivo No. 34581 se modificaron tales condiciones, pues se estableció un horario de 18 horas, se determinó que la operación de las máquinas tragamonedas se debería hacer previa autorización del Ministerio de Seguridad Pública, Gobernación y Policía, y se estableció que la actividad de casino debería ser llevada en forma exclusiva dentro de un hotel y como actividad accesoria a la de hospedaje. Asimismo, el Decreto Ejecutivo No. 34580 impuso un pago anual por un monto de 5000 dólares, para el otorgamiento del permiso sanitario de funcionamiento en caso de la actividad de casino. Tal monto es distinto al que cancelan el resto de establecimientos, cuyos montos oscilan entre 30, 50 y 100 dólares. Indica que, a partir de la entrada en vigencia de tales decretos y del despliegue de sus efectos, sus poderdantes han sufrido un serio menoscabo en sus ecuaciones financieras, al bajar sus ingresos -al haberse limitado su horario de funcionamiento- y al incrementarse el canon del permiso. Lo que incluso provocó que se tuviera que despedir a más de 500 personas. Señala que en el año 2009, y ante los efectos adversos del Decreto Ejecutivo No. 34581, entró en vigencia el Decreto Ejecutivo No. 35219, que estableció como nuevo horario para la actividad de casinos de las 15 horas a las 5 horas. Indica que en la propia motivación del referido decreto ejecutivo se indicó que con la limitación al horario de casinos se habían eliminado varias plazas laborales. Sin embargo, y pese a la emisión de esta nueva reglamentación, la afectación negativa para el sector de la actividad de casinos persistió, con el consecuente perjuicio económico para sus representadas. Alega que el Poder Ejecutivo ha emitido diversos decretos ejecutivos pretendiendo normar asuntos en que opera la reserva legal y sin el debido sustento legal, en infracción del principio constitucional de legalidad y del artículo 121, inciso 13), de la Constitución Política. Argumenta que, si bien, la Ley No. 7088 regula el deber de la industria del casino de contribuir al erario público, es mediante la Ley de Juegos de 1922 que el legislador dispuso cómo debe efectuarse dicha actividad, en aras de conservar el orden público y las libertades individuales. Estima que, consecuentemente, el Poder Ejecutivo no puede arrogarse atribuciones legislativas, pretendiendo regular, vía reglamento, la actividad de casino, partiendo de un fragmento aleatorio del artículo 8 de la Ley No. 7088. Señala, al efecto, que, en claro exceso o abuso de la potestad reglamentaria, vía reglamentaria se impuso una limitación horaria a la actividad de casino, imponiendo con ello mayores restricciones que las establecidas por la Ley de Juegos No. 1922. En igual extralimitación incurre al exigirse -vía reglamentaria- que un casino deba estar vinculado a un hotel, que, a su vez, debe cumplir los requisitos dispuestos en el propio reglamento. Alega que no existe disposición legal que permita tal restricción y es harto sabido que un reglamento no puede establecer prohibiciones donde la ley no lo hace. Agrega que el Poder Ejecutivo no puede asirse a su potestad reglamentaria para coartar un derecho tan básico y fundamental como lo es la libertad empresarial, pues con ello se infringe el principio de reserva legal en materia de derechos fundamentales. Señala que, de hecho, en sentencia número 5547-95, esta S. declaró inconstitucional el artículo 7 del Decreto Ejecutivo No. 20224, que en su momento exigía que los casinos debían pertenecer a las empresas propietarias de hoteles. Alega que el Poder Ejecutivo ha mostrado un rotundo desconocimiento de dicha jurisprudencia. Afirma que creer que la industria de casino es un suplemento de la industria hotelera es mostrar una grosera distorsión hacia la realidad social en la que estamos. También se infringe el principio de reserva de ley en materia tributaria [artículo 121, inciso 13), de la Constitución Política], al crearse vía reglamentaria un impuesto, a saber: el pago de 5000 dólares para la obtención del permiso sanitario de funcionamiento. Argumenta que aún en el caso que se estimara que ello no constituye un tributo, igualmente se estaría ante una infracción al principio de reserva legal, en tanto se estaría ante el uso del poder de policía (al exigirse la obtención del permiso sanitario de funcionamiento) y, como tal, de una potestad de imperio, por lo que no podría estar regulado mediante un reglamento autónomo, como ocurre en el caso en estudio. Alega, además, que el referido monto de 5000 dólares se impuso de forma arbitraria, sin el más mínimo estudio técnico que demuestre la necesidad de tan exagerada suma de dinero. A lo que se añade que, en el caso de otro tipo de establecimientos comerciales, el monto que se cobra va de los 30 a los 100 dólares. Ello pese que algunos de esos otros negocios perciben mayores utilidades netas que en el caso de los casinos. Por lo que estima infringidos los principios de igualdad, razonabilidad , proporcionalidad e interdicción de la arbitrariedad. En cuanto a la citada restricción de horario, estima que supone una restricción a la libertad de comercio que no resulta razonable, por cuanto no existe una necesidad social comprobada que la justifique, ni tampoco resulta idónea o proporcional, ya que no evitará las circunstancias a las que se hizo alusión en los decretos impugnados (sea, para evitar que menores ingresen a los casinos y para tratar la ludopatía como tema de salud pública). Finalmente, refiere que con las normas impugnadas se produce una violación al interés social, ya que la actividad de casino genera empleo y por ello un impacto positivo en la sociedad. Solicita se acoja la presente acción y se anule la normativa impugnada.

2.- Mediante resolución de las 9:03 horas del 30 de marzo de 2012 se previno al accionante que, dentro de tercero día contado a partir del siguiente a la notificación de esa resolución, y bajo apercibimiento de denegarle el trámite a la acción en caso de incumplimiento, debía aportar copia certificada del poder que manifestaba haberle sido otorgado por las sociedades accionantes para instaurar este proceso.

3.- Mediante escrito recibido en esta Sala a las 10:14 horas del 12 de abril de 2012, el recurrente cumplió la anterior prevención.

4.- Por resolución de las 11:09 horas del 9 de mayo de 2012 se le dio curso a la presente acción, confiriéndole audiencia a la Procuraduría General de la República.

5 .- A.L.B.E., Procuradora General de la República, rindió su informe, por medio de escrito recibido en esta Sala a las 15:47 horas del 31 de mayo de 2012, en el que indica que, respecto a la legitimación del accionante , que, efectivamente, la discusión de fondo que se plantea en esta acción sirve como un medio razonable para amparar los derechos fundamentales que se acusan como infringidos en el expediente 11-011702-0007-CO. En cuanto al fondo, y en lo referente a la regulación de los casinos en nuestro ordenamiento jurídico, indica que la autorización para el ejercicio de la actividad de casino se encuentra en un conjunto de leyes tributarias que se han dictado en nuestro país, a partir del año de 1987. Es así como, al gravarse a los casinos, a las mesas de juego y a las salas de juego, se autorizó su actividad. Es a partir de la Ley No. 7088 de 30 de junio de 1987, Ley de Reajuste Tributario y Resolución No. 18 del Consejo Arancelario y Aduanero CA, que se autorizó las actividades de los casinos. El numeral 8 de la referida ley dispone -en lo que interesa-: “Sólo podrán ser autorizados los casinos o salas de juego en aquellos hoteles calificados de primera categoría, con tres o más estrellas, conforme lo establezca el Instituto Costarricense de Turismo”, Argumenta que en la citada norma tributaria se encuentra el fundamento jurídico que permite el funcionamiento de los casinos, al disponer, en su tercer párrafo, que solo se pueden autorizar los casinos o salas de juego en aquellos hoteles calificados de primera categoría, con 3 o más estrellas, conforme lo establezca el Instituto Costarricense de Turismo. Así, el artículo 8 de la Ley No. 7088 autorizó el funcionamiento de casinos como incentivo turístico, pero no con miras a hacer de ello una actividad comercial amplia e irrestricta. Luego, a nivel reglamentario, se dictó el Decreto Ejecutivo No. 20224 de 30 de noviembre de 1987, que regula la concesión de patentes y permisos de funcionamiento de casinos, y que vino a desarrollar algunos requerimientos para el desarrollo de la actividad en cuestión. Señala que esta Sala Constitucional ya se pronunció sobre el tema de casinos y las restricciones impuestas a tal actividad, partiendo del análisis de la citada normativa (sea, de la Ley No. 7088 y el Decreto Ejecutivo No. 20224). Indica que en la sentencia números 615-96 (que retoma la sentencia número 5547-1995) señaló: “(…) es claro que si el artículo 8 párrafo 4 de la Ley N ° 7088 de 30 de setiembre de 1987 autoriza la existencia de casinos, y el reglamento impugnado regula dicha actividad, esta debe considerarse como una actividad restringida, expresamente autorizada por ley, y para la cual se debe contar con un permiso o autorización administrativa, la que deberá ajustarse a las normas legales y reglamentarias vigentes. Como se ve, no se está en presencia de una actividad comercial lícita por sí a, sino de actividad en principio prohibida por la ley, prohibición que puede ser levantada por la misma ley para casos específicos, de modo restringido, y apegada dicha autorización a la normativa vigente sobre la materia. La restricción que hace la ley sobre esta materia se fundamenta, pues, en razones de orden público. Sobre este aspecto, ya la Sala ha manifestado en reiteradas ocasiones el fundamento constitucional de dichas restricciones por razones de orden público.” Luego agregó: “De este modo, es claro que lo que persigue tanto el artículo impugnado como la normativa contenida en el reglamento es la tutela del orden público y la preservación de ambientes sanos en los cuales puedan llevarse a cabo actividades que así lo ameriten, y que podrían verse alterados. Las medidas de orden y policía, como las que reseña el artículo reglamentario cuestionado, son consecuencia de lo dispuesto por los artículos 28, párrafo segundo, en relación con el artículo 140, inciso 6 y 16 y 50, todos de la Constitución Política. Por lo anterior, la Sala aprecia que el alegato de los accionantes de que la norma impugnada violenta la libertad de comercio del artículo 28 de la Constitución no es de recibo, y debe desestimarse, sabiendo además que dicha libertad, como lo ha dicho ya la Sala, no es irrestricta, de modo que es susceptible de ser limitada en cuanto a su ejercicio. La actividad del juego no ha sido legalizada en el país, hasta el punto de conferir el carácter de empresa, sino que el artículo 8 de la Ley 7088 autorizó el funcionamiento de casinos como incentivo turístico, no con miras a hacer de ello una actividad comercial amplia e irrestricta. Además, el mantenimiento del Orden Público, como función genérica, ha sido encargado por la normativa constitucional al Poder Ejecutivo, y que en cumplimiento de tales competencias, él podría dictar inclusive reglamentos autónomos, y por supuesto reglamentos ejecutivos, para la correcta ejecución de las leyes que atañen a cuestiones de policía y orden público, como es el caso de los juegos de azar.” Además, indicó: “En cuanto al alegato de la restricción de horas de operación de los casinos, vale lo dicho anteriormente con relación a que, tratándose de una actividad ilícita autorizada expresa y restringidamente, se pueden establecer restricciones en cuanto a su ejercicio. Por otro lado, aplicar la normativa vigente a los casinos que ya estaban funcionando no puede considerarse como una aplicación retroactiva en perjuicio de situación jurídica consolidada alguna, por cuanto, conforme los principios que regulan la materia, no se está en frente de una situación jurídica consolidada, sino frente a un mero permiso o autorización que debe ajustarse en todo momento a las normas de orden público emanadas de la autoridad competente.” Finalmente, se indicó: “(…) Por otra parte, no puede alegarse violación al artículo 33 constitucional, el cual resguarda el principio de igualdad ante la ley, ya que la igualdad ante la ley significa igual trato en condiciones iguales, pues resultaría contrario a ese principio aplicar una misma medida en condiciones diferentes. En el caso de marras no se puede hablar de una situación de igualdad, ya que, como se explicó supra , la actividad del juego no ha sido legalizada en el país, hasta el punto de conferirle el carácter de empresa; además, en todo caso, ya esta S. ha dicho que la libertad de comercio no es irrestricta, es decir es susceptible de ser limitada en cuanto a su ejercicio. En razón de ello, este alegato resulta improcedente. En todo caso, de conformidad con los hechos expuestos tanto en el libelo de interposición de este recurso como en el informe dado bajo fe de juramento por el recurrido Ministro, los actos que alegan los gestionantes se limitan a la confección de los partes, cuya finalidad es, como ya lo mencionó el accionado Ministro, remitirlos a la autoridad judicial competente, a fin de que emita sentencia sobre si hubo o no infracción de las normas que regulan la materia, por lo tanto, con la confección de los mencionados partes, y, según lo manifestó esta S. en la sentencia supra citada, no se violentó ningún derecho fundamental a la recurrente, ya que, el casino en cuestión no reúne los requisitos establecidos por ley para poder operar, según lo manifestado en la sentencia citada supra , en su considerando”. Alega que, en consecuencia, esta Sala Constitucional ha sostenido que la actividad de juego en casinos debe considerarse como una actividad restringida, que, para su ejercicio, debe contar con un permiso o autorización administrativa, la cual deberá ajustarse a las normas legales y reglamentarias vigentes. No se está en presencia de una actividad comercial lícita por sí misma, sino de una actividad en principio prohibida por la ley; prohibición que puede ser levantada por la misma ley para casos específicos, de modo restringido, y apegada dicha autorización a la normativa vigente sobre la materia. La restricción que hace la ley sobre esta materia se fundamenta, en razones de orden público, entendido éste, como aquellas acciones mediante las cuales el Estado interviene a fin de asegurar la organización y funcionamiento de la sociedad, bajo reglas de orden, seguridad, moral y buenas costumbres. Precisamente, corresponde al Poder Ejecutivo el mantenimiento del orden público, a través del ejercicio del Poder de Policía, y en cumplimiento de tales competencias, puede dictar las normas reglamentarias, para la correcta ejecución de las leyes que atañen a cuestiones de policía y orden público, como es el caso de los juegos de azar. Por ello, no cabe duda de la existencia de una clara competencia del Poder Ejecutivo para regular y vigilar la materia que nos ocupa, establecer requisitos para expedir los permisos de funcionamiento, y regular el funcionamiento de casinos, en aspectos tales como el horario de apertura y cierre de tales locales, entre otros aspectos. Estima que el artículo 8 de la Ley No. 7088 autoriza al Poder Ejecutivo a resolver, vía reglamento, los procedimientos, exigencias y controles necesarios para la fiscalización de casinos; no pudiendo limitarse, como pretende la parte actora, al tema del pago del tributo dispuesto en esa norma. Por lo que, a su juicio, no se advierte violación alguna a los derechos y principios constitucionales que se mencionan conculcados en la presente acción. En cuanto a los artículos 10 (reformado por el numeral 1 del Decreto Ejecutivo No. 35219) y 12 del Decreto Ejecutivo Nº 34581, que regulan, respectivamente, el horario de funcionamiento de los casinos y los requerimientos que debe contener el hotel donde se ubique el referido establecimiento de juego, señala que no se advierten las violaciones constitucionales que apunta la parte promovente . En primer lugar, no se aprecia en la especie una violación al principio de reserva de ley, pues la actividad de casino se encuentra regulada en la Ley No. 7088, que habilita su funcionamiento. Si bien el citado numeral 8 constituye una norma de naturaleza tributaria, en ella se contempló la habilitación para el ejercicio de una actividad prohibida, como son los juegos de azar, según la regulación prevista en la Ley de Juegos (Ley No. 3 del 31 de agosto de 1922). Como actividad restringida que es, debe cumplirse con los requisitos que el ordenamiento prevea para autorizar su funcionamiento, así como las condiciones, que, reglamentariamente, se impongan para el ejercicio válido de tal actividad. En ese entendido, la regulación horaria que plantea la norma no resulta contraria a la reserva de legal. Como actividad restringida, el funcionamiento de casinos se haya sujeta a las regulaciones que en punto a conservar el orden público se impongan por la autoridad competente. Esta Sala Constitucional ya se pronunció en tal sentido, al referirse a la constitucionalidad del artículo 4 del Decreto Ejecutivo No. 20224. Al respecto, en la sentencia 5547-95, al pronunciarse sobre el horario de operación de los casinos establecido en dicha norma (sea, de las 18:00 horas a las 2:00 horas), se indica que, en tratándose de una actividad ilícita autorizada restringidamente, se pueden establecer limitaciones en cuanto a su ejercicio. No se está en frente de una situación jurídica consolidada, sino frente a un mero permiso o autorización que debe ajustarse en todo momento a las normas de orden público emanadas de la autoridad competente. Indica que, incluso, el artículo 4 del Decreto Ejecutivo No. 20224 establece un horario menor -8 horas- al establecido en las normas reglamentarias que se impugnan en esta acción (en concreto, el numeral 10 del Decreto Ejecutivo No. 34580, que prevé un funcionamiento de las 15 horas a las 5 horas -15 horas-). Sostiene que un horario que habilita el funcionamiento de un establecimiento por espacio de 15 horas diarias, no constituye una restricción irrazonable al ejercicio de una actividad comercial. Máxime que debe partirse de que la actividad de juego de azar, por disposición de la Ley de Juegos, es una actividad prohibida. De manera que la habilitación de los casinos para su funcionamiento resulta sujeta a las disposiciones emanadas de la autoridad competente, por constituir una actividad restringida. Alega que aun y cuando el accionante señala que los establecimientos de sus representadas permanecían abiertos las 24 horas, lo cierto es que de la revisión del ordenamiento jurídico no se constató norma alguna que habilitara tal horario. Por el contrario, el Decreto Ejecutivo No. 20224 establecía un horario más corto. Lo anterior hace presumir, inclusive, que el funcionamiento de tales establecimientos resultaba irregular respecto al horario determinado por el Decreto Ejecutivo No. 20224. Bajo este razonamiento, tampoco es posible estimar una violación a la libertad de comercio, ni un incumplimiento del Estado en la promoción de actividades económicas de este tipo, pues, como ya se indicó, la actividad de casino es, por definición, una actividad prohibida; consecuentemente, la habilitación para su ejercicio impone una serie de restricciones para el resguardo del orden público. Cabe agregar que, en el caso concreto de los casinos, la Sala Constitucional se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de las limitaciones que el ordenamiento impone a su ejercicio. Pero, además, es abundante la jurisprudencia constitucional que admite que la libertad de comercio no es irrestricta, y está sujeta a los límites que al efecto imponga el ordenamiento jurídico. Tampoco son admisibles los argumentos planteados en torno a la violación de los principios de razonabilidad y violaciones al interés social. De acuerdo a la jurisprudencia constitucional, los principios de razonabilidad y proporcionalidad atienden, el primero, a la relación adecuada entre medios y fines -sea, que no se impongan cargas o limitaciones que no deriven razonablemente de la naturaleza del derecho, ni mayores que las indispensables para que funcione en la sociedad-, mientras que la proporcionalidad implica que la norma debe ser adecuada para los fines que persigue, lo que supone que el medio sea adecuado y necesario para la consecución del fin propuesto. Analizados los principios referidos, en relación con la norma impugnada respecto al horario de funcionamiento, se estima que la misma resulta razonable y proporcional. Debe partirse, para ello, de que la actividad de juego en casinos es restringida, de suerte que, la restricción horaria, que en este caso se encuentra fijada en 15 horas, no constituye una violación fragante a los derechos de las empresas dedicadas a tal actividad. Obsérvese que el ejercicio de la actividad en cuestión, referida a la ejecución de juegos de azar, está bajo la supervisión y fiscalización de las autoridades públicas, visto el interés público en controlar la no permanencia de menores en tales locales, la fiscalización de actividades paralelas como consumo de alcohol, y de más reciente data, la regulación para la protección de menores contra la Ludopatía (Ley No. 8767). Estos aspectos llevan a estimar que la regulación horaria contenida en el numeral 10 del Decreto Ejecutivo No 34581 y su reforma, mediante Decreto Ejecutivo No. 35219, son medios razonables y proporcionales para la protección del interés publico que yace en el control de los juegos de azar. Estima que el argumento que plantea la parte promovente , en torno a las violaciones de interés social, también debe desestimarse. Señala que el accionante alega que con la implementación de las normas reglamentarias que se impugnan se procedió al despido de personal, lo que atenta contra el derecho al trabajo de sus empleados, la protección de la madre y el niño, y la capacitación que la empresa promueve en sus servidores en la implementación del idioma inglés y el servicio de restaurante. Indica que todas estas afirmaciones resultan muy elocuentes, más no hay indicio alguno dentro de la presente gestión, más que el dicho del promovente , de que efectivamente hayan ocurrido los despidos que se alegan y que tal situación se deba a la restricción horaria que se impugna. Agrega que, en todo caso, de haber estado funcionando los locales en horarios de 24 horas, lo cierto es que ese funcionamiento resultaba irregular, puesto que el Decreto Ejecutivo No. 20224 establecía un horario, aún más restringido al que priva en la actualidad. Por lo que no procede, por esta vía, convalidar una actuación que, desde un principio, era irregular, por no ajustarse a las regulaciones existentes. Tampoco se acredita que existieran programas de capacitación a lo interno de cada establecimiento de casino y, aunque existieran, no se establece de forma clara y razonable cómo se vulnera el numeral 67 constitucional por parte del Estado. Insiste que la actividad que desarrollan las representadas del accionante es restringida y, como tal, sujeta a disposiciones de orden público, que en protección del interés general, no pueden anteponerse a interés particulares. Estima que la emisión de la regulación aquí impugnada responde, precisamente, a esas nociones de orden público que debe imponer el Poder Ejecutivo, y como tal, no se advierte lesiones a un interés social. En cuanto a las normas 10 y 12 del Reglamento de Casinos de Juego, en relación con que se establezca la actividad de casino como accesoria a la de hotelería, y consecuentemente, que dichas normas dispongan que tales establecimientos deban estar en función de un hotel, en supuesta violación al principio de reserva de ley, señala la Procuradora General de la República que tal argumento no resulta de recibo, por cuanto, el numeral 8 de la Ley No. 7088, párrafo tercero, autoriza el funcionamiento de casinos como un incentivo turístico, y como tal, tal norma legal determina claramente que esos establecimientos podrán funcionar en hoteles calificados de primera categoría, con 3 o más estrellas, conforme lo establezca el Instituto Costarricense de Turismo. Señala que, en esta misma línea, la Sala Constitucional ha indicado que “la actividad del juego no ha sido legalizada en el país, hasta el punto de conferir el carácter de empresa, sino que el artículo 8 de la Ley 7088 autorizó el funcionamiento de casinos como incentivo turístico, no con miras a hacer de ello una actividad comercial amplia e irrestricta”. Afirma que, en consecuencia, es claro que no existe violación alguna al principio de reserva legal, cuando es precisamente una norma de rango legal -artículo 8 de la Ley No. 7088- la que dispone que la actividad de casino se deba ejercer en hoteles. Agrega que el promovente indica que el citado reglamento desconoce las sentencias dictadas por esta Sala Constitucional (en específico, la sentencia 5547-95) en la que se declaró inconstitucional el artículo 7 del Decreto Ejecutivo No. 20224, que disponía: “Los casinos deben pertenecer a las empresas propietarias de los hoteles. Se prohíbe y no se extenderán permisos ni patentes de casinos a personas no propietarias de hoteles”. Señala la Procuraduría General de la República que, efectivamente, dicho artículo fue declarado inconstitucional por la Sala Constitucional en la citada sentencia 5547-95; no obstante, estima que la interpretación y alcances que realiza la parte promovente , sobre lo dispuesto por esta S. en el citado voto, son incorrectas. En dicha sentencia, esta Sala resolvió: “(…) El artículo 7 del Reglamento establece una restricción a la propiedad de los casinos, determinando que solo pueden pertenecer a las empresas propietarias de los mismos hoteles donde se autoriza su operación. Sin embargo, dicha disposición, a juicio de la Sala , es irrazonable, por cuanto si lo que se quiere con la normativa es que solo los hoteles de tres o más estrellas (es decir, de primera categoría) tengan casinos abiertos por las razones apuntadas de seguridad, vigilancia, servicios, infraestructura, solvencia económica y reputación, así como por una razón de conveniencia, al incentivar el turismo de personas de altos ingresos económicos, usuarias de dichos servicios hoteleros, lo importante es que el Casino esté en el hotel de categoría A, sin importar quien es el dueño del mismo. Por ello, no habría ninguna violación al orden público, seguridad pública ni a los fines que persigue la normativa, si el dueño del casino -como negocio- o del local del casino -como inmueble- fuese distinto del dueño del Hotel (es decir, de la empresa propietaria del mismo, a veces incluso inquilina del inmueble). Por tanto, tienen razón los accionantes en este punto, al alegar una restricción ilegítima e irrazonable, por lo que la acción debe declararse con lugar en este extremo. En ese mismo punto, los accionantes alegan la inconstitucionalidad del Transitorio I de la Ley. No se observa que dicho transitorio posea algún viso de inconstitucionalidad, por cuanto únicamente otorga un plazo razonable para que los casinos que ya están operando se ajusten a los nuevos requisitos exigidos por la nueva normativa”. (Lo resaltado no es del original). Indica que, en conclusión, lo declarado inconstitucional fue la disposición reglamentaria que establecía la obligatoriedad de que los casinos debían pertenecer a personas propietarias de los hoteles, es decir, el tema se circunscribió a analizar si era razonable exigir que la titularidad del casino correspondiera al propietario del hotel, lo que se entendió irrazonable por las razones expuestas por la Sala en la sentencia transcrita. Más ello no puede entenderse en los términos que pretende la parte promovente , en el sentido que la actividad de casino no debe sujetarse a la hotelera. Contrario a tal razonamiento, la sentencia citada es contundente en estimar que lo importante es que el casino se encuentre en un Hotel de Categoría A, sin importar quién es su propietario. Así, el criterio constitucional avala que la actividad de casino, como incentivo turístico concedido mediante el numeral 8 párrafo tercero de la Ley No. 7088, debe desarrollarse dentro de Hoteles categoría A, según la calificación que realice el ICT. Conforme a lo expuesto, las normas reglamentarias que se impugnan tampoco transgreden precedentes jurisprudenciales dictados por esta Sala. Conforme a lo expuesto, se estima que las normas impugnadas (10 y 12 del Decreto Ejecutivo No 34581) no son inconstitucionales. Finalmente, y en cuanto al artículo 4 del Decreto Ejecutivo Nº 34580, señala que, en primer lugar, debe detenerse claro que la naturaleza del pago, por el trámite del permiso sanitario de funcionamiento, es de orden tributario y corresponde a una tasa. Dicho cobro encuentra sustento en el numeral 48 bis de la Ley Orgánica del Ministerio de Salud, como así lo ha reconocido la propia Sala Constitucional en la sentencia No. 2005- 09264. Asimismo, a través de las normas reglamentarias dictadas por el Ministerio de Salud se ha reglamentado la norma legal de referencia, en punto a la contribución económica de comentario. Es así como el Reglamento General para el Otorgamiento de Permisos de Funcionamiento del Ministerio de Salud dispone, en el artículo 11, que para el trámite de otorgamiento o renovación de un permiso sanitario de funcionamiento deberá pagarse el servicio requerido, remitiendo a su vez al Reglamento de Registro Sanitario de Establecimientos Regulados por el Ministerio de Salud (Decreto Ejecutivo N° 32161 de 9 de setiembre de 2004), que establece diversas disposiciones en relación con el registro de establecimientos regulados por el Ministerio y, entre esos el cobro por los servicios que el Ministerio presta. En ese sentido, el artículo 12, del último reglamento citado, establece el pago de acuerdo a la clasificación contenida al efecto en el Reglamento General para el Otorgamiento de Permisos de Funcionamiento del Ministerio de Salud, en las sumas de 100, 50 y 30 dólares. Ahora bien, en lo que es objeto de impugnación en la presente acción, sea, el artículo 4 del Decreto Ejecutivo No. 34580, denominado Reglamento para el Otorgamiento de Permiso Sanitario de Funcionamiento a los Casinos de Juego, este dispone un pago de 5000 dólares por el trámite del Permiso Sanitario de Funcionamiento dicho. El reglamento en cuestión regula, en forma especial, el otorgamiento de permisos sanitarios en el caso de los casinos, lo que, conforme a lo ya señalado sobre la naturaleza de la actividad y las competencias del Poder Ejecutivo para reglar este tipo de actividades restringidas, no resulta contrario al Derecho de la Constitución. Luego, en punto al pago que se impone, en el numeral 4 impugnado, tampoco estima la Procuraduría General de la República que el mismo resulte inconstitucional. Los argumentos que plantea el gestionante en contra del numeral en mención versan sobre la supuesta violación a la reserva legal, que se trata de una fijación arbitraria en relación con otro tipo de establecimientos comerciales, por lo que, a su criterio, viola el principio de interdicción de la arbitrariedad y el de igualdad, y que además, tal fijación viola los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Los argumentos expuestos deben desestimarse. En primer lugar, el sustento legal para la imposición y fijación de la tasa que se impugna se encuentra en el numeral 48 bis de la Ley Orgánica del Ministerio de Salud, que habilita la imposición dicha; consecuentemente, no existe violación alguna al principio de reserva legal, toda vez que la norma reglamentaria impugnada impone el pago a partir de la norma legal que habilita el mismo en razón del servicio que se presta. En segundo lugar, tampoco se estima que la fijación en 5000 dólares que se impugna sea arbitraria, contraria al principio de interdicción de la arbitrariedad o violente el principio de igualdad. Reitera que la actividad de juegos de azar no es lícita en sí misma, por el contrario, se trata de una actividad prohibida por la Ley de Juegos, que ha sido permitida, bajo el cumplimiento de los requisitos que establezca el ordenamiento, según la Ley No 7088, como un incentivo a la industria del turismo. Consecuentemente, no se privilegia ni se incentiva la industria del juego per se, por el contrario, se trata de una actividad tolerada cuyo funcionamiento se encuentra regulado bajo los limites dispuestos en la normativa que se ha invocado. No se advierte que la suma fijada sea arbitraria o contraria a las reglas de la lógica, la ciencia y la técnica. La actividad de juego en casinos es una actividad tolerada más no permitida abiertamente en nuestro país, aún así se trata de una industria que genera altas utilidades a partir de juego de azar, más si se advierte, que la ubicación de los casinos corresponde a hoteles de categoría A. Es evidente que este tipo de industria es diferenciable de aquellas cuyo giro se cierne sobre la venta de productos y servicios. Los casinos versan su ganancia en ofrecer un entretenimiento basado en apuestas. Ante esa circunstancia, y basados en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia, es posible afirmar que la imposición de una tasa anual de 5000 dólares no es arbitraria en relación a las ganancias anuales que puede generar este tipo de establecimiento. Adicionalmente, la particular actividad que desarrolla los casinos permite afirmar que no se está en presencia de una violación al principio de igualdad, consagrado en el numeral 33 de la Constitución, toda vez que la igualdad ante la ley significa igual trato en condiciones iguales. En el caso de los casinos no se puede hablar de una situación de igualdad, ya que, como se explicó supra , la actividad del juego se encuentra restringida; además, en todo caso, ya esta S. ha dicho que la libertad de comercio no es irrestricta, es decir es susceptible de ser limitada en cuanto a su ejercicio. Tampoco se estima violentados los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Por el contrario, se estima que la suma fijada por concepto de tasa se ajusta, y es consecuente, con la actividad lucrativa que desarrolla esa industria. No se impone una carga irracional o desproporcionada respecto al tipo de actividad que se desarrolla, de forma restringida por el ordenamiento jurídico, precisamente como actividad limitada, sujeta a regulaciones de orden público al efecto de velar por el interés general. Por las razones antes expuestas, considera la Procuraduría General de la República que los artículos 4 del Reglamento para el Otorgamiento de Permiso Sanitario de Funcionamiento de los Casinos de Juego (Decreto Ejecutivo No. 34580), artículos 10 y 12 del Reglamento de Casinos de Juego (Decreto Ejecutivo No. 34581) y el artículo 1 de la reforma al Reglamento de Casinos de Juego (Decreto Ejecutivo No. 35219-MP-J-S-MSP-G), no resultan inconstitucionales.

6.- Los edictos a que se refiere el párrafo segundo del artículo 81 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional fueron publicados en los números 122, 123 y 124 del Boletín Judicial, de los días 25, 26 y 27 de junio de 2012.

7.- Por medio de escrito recibido en esta Sala, a las 16:05 horas del 23 de julio de 2012, [NOMBRE 08], en su condición de apoderado general judicial de [NOMBRE 07]., plantea solicitud de coadyuvancia activa. Alega que, a su juicio, procede declarar la nconstitucionalidad de los artículos 4 del Reglamento para el Otorgamiento de Permiso Sanitario de Funcionamiento de los Casinos de Juego (Decreto Ejecutivo No. 34580) y 10 del Decreto Ejecutivo No. 34581-MP-J-S-TUR-MSP-G. Alega que una premisa básica para poder realizar el análisis de constitucionalidad de las normas cuestionadas es reconocer que la actividad de casino es lícita y permitida, aunque regulada y fiscalizada por razones de orden público, al igual que otras actividades. Además, se trata una expresión de la libertad de empresa. La fiscalización que ejerce el Estado está dirigida, fundamentalmente, a proteger a los menores de edad y a establecer garantías en beneficio de los jugadores. Alega que la primera regulación específica sobre casinos se encuentra en la Ley N. 7088 del 30 de noviembre de 1987, conocida como Ley de Reajuste Tributario y de aprobación de la Resolución 18ª del Consejo Arancelario y A.C.. Dicha normativa legal, en su artículo 8, gravó en forma especial la actividad de los casinos o salas de juego y exigió como requisito que dicha actividad se desarrollara en hoteles calificados por el Instituto Costarricense de Turismo con una categoría mínima de 3 estrellas. Además, el artículo 6 del Reglamento de Casino de Juego (Decreto número 34581-MP-J-S-TUR-MSP-G del 16 de junio de 2008) confiere al Ministerio de Seguridad Pública la competencia para vigilar, supervisar y ejercer el control superior de los casinos, así como de emitir la autorización para su funcionamiento. De esta forma, la actividad de casino es una actividad permitida, por ser lícita, y es objeto de vigilancia por parte del Poder Ejecutivo (Ministerio de Seguridad Pública). Alega que no podría entenderse, ni afirmarse, que se trata de una actividad ilícita, pues, en tal caso, no podría ser objeto de regulación ni estaría gravada con impuestos. Se está en presencia del ejercicio de una libertad, sujeta a autorización como típica técnica del ejercicio del poder de policía. Alega que la limitación de derechos y libertades por parte del Estado puede ser de distintas intensidades, según la naturaleza de la intervención del poder público. En el caso de los casinos, se trata de una intervención de grado intermedio, en la que se somete el ejercicio del derecho a una autorización previa. Con la autorización se constata el cumplimiento de los requisitos dispuestos normativamente para el funcionamiento de un casino y se fijan las condiciones de ejercicio del derecho. Lo importante, en todo caso, es que se trata del ejercicio de un derecho por tratarse de una actividad lícita y permitida. En cuanto al tema de la restricción de los horarios de funcionamiento de los casinos, el Poder Ejecutivo ha justificado tal limitación en razones de interés público, a saber: “disminuir la posibilidad de que menores de edad tengan acceso a estos negocios”. Señala que es cierto que esta S. ya ha valorado el tema de los horarios de los casinos en la sentencia número 5547-95. Sin embargo, sobre este tema existen criterios opuestos de la propia Sala, pues, al revisar una normativa similar (en sentencia número 2623-95), concluyó que la norma reglamentaria que limitaba los horarios de funcionamiento era inconstitucional (es específico: el artículo 7 del Decreto Ejecutivo No. 3510, que es el Reglamento a la Ley de Juegos). Estima que el criterio esbozado en esta segunda sentencia es el correcto. En primer lugar, por estarse en presencia de un tema de reserva de ley, tanto material como formal, al estarse en presencia del ejercicio de un derecho. Los decretos ejecutivo número 20224 y 35219 establecen, ex novo, las restricciones al horario de funcionamiento de los casinos, pero no existe alguna limitación legal en tal sentido. Argumenta que la única legal que se refirió al horario de funcionamiento de los casinos fue la Ley de Continencia Fiscal (Ley No. 8343 de 18 de diciembre de 2002, publicada en La Gaceta No. 250 de 27 de diciembre de 2002), que permitió la operación del negocio las 24 horas del día, al crearse, en su artículo 17, un “impuesto extraordinario al existente sobre los casinos y las salas de juego establecido en el artículo 8º de la Ley Nº 7088, de manera que, por el uso de cada una de las mesas de juego, un casino pagará mensualmente y dentro de ese período, conforme a la siguiente escala de horas diarias de servicio al público: 1. Diez horas o menos, la suma de ciento veinte mil colones (¢120.000,00). 2. De más de diez horas y hasta veinte horas, la suma de doscientos cuarenta mil colones (¢240.000,00). 3. De más de veinte horas la suma de trescientos veinte mil colones (¢320.000,00).” Argumenta que aunque dicha ley fuese de carácter tributario y hubiese tenido una vigencia de 12 meses, lo cierto es que es ley, por lo que asume el contenido sobre el horario, de manera que congela el rango, y por ello todo lo relativo al horario de funcionamiento de los casinos está formal y materialmente reservado a la ley. Además, estima que tal limitación no está debidamente justificada, ni resulta necesaria, útil, razonable y oportuna. A su juicio, la razón expuesta en las normas reglamentarias, en el sentido de disminuir la posibilidad de que menores de edad tengan acceso a tales establecimientos, no cumple los parámetros ya indicados, ni tampoco es proporcional al fin pretendido, e impone la medida más gravosa a los derechos de los particulares. Argumenta que la protección de los menores se logra mediante la prohibición de ingreso al negocio, independientemente de la hora o el día en que ello pueda ocurrir; es decir, la medida lógica es la prohibición y no la fijación de un horario. Estima que al pago de 5000 dólares -o el equivalente en moneda nacional-, exigido en el artículo 4 del Decreto Ejecutivo número 34580-S del 21 de mayo de 2008, es desproporcionado, discriminatorio e injustificado, tomando en consideración los montos que se cobran -por las mismas funciones de fiscalización- en el Decreto Ejecutivo número 34728 del 28 de mayo de 2008. Por lo que solicita se declare la inconstitucionalidad de la referida normativa.

8.- Por medio de escrito recibido en esta Sala, a las 16:14 horas del 24 de agosto de 2012 [NOMBRE 09], en su condición de apoderado generalísimo sin límite de suma de [NOMBRE 010], plantea solicitud de coadyuvancia activa.

9.- Por medio de escrito recibido a las 19:15 horas del 28 de agosto de 2012 [NOMBRE 09] aporta copia certificada de la declaración jurada de impuesto de la patente de casino número 1429868010002.

10.- Por medio de resolución de las 10:26 horas del 12 de setiembre de 2012 se dispuso admitir la solicitud de coadyuvancia formulada por [NOMBRE 08], en su condición de Apoderado General Judicial de [NOMBRE 07] Asimismo, se dispuso rechazar la coadyuvancia formulada por [NOMBRE 09]en su condición de Apoderado Generalísimo sin Límite de Suma de [NOMBRE 010], por haber sido presentada de forma extemporánea. Además, se tuvo por contestada la audiencia conferida a la Procuraduría General de la República.

11.- Por medio de escrito recibido en esta Sala, a las 15:39 horas del 10 de junio de 2013, [NOMBRE 011], en su condición de Presidente con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma de la sociedad [NOMBRE 012], plantea solicitud de coadyuvancia activa, únicamente en cuanto a los artículos 4 del Reglamento para el Otorgamiento de Permiso Sanitario de Funcionamiento de los Casinos de Juego (Decreto Ejecutivo No. 34580) y 10 del Decreto Ejecutivo No. 34581-MP-J-S-TUR-MSP-G.

12.- Mediante escrito recibido en esta Sala a las 14:07 horas del 1 de noviembre de 2013, [NOMBRE 013 ]plantea solicitud de coadyuvancia activa, en representación de [NOMBRE 014] 13.- Se prescinde de la vista señalada en los artículos 10 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, con base en la potestad que otorga a la Sala el numeral 9 de dicho cuerpo normativo, al estimar suficientemente fundada esta resolución en principios y normas evidentes, así como en la jurisprudencia de este Tribunal.

14.- En los procedimientos se han cumplido las prescripciones de ley.

R. elM. SalazarA.; y, Considerando:

I.- SOBRE LAS COADYUVANCIAS.

Por resolución de las 10:26 horas del 12 de setiembre de 2012 se dispuso admitir la solicitud de coadyuvancia activa formulada por [NOMBRE 08], en su condición de Apoderado General Judicial de [NOMBRE 07] Asimismo, se dispuso rechazar la coadyuvancia activa formulada por [NOMBRE 09] en su condición de Apoderado Generalísimo sin Límite de Suma de [NOMBRE 010], por haber sido presentada de forma extemporánea. Con posterioridad a la emisión de dicha resolución, en fechas 10 de junio y 1 de noviembre, ambas de 2013, se presentaron solicitudes de coadyuvancia activa por parte del [NOMBRE 011] y [NOMBRE 013], en representación, respectivamente, de [NOMBRE 012] y de [NOMBRE 014]T. gestiones también resultan extemporáneas a la luz de lo dispuesto en el numeral 83 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, toda vez que se presentaron fuera del plazo de 15 días hábiles contados a partir de la primera publicación del aviso a que alude el párrafo segundo del artículo 81 de ese mismo cuerpo normativo, que se realizó el 25 de junio de 2012.

II.- SOBRE LA ADMISIBILIDAD.

El artículo 75, párrafo primero, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional establece que para interponer una acción de inconstitucionalidad es necesario que exista asunto pendiente de resolver en los tribunales -inclusive de hábeas corpus o amparo- o un procedimiento para agotar la vía administrativa, en que se invoque esa inconstitucionalidad como medio razonable de amparar el derecho o interés que se considera lesionado. En la especie, el asunto previo que otorga legitimación al accionante lo constituye el recurso de amparo que se tramita en el expediente número 11-0011702-0007-CO, que fue presentado por éste en contra de la Presidencia de la República, el Ministerio de Gobernación y Policía, el Ministerio de Seguridad Pública, el Ministerio de Salud, el Instituto Costarricense de Turismo, el Ministerio de la Presidencia y el Ministerio de Justicia y Gracia, y en el que se dispuso, por medio de resolución número 2011-013945 de las 11:38 horas del 14 de octubre de 2011, otorgarle plazo para que interpusiera esta acción. Por lo que la acción resulta admisible.

III.- OBJETO DE LA IMPUGNACIÓN. El accionante solicita se declare la inconstitucionalidad del artículo 10 del Reglamento de Casinos de Juego (Decreto Ejecutivo No. 34581 de 16 de junio de 2008), que, originalmente, disponía:

Artículo 10.- Los casinos podrán permanecer abiertos de las 18:00 horas a las 6:00 horas del día siguiente. Deberán establecerse en hoteles y sólo se permitirá uno por cada establecimiento.

Así como su posterior reforma, mediante artículo 1° del Decreto Ejecutivo No. 35219-MP-J-S-MSP-G de 28 de abril de 2009, en tanto se establece:

“Artículo 1º- Se reforma el artículo 10 del Decreto Ejecutivo número 34581-MP-J-S-TUR-MSP-G de 16 días del mes de junio del año 2008, que se leerá de la siguiente manera:

Artículo 10 .- Los casinos podrán permanecer abiertos de las 15:00 horas a las 5:00 horas del día siguiente. Deberán establecerse en hoteles y sólo se permitirá uno por cada establecimiento

.

Asimismo, del artículo 12 del citado Reglamento de Casinos de Juego (Decreto Ejecutivo No. 34581) que dispone:

Artículo 12.— El hotel donde operará el casino, deberá cumplir con los siguientes requisitos:

a) Contar con un mínimo de sesenta habitaciones.

b) Estar clasificado de acuerdo con el Manual de Clasificación Hotelera del Instituto Costarricense de Turismo como un hotel de servicio completo, con una mínima categorización de tres estrellas, hecho que debe mantenerse durante el tiempo que tenga en funcionamiento el casino.

c) La actividad del casino deberá ser complementaria al servicio de hospedaje que se brinda en el hotel.

d) El local destinado a casino deberá estar ubicado en un área no mayor al quince por ciento del área de la infraestructura total del hotel; pudiendo aumentarse en un diez por ciento esa área máxima, por cada veinte habitaciones adicionales al mínimo indicado en el inciso a) de este artículo. Además deberá estar en un sitio alejado de su recepción y de la entrada principal, sin acceso directo a calle pública, pero dentro del mismo hotel.

Finalmente, solicita se declare la inconstitucionalidad del artículo 4 del Reglamento para el Otorgamiento de Permiso Sanitario de Funcionamiento de los Casinos de Juego (Decreto Ejecutivo 34580 de 21 de mayo de 2008), que establece:

Artículo 4º— Para el correspondiente trámite de otorgamiento o renovación del Permiso Sanitario de Funcionamiento por parte del Área Rectora de Salud correspondiente, la persona interesada deberá cancelar el importe de US$ 5000,00 (cinco mil dólares americanos) o el equivalente en moneda nacional. Lo anterior conforme a las disposiciones contenidas en el artículo 48 bis de la Ley Orgánica del Ministerio de Salud, adicionado por la Ley Nº 7554 de 4 de octubre de 1995, “Ley Orgánica del Ambiente” Dichos fondos serán destinados para financiar las actividades que desarrollan los programas y subprogramas del Ministerio de Salud.

Dicho pago deberá depositarse a favor del Fideicomiso 872-BN-Ministerio de Salud en las siguientes cuentas:

1) Cuenta en colones 000-213715-6 Fideicomiso 872 BNCR- Ministerio de Salud.

2) Cuenta en dólares estadounidenses 000-617477-5 Fideicomiso 872- BNCR Ministerio de Salud.

IV.- SOBRE EL FONDO: DEL ARTÍCULO 10 DEL REGLAMENTO DE CASINOS DE JUEGO (DECRETO EJECUTIVO No. 34581 DE 16 DE JUNIO DE 2008, REFORMADO MEDIANTE ARTÍCULO 1 DEL DECRETO EJECUTIVO No. 35219-MP-J-S-MSP-G DE 28 DE ABRIL DE 2009).

El recurrente cuestiona, en primer lugar, lo dispuesto en el artículo 10 del Reglamento de Casinos de Juego, en cuanto regula el horario de funcionamiento de dichos establecimientos comerciales. Se cuestiona tanto la versión original de tal disposición normativa (que establecía como horario de funcionamiento de las “18:00 horas a las 6:00 horas del día siguiente”), como su posterior reforma mediante Decreto Ejecutivo N° 35219-MP-J-S-MSP-G, a fin de establecer, actualmente, que los casinos “podrán permanecer abiertos de las 15:00 horas a las 5:00 horas del día siguiente”. El recurrente alega, principalmente, que con ello se infringe el principio de reserva de ley, al imponerse una restricción al ejercicio de la libertad de empresa mediante una norma de rango reglamentario, que, además, carece del debido sustento legal. También sostiene que la imposición de tal horario no resulta razonable, por cuanto no existe una necesidad social comprobada que la justifique, ni tampoco resulta idóneo o proporcional, ya que con ello no se evitarán los hechos a que se hizo alusión en los propios decretos ejecutivos impugnados como motivo de la emisión de tal normativa (sea, para evitar que menores de edad ingresen a los casinos y para tratar la ludopatía como tema de salud pública). Finalmente, refiere que con esa normativa se produce una violación al interés social, en tanto que la actividad de casino genera empleo y por ello un impacto positivo en la sociedad, pero la imposición del citado horario ha supuesto una importante disminución en los ingresos de los casinos, al punto que se ha tenido que despedir a varios trabajadores.

Ante tales reproches, debe indicarse, en primer lugar -como así lo hace ver la Procuraduría General de la República-, que esta S. ya se ha pronunciado sobre el principal reproche del recurrente (referente a la potestad normativa del Poder Ejecutivo para imponer, vía reglamento, el horario de funcionamiento de los casinos), al analizar la constitucionalidad del artículo 4 del Decreto Ejecutivo No 20224-G que R.C. de Patentes y Permisos de Funcionamiento de Casinos, que establece: “Los casinos solo podrán operar de las dieciocho horas a las dos horas, durante todos los días del año”. Ello en la acción de inconstitucionalidad que se tramitó en el expediente 91-000475-0007-CO y que se resolvió mediante sentencia 5547-95 de las 15:09 horas del 11 de octubre de 1995 (según trascripción que se realiza en sentencia 615-96 de las 12:24 horas del 2 de febrero de 1996). Esta S. no estimó que la imposición de tal horario, dispuesta por el Poder Ejecutivo -y que, incluso, supone un horario de funcionamiento más restringido (únicamente ocho horas) que el dispuesto en las normas objeto de la presente acción-, supusiera una infracción al Derecho de la Constitución. Se señaló, en primer lugar, que:

"(…) El principal alegato del recurrente se centra en la existencia de limitaciones a la libertad de comercio, lo cual lleva a considerar, de previo, si la actividad del juego entra dentro de ese ámbito de libertad empresarial, o no, y en general del artículo 28 de la Constitución que consagra la libertad individual; y además, cuál podría ser el fundamento jurídico de tales limitaciones En primer lugar, el artículo 1 de la Ley de Juegos, #3 de 31 de agosto de 1922 reformada por Ley #1387 de 21 de noviembre de 1951, establece como principio general la siguiente prohibición genérica: Artículo 1. Son prohibidos todos los juegos en que la pérdida o la ganancia dependa de la suerte o del acaso y no de la habilidad o destreza del jugador. Son también prohibidos aquellos en que intervenga el envite", es decir, la apuesta. De este modo, sin lugar a dudas, nuestra legislación considera al juego de azar propio de la actividad de los casinos, como una actividad prohibida en términos generales.

Así, también es claro que si el artículo 8 párrafo 4 de la Ley N ° 7088 de 30 de setiembre de 1987 autoriza la existencia de casinos, y el reglamento impugnado regula dicha actividad, esta debe considerarse como una actividad restringida, expresamente autorizada por ley, y para la cual se debe contar con un permiso o autorización administrativa, la que deberá ajustarse a las normas legales y reglamentarias vigentes. Como se ve, no se está en presencia de una actividad comercial lícita por sí a, sino de actividad en principio prohibida por la ley, prohibición que puede ser levantada por la misma ley para casos específicos, de modo restringido, y apegada dicha autorización a la normativa vigente sobre la materia. La restricción que hace la ley sobre esta materia se fundamenta, pues, en razones de orden público.

” Luego añadió:

De este modo, es claro que lo que persigue tanto el artículo impugnado como la normativa contenida en el reglamento es la tutela del orden público y la preservación de ambientes sanos en los cuales puedan llevarse a cabo actividades que así lo ameriten, y que podrían verse alterados. Las medidas de orden y policía, como las que reseña el artículo reglamentario cuestionado, son consecuencia de lo dispuesto por los artículos 28, párrafo segundo, en relación con el artículo 140, inciso 6 y 16 y 50, todos de la Constitución Política. Por lo anterior, la Sala aprecia que el alegato de los accionantes de que la norma impugnada violenta la libertad de comercio del artículo 28 de la Constitución no es de recibo, y debe desestimarse, sabiendo además que dicha libertad, como lo ha dicho ya la Sala, no es irrestricta, de modo que es susceptible de ser limitada en cuanto a su ejercicio. La actividad del juego no ha sido legalizada en el país, hasta el punto de conferir el carácter de empresa, sino que el artículo 8 de la Ley 7088 autorizó el funcionamiento de casinos como incentivo turístico, no con miras a hacer de ello una actividad comercial amplia e irrestricta. Además, el mantenimiento del Orden Público, como función genérica, ha sido encargado por la normativa constitucional al Poder Ejecutivo, y que en cumplimiento de tales competencias, él podría dictar inclusive reglamentos autónomos, y por supuesto reglamentos ejecutivos, para la correcta ejecución de las leyes que atañen a cuestiones de policía y orden público, como es el caso de los juegos de azar

.

Finalmente, señaló:

(…) En cuanto al alegato de la restricción de horas de operación de los casinos, vale lo dicho anteriormente con relación a que, tratándose de una actividad ilícita autorizada expresa y restringidamente, se pueden establecer restricciones en cuanto a su ejercicio. Por otro lado, aplicar la normativa vigente a los casinos que ya estaban funcionando no puede considerarse como una aplicación retroactiva en perjuicio de situación jurídica consolidada alguna, por cuanto, conforme los principios que regulan la materia, no se está en frente de una situación jurídica consolidada, sino frente a un mero permiso o autorización que debe ajustarse en todo momento a las normas de orden público emanadas de la autoridad competente.

De esta forma, esta Sala estimó: a) Que si bien la actividad de casino supone una actividad de empresa que ha sido autorizada en nuestro ordenamiento jurídico, lo cierto es que ello lo ha sido de forma claramente restringida, en atención a los potenciales riesgos que tal actividad puede generar para el orden público y la preservación de ambientes sanos; y b) En resguardo, justamente, del citado orden público, y con sustento en lo dispuesto por el artículo 28, párrafo segundo, en relación con el artículo 140, incisos 6 y 16, ambos de la Constitución Política, el Poder Ejecutivo sí es competente para regular el funcionamiento de los casinos, mediante la emisión de la respectiva normativa reglamentaria. Lo que incluye, específicamente, lo atinente a la regulación de los horarios de funcionamiento.

El coadyuvante activo argumenta que lo resuelto en la sentencia número 5547-95 se contradice con lo resuelto, previamente, en la sentencia número 2623-95 de las 15:39 horas del 23 de mayo de 1995, en que se declaró inconstitucional el artículo 7 del Reglamento a la Ley de Juegos (Decreto Ejecutivo No. 3510-G de 24 de enero de 1974), al estimarse que resultaba excesivo que el Poder Ejecutivo estableciera, por medio de la citada normativa reglamentaria, horarios a los locales en donde se realizaran juegos permitidos. En cuyo caso, debe indicarse que resulta claro que este Tribunal varió de criterio al momento de emitir la sentencia número 5547-95. Cambio de criterio que, por lo demás, resulta consistente con la jurisprudencia que ha venido emitiendo esta S. con posterioridad, a la hora de analizar una tema análogo al que se plantea en la presenta acción, como lo constituye la imposición de horarios, vía reglamentaria, para el funcionamiento de máquinas de juegos. Se puede citar, en primer lugar, la sentencia número 2981-96 de las 14:33 horas del 19 de junio de 1996, en que se analizó -entre otros extremos- la constitucionalidad del artículo 4 del Reglamento de Máquinas para Juegos (Decreto Ejecutivo No. 8722-G del 13 de junio de 1968), que establecía, justamente, el horario de funcionamiento de tales máquinas de juegos. Esta Sala señaló:

“(…) II. DE LA FACULTAD DE LA ADMINISTRACION PARA REGULAR EL EJERCICIO DE UNA ACTIVIDAD COMERCIAL LICITA. Como se observa, al accionante no se le ha seguido proceso administrativo ni penal por el incumplimiento de las prohibiciones impugnadas en esta acción; simplemente hace la consideración de que no puede sujetársele un permiso de funcionamiento de máquinas eléctronicas de juego al cumplimiento de unas disposicines establecidas en el Reglamento para Juegos de Máquinas, por estimar que las mismas carecen de fundamento jurídico. En este sentido, cabe señalar que, la reserva legal está establecida en la Constitución Política para la materias sancionatoria y tributaria , artículos 39 y 121 inciso 13.) constitucionales , y para la limitación de los derechos fundamentales, según se desprende de lo establecido en el artículo 28 constitucional; así lo ha interpretado esta S. con anterioridad en reiteradas ocasiones (ver sentencias número 3550-92, de las dieciséis horas del veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventa y dos, y 3173-93, de las catorce horas cincuenta y siete minutos del seis de julio de mil novecientos noventa y tres, entre otras). Sin embargo, estima este Tribunal que en el caso sometido a su examen no resulta contrario a este principio; por cuanto, en aplicación del citado principio que se alega infringido -reserva legal-, constituye materia reservada a la ley únicamente, la determinación de los juegos que se prohíben y la determinación de las sanciones por aplicar. Precisamente con fundamento en el anterior principio, es que mediante sentencia número 3542-95, de las quince horas treinta minutos del once de julio de mil novecientos noventa y cinco, esta S. declaró la inconstitucionalidad, y en consecuencia su anulación del ordenamiento jurídico, de los artículos 9 y 10 del Decreto Ejecutivo número 8722-G, que es Reglamento para Juegos de Máquinas, que establecían sanciones de índole penal, bajo la consideración de que las mismas excedieron la potestad reglamentaria conferida al Poder Ejecutivo por mandato constitucional en los incisos 3.) y 18.) de la Constitución Política. Cabe señalar que es la propia Ley de Juegos, número 3, del treinta y uno de agosto de mil novecientos veintidós, y sus reformas, la que, en los artículos 1°, 2º y 3º, determina cuáles son los juegos que se prohíben; contrario sensu , al no incluirse los juegos de video o de máquinas entre las prohibiciones establecidas, se entiende que los mismos están permitidos. Pero, contrariamente al criterio del accionante , su funcionamiento es susceptible de ser regulado, ya que la fijación de los presupuestos bajo los cuales se otorga un permiso administrativo, constituye competencia propiamente administrativa. Así, la determinación de un horario dentro del cual se autoriza el funcionamiento de los locales de máquinas electrónicas de juego y la edad de los usuarios de estas máquinas, constituyen condiciones administrativas mínimas que regulan el ejercicio de una actividad lícita, las cuales no alteran derecho fundamental alguno. La libertad de comercio o de empresa regulada en el artículo 46 de la Constitución Política está garantizada, en el tanto se autoriza el funcionamiento de las máquinas electrónicas de juego; lo que hacen las disposiciones impugnadas es regular su ejercicio. En relación a este punto esta S. ya se ha manifestado con anterioridad, e indicó que la libertad empresarial no es absoluta ni ilimitada, y tal garantía debe someterse a las regulaciones legales y reglamentarias que necesariamente deben cumplirse previamente, máxime cuando, como en el presente caso, existe normativa al respecto -precisamente la que está siendo impugnada en esta acción de inconstitucionalidad- que impone una serie de condiciones para ejercer una actividad comercial lícita. Así, el Estado está legitimado para regular el desarrollo de toda actividad comercial lícita, e inclusive, de imponerle cargas tributarias, por ejemplo (ver, entre otras, en este sentido, las sentencias número 1042-90, de las quince horas veinticinco minutos, del treinta y uno de agosto de mil novecientos noventa y número 611-91, de las catorce horas cinco minutos del veintidós de marzo de mil novecientos noventa y uno, número 0143-94, de las dieciséis horas del once de enero de mil novecientos noventa y cuatro). Este criterio fue sustentado de antemano por la Corte Plena, que en sesión ordinaria del nueve de julio de mil novecientos setenta y nueve al conocer del veto del proyecto legislativo número 5098 consideró:

"La libertad de comercio que existe como garantía constitucional, es el derecho que cualquier persona tiene de escoger, sin más restricciones, la actividad comercial legalmente permitida que más convenga a sus interrese . Pero ya en ejercicio de esa actividad, la persona debe someterse a las regulaciones que la ley establece, como sería la fijación de precios al consumidor, la de pagar determinados salarios a los trabajadores y eventualmente la limitación de ganancias que se estime conveniente. De modo que el ejercicio del comercio no conlleva el derecho a una libertad irrestricta, máxime cuando, como en el caso, se está en presencia de una regulación que se considera de interés general." III. DE LAS AUTORIZACIONES ADMINISTRATIVAS.

La “autorización” es un acto administrativo que actúa como condición de validez para que una determinada actividad sea desarrollada, o el comportamiento sea realizado, en forma legítima. La autorización no le atribuye un nuevo poder o derecho a la persona a la que ha sido otorgado; sino que únicamente le atribuye la facultad de ejercer un poder o un derecho ya existente (como en el caso en estudio, la existencia de la libertad empresarial o de comercio), es decir, implica únicamente la remoción de un obstáculo legal para el ejercicio de un poder o de un derecho existente; de este modo, los efectos de la autorización comienzan a correr a partir del momento en que fue emitida. Sin embargo, es de notar que la competencia de la Administración no se limita a regular una actividad comercial lícita, y en virtud de ella, otorgar el correspondiente permiso o autorización para su funcionamiento, sino que es propio de la función administrativa el control y fiscalización de los actos administrativos, por ella emitidos, lo que en doctrina se califica como “derecho-deber” de la Administración, y que responde a una lógica consecuencia de sus prerrogativas.

IV. DE LA RAZONABILIDAD DE LAS PROHIBICIONES ESTABLECIDAS EN LA NORMATIVA IMPUGNADA.

El otorgamiento de autorizaciones para el funcionamiento de máquinas electrónicas de juego constituye un típico permiso de policía, en razón de lo cual, la Administración ostenta la potestad de fiscalización y control para verificar que el mismo está siendo ejercido conforme a derecho; y en razón de ello es que es revocable cuando el interés público así lo requiera, o por el incumplimiento de las condiciones establecidas en el acto de autorización, que en este caso, están establecidas en un decreto ejecutivo. Las disposiciones impugnadas se refieren en concreto al horario de funcionamiento -al disponer que pueden abrirse de las dieciséis horas a las veintidós horas en los días lectivos, y de las trece horas a las veintitrés horas en los días de asueto escolar, domingos y feriados- y usuarios de las máquinas en cuestión -prohibiendo la participación de niños menores de doce años en este tipo de juegos-. Tales disposiciones no resultan irrazonables ni desproporcionadas, ya que tienen como objetivo primario la protección del menor, y de todos es sabido que este tipo de juegos es potencialmente dañino para los niños. En este sentido, debe tenerse en cuenta que mediante Ley número 7184, del nueve de agosto de mil novecientos noventa, la Asamblea Legislativa ratificó la Convención sobre los Derechos del Niño, en otras palabras, la incorporó a su ordenamiento jurídico, la cual, en el artículo 4 señala:

Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de cooperación internacional.

; en el artículo 19.1 se establece la obligación para los Estados Partes de adoptar:

... todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a cargo.

; asimismo en el artículo 31 se reconoce el derecho al descanso, esparcimiento, actividades recreativas y culturales, pero no a todas, sino a las que son “propias de su edad ”.

Posición que fue reiterada en sentencias número 3054-96 de las 11:48 horas del 21 de junio de 1996, número 2005-013913 de las 15:07 horas del 11 de octubre de 2005 y número 2006-006737 de las 14:52 horas del 17 de mayo de 2006, al cuestionarse, nuevamente, dicha disposición normativa. Ahora bien, de la citada sentencia 2981-96 se puede derivar, como primera conclusión, que esta S. estimó que la determinación de un horario dentro del cual se autoriza el funcionamiento de las máquinas de juego no supone materia de reserva de ley, sino que, por el contrario, hace parte de condiciones de funcionamiento mínimas que pueden ser dispuestas y regladas por el Poder Ejecutivo, conforme a su poder de policía; y, como segunda conclusión, que la imposición de tales horarios resulta razonable en resguardo del orden público, principalmente, en protección del interés superior del niño. Doctrina que resulta aplicable al caso específico de los casinos (independientemente de que, actualmente, el horario de los establecimientos que mantengan juegos electrónicos y virtuales se encuentre previsto en el artículo 30 de la Ley de Juegos, según reforma realizada mediante Ley No. 8767 de 1 de setiembre del 2009).

El coadyuvante activo también argumenta que, en el presente caso, se ha congelado el rango en lo referente a los horarios de funcionamiento de los casinos de juego, al haberse emitido ley formal que vino a regular el tema, en específico, la Ley de Contingencia Fiscal (Ley No. 8343 de 18 de diciembre de 2002), que, en su artículo 17, establecía lo siguiente:

Artículo 17.- Impuesto extraordinario a los casinos y salas de juego.

Créase un impuesto extraordinario al existente sobre los casinos y las salas de juego establecido en el artículo 8º de la Ley Nº 7088, de manera que, por el uso de cada una de las mesas de juego, un casino pagará mensualmente y dentro de ese período, conforme a la siguiente escala de horas diarias de servicio al público:

1. Diez horas o menos, la suma de ciento veinte mil colones (¢120.000,00).

2. De más de diez horas y hasta veinte horas, la suma de doscientos cuarenta mil colones (¢240.000,00).

3. De más de veinte horas la suma de trescientos veinte mil colones (¢320.000,00).

Asimismo, se establece un impuesto de cien mil colones (¢100.000) por cada máquina tragamonedas que, al amparo de la ley, haya sido autorizada por el organismo competente.

Los sujetos pasivos de los impuestos deberán presentar mensualmente una declaración jurada y, con base en ella, deberán efectuar el pago dentro de los primeros quince días del mes siguiente al que se refiera dicha declaración, en las entidades colaboradoras autorizadas para el pago de los tributos.

El Poder Ejecutivo reglamentará este artículo y establecerá los procedimientos, requisitos y controles necesarios para la debida fiscalización de estos tributos.

Sin embargo, tal argumento no resulta de recibo, pues, aún aceptando que el citado artículo 17 tenía por propósito regular el horario de funcionamiento de los casinos, lo cierto es que el artículo 89 de ese mismo cuerpo normativo (Ley No. 8343) establecía que “[e]sta Ley rige por doce meses a partir de su promulgación, excepto el Capítulo VI "Impuesto a los Moteles destinado al Instituto Mixto de Ayuda Social y el Capítulo VII, referente a otras leyes”, y dicha normativa se publicó en la Gaceta No. 250 de 27 de diciembre de 2002, por lo que el citado artículo 17 ya no está vigente. Por lo que ha operado una deslegalización de la materia.

Por lo demás, debe reiterarse lo ya señalado, en el sentido que la imposición de este tipo de horarios resulta razonable en resguardo del orden público y, principalmente, en protección del interés superior del niño. El Derecho de la Constitución le impone al Estado costarricense, como deber fundamental, la protección del interés superior del niño (a). Lo que debe verse reflejado en las actuaciones de las distintas instituciones que conforman parte del aparato estatal, por lo que toda acción pública concerniente a una persona menor de edad debe considerar su interés superior, a fin de garantizar el efectivo respeto de sus derechos fundamentales, así como el libre y pleno desarrollo de su personalidad en un ambiente físico y mental sano. En la sentencia número 2005-11262 de las 15 horas del 24 de agosto de 2008, esta Sala resolvió:

“(…) En materia de los derechos especiales que tienen los niños se encuentran varias normas de rango constitucional, internacional e infraconstitucional ; reconociéndose en todas ellas el interés superior del niño (a) como criterio de toda acción pública o privada concerniente a una persona menor de dieciocho años. “La familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado. Igualmente tendrán derecho a esa protección la madre, el niño, el anciano y el enfermo desvalido” así reza el artículo 51 de nuestra Carta Magna. En igual sentido la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas (aprobada y ratificada por nuestro país, mediante, la Ley No. 7184 del 18 de julio de 1990, la cual entró en vigencia, a tenor del numeral 2 de ese instrumento legal, el día de su publicación en La Gaceta No. 149 del 9 de agosto de 1990), le establece una serie de derechos a cualquier niño, independientemente, de su raza o nacionalidad (artículo 2°), tales como: el derecho a ser cuidado por sus padres (artículo 7º ), el derecho a un “nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social” reconociéndose a los padres como los responsables primordiales de proporcionarles las condiciones de vida necesarias para su desarrollo y el deber del Estado de adoptar “medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho” (artículo 27)…. Por otro lado, la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, precisa en su artículo 16, párrafo 3º, que “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene el derecho a la protección de la sociedad y del Estado” (en idéntico sentido artículo 23, párrafo 1º, del Protocolo Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 19 de diciembre de 1966). Por su parte, el artículo 25, párrafo 2º, de la supraindicada Declaración señala que “La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales...” y, finalmente, en el artículo 24, párrafo 1º, se establece que “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna... a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”. (…) Los derechos humanos o fundamentales y las obligaciones correlativas de los poderes públicos, han sido también, desarrollados en el plano infraconstitucional , tenemos así el Código de la Niñez y de la Adolescencia en general y la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, cuando se trate además de un niño (a) con necesidades especiales. Así, el Código de la Niñez y de la Adolescencia (Ley No. 7739) puntualiza que el norte interpretativo de toda acción pública o privada debe ser el interés superior del niño (artículo 5º). El ordinal 12 de ese cuerpo normativo estipula que el Estado deberá garantizar el derecho a la vida “con políticas económicas y sociales que aseguren condiciones dignas para la gestación, el nacimiento y el desarrollo integral”. El numeral 29 establece la obligación del padre, la madre o la persona encargada de “velar por el desarrollo físico, intelectual, moral, espiritual y social de sus hijos menores de dieciocho años” y de “cumplir con las instrucciones y los controles que se prescriban para velar por la salud de las personas menores de edad bajo su cuidado” (artículo 45). (…) y el artículo 13 de la Ley General de Salud No. 5395, del 30 de octubre de 1973… reconoce el deber de los padres y el Estado de velar por la salud y el desarrollo de los niños: “Los niños tienen derecho a que sus padres y el Estado velen por su salud y su desarrollo social, físico y psicológico. Por tanto, tendrán derecho a las prestaciones de salud estatales desde su nacimiento hasta la mayoría de edad. Los niños que presenten discapacidades físicas, sensoriales, intelectuales y emocionales gozarán de servicios especializados.". En conclusión, luego de todo lo dicho es claro que a los niños le asisten una serie de derechos especiales y correlativamente al Estado y los padres o encargados de los niños le asisten una serie de obligaciones y deberes para con ellos…”.

En cuanto a este tema, el artículo 3, párrafo 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño, dispone:

En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

Similar disposición normativa se recoge en el artículo 5, párrafo primero, del citado Código de la Niñez y la Adolescencia, que establece expresamente:

"Toda acción pública o privada concerniente a una persona menor de dieciocho años, deberá considerar su interés superior, el cual le garantiza el respeto de sus derechos en un ambiente físico y mental sano, en procura del pleno desarrollo personal." En igual forma, el artículo 4 de ese mismo cuerpo normativo señala lo siguiente:

"Artículo 4º.- Políticas estatales Será obligación general del Estado adoptar las medidas administrativas, legislativas, presupuestarias y de cualquier índole, para garantizar la plena efectividad de los derechos fundamentales de las personas menores de edad.

En la formulación y ejecución de políticas, el acceso a los servicios públicos y su prestación se mantendrá siempre presente el interés superior de estas personas. Toda acción u omisión contraria a este principio constituye un acto discriminatorio que viola los derechos fundamentales de esta población.

De conformidad con el régimen de protección especial que la Constitución Política, la Convención sobre los Derechos del Niño, este Código y leyes conexas garantizan a las personas menores de edad, el Estado no podrá alegar limitaciones presupuestarias para desatender las obligaciones aquí establecidas.

" Con sustento en lo anterior, esta S. ha sido categórica en reconocer al interés superior del niño (a) su condición y naturaleza de principio general que, como tal, forma parte del ordenamiento jurídico y debe ser aplicado para que rija y gobierne toda actividad legislativa, administrativa y jurisdiccional relacionada con las personas menores de edad, a fin de garantizar el debido y efectivo respeto de sus derechos fundamentales.

En consonancia con lo anterior, y según lo dispuesto en los artículos 4, 6, 24 y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el Estado costarricense tiene el deber fundamental de promover y asegurar las condiciones necesarias para garantizar en la máxima medida posible la supervivencia del menor y su adecuado desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social, así como asegurar a todos los niños y niñas el disfrute del más alto nivel posible de salud. Asimismo, el artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo el artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos reconocen, expresamente, que todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado. Mientras que el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece la obligación de los Estados Partes de adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, así como de protegerlos contra la explotación económica y social. Es dentro de este contexto que debe analizarse el artículo 10 del Reglamento de Casinos de Juego, por cuanto en la parte considerativa del Decreto Ejecutivo No. 34581 se señala, explícitamente, que el establecimiento del referido horario para el funcionamiento de los casinos procura “disminuir la posibilidad de que menores de edad tengan acceso a estos establecimientos”. Lo que se relaciona, a su vez, con la protección a los menores frente a los riesgos asociados con la actividad de casino, entre los que destaca la amenaza de la adicción al juego (ludopatía). Ello se reitera en la parte considerativa del Decreto Ejecutivo Nº 35219-MP-J-S-MSP-G, en que se insiste que la necesidad de imponer horas de apertura y cierre a los casinos obedece a la protección de los menores de edad. En cuyo caso, estima este Tribunal que, en efecto, la imposición de un horario, tal y como se regula en el norma cuestionada, resulta razonable en protección del interés superior del niño (a). N., en primer lugar, que el citado horario no supone una restricción excesiva para el funcionamiento de los casinos, ya que estos pueden operar 14 horas de forma ininterrumpida. En segundo lugar, aunque existe una prohibición expresa respecto al ingreso y permanencia de menores de edad a las salas destinadas a casino, como así lo prevé el artículo 13 del Reglamento de Casinos de Juego, es claro que el referido horario de funcionamiento viene a complementar tal prohibición y a coadyuvar a su efectivo cumplimiento. Por lo que al ponderar los derechos e intereses en juego, concluye esta Sala que no se incurre en una infracción al Derecho de la Constitución.

Incluso, resulta oportuno señalar que, recientemente, se promulgó la Ley de Protección de los Niños, las Niñas y las Personas Adolescentes contra la Ludopatía (Ley No. 8767 de 1 de setiembre del 2009), en que se modifican y adicionan distintos artículos a la Ley de Juegos, a fin de reforzar la protección de los menores frente a los riesgos de la adicción al juego. Lo que incluye, entre otros extremos, la imposición de horarios de funcionamiento específicamente para los establecimientos que mantengan juegos electrónicos y virtuales, que tendrán un horario desde las 10:00 horas hasta las 22:00 horas. Se corrobora, con ello, que el artículo 10 del Reglamento de Casinos de Juego se inserta, de forma congruente y razonable, dentro del bloque normativo que se ha aprobado o emitido en el ordenamiento jurídico patrio para resguardar el interés superior del niño (a) frente a la amenaza de la ludopatía, al disminuir la posibilidad de que menores de edad tengan acceso a los establecimientos de casino.

V.- SOBRE EL FONDO: DEL ARTÍCULO 12 DEL REGLAMENTO DE CASINOS DE JUEGO (DECRETO EJECUTIVO No. 34581 DE 16 DE JUNIO DE 2008).

El accionante cuestiona, en segundo lugar, lo dispuesto en artículo 12 del Reglamento de Casinos de Juego. Alega, fundamentalmente, que dicha disposición normativa también infringe el principio de reserva de ley, en tanto afirma que la exigencia impuesta en tal numeral, en el sentido que la actividad de casino deba ser accesoria a la actividad de hotel, carece de soporte legal. También cuestiona el hecho que tal normativa conciba a la actividad de casino como suplementaria o accesoria a la actividad hotelera. Afirma que, incluso, ello contradice lo resuelto por esta S. en la citada sentencia número 5574-95.

En cuanto al primer reparo, por presunta infracción al principio de reserva de ley, el mismo carece de todo sustento y debe ser rechazado, pues, como así lo hace ver acertadamente la Procuraduría General de la República, tal exigencia sí se encuentre expresamente prevista en normativa de rango legal. En un primer momento, por el artículo 8 de la Ley de Reajuste Tributario y Resolución 18 Consejo Arancelario y Aduanero Centroamericano (Ley No.7088 de 30 de noviembre de 1987), que establecía:

Artículo 8.- Impuesto sobre los casinos y salas de juego Los ingresos netos de las personas físicas o jurídicas originados en la explotación de casinos o salas de juego legalmente autorizados, quedarán gravados con un impuesto del diez por ciento (10%), que será pagado conjuntamente con el tributo que se fija en el párrafo siguiente.

Adicionalmente al impuesto del párrafo anterior, se pagará mensualmente la suma de cincuenta mil colones (₡50.000) por cada una de las mesas de juego que, al amparo de la ley, hayan sido autorizadas por el organismo competente.

Las personas obligadas al pago de este tributo deberán presentar mensualmente una declaración jurada y con base en ella, efectuar el pago dentro de los diez primeros días del mes siguiente al que se refiera dicha declaración, en las agencias recaudadoras autorizadas por el Banco Central de Costa Rica.

Sólo podrán ser autorizados los casinos o salas de juego en aquellos hoteles calificados de primera categoría, con tres o más estrellas, conforme lo establezca el Instituto Costarricense de Turismo .

La patente municipal anual que deberá pagar la persona física o jurídica autorizada para la explotación de casinos o salas de juego será de quinientos mil colones (₡ 500.000) anuales.

Se establece una multa de doscientos mil colones (₡ 200.000.00) por cada mesa de juego, en aquellos casos en que se practiquen juegos prohibidos sin perjuicio de cualquier otra sanción que se pueda imponer.

En el reglamento de esta ley se establecerán los procedimientos, exigencias y controles necesarios para la debida fiscalización de este tributo .

( el subrayado no corresponde al original) Dicha disposición normativa fue expresamente derogada por la Ley de Impuesto a Casinos y Empresas de Enlace de Llamadas de Apuestas Electrónicas (Ley No. 9050 de 9 de julio del 2012), cuyo artículo 3 dispone -actualmente- que:

Artículo 3.- Solo podrán ser autorizados los casinos en los hoteles de primera categoría, con calificación igual o superior a cuatro estrellas, conforme lo establezca el Instituto Costarricense de Turismo. La actividad del casino debe ser complementaria del servicio de hospedaje que se brinda en el hotel. El local destinado al casino debe ser ubicado en la misma infraestructura destinada al hotel, en un área no mayor al quince por ciento (15%) del área correspondiente a esa infraestructura .

Con lo que se confirma que el reproche de fondo del recurrente carece de sustento.

En lo atinente al segundo reparo del accionante , en tanto cuestiona el hecho que se conciba a la actividad de casino como suplementaria o accesoria a la actividad hotelera, lo cierto es que el accionante no fundamenta tal reproche. De hecho, el accionante se limita a señalar que con ello se contradice lo resuelto en la citada sentencia número 5574-95, en que se anuló el artículo 7 del Decreto Ejecutivo 20224-G. Por lo que debe indicarse que, en efecto, mediante tal resolución se anuló el citado numeral, que establecía:

Los casinos deben pertenecer a las empresas propietarias de los hoteles. Se prohíbe y no se extenderán permisos ni patentes de casinos a personas no propietarias de hoteles.

Ello con sustento en las siguientes consideraciones:

El artículo 7 del Reglamento establece una restricción a la propiedad de los casinos, determinando que solo pueden pertenecer a las empresas propietarias de los mismos hoteles donde se autoriza su operación. Sin embargo, dicha disposición,a juicio de la Sala, es irrazonable, por cuanto si lo que se quiere con la normativa es que solo los hoteles de tres o más estrellas (es decir, de primera categoría) tengan casinos abiertos por las razones apuntadas de seguridad, vigilancia, servicios, infraestructura, solvencia económica y reputación, así como por una razón de conveniencia, al incentivar el turismo de personas de altos ingresos económicos, usuarias de dichos servicios hoteleros, lo importante es que el Casino esté en el hotel de categoría A, sin importar quien es el dueño del mismo. Por ello, no habría ninguna violación al orden público, seguridad pública ni a los fines que persigue la normativa, si el dueño del casino -como negocio- o del local del casino -como inmueble- fuese distinto del dueño del Hotel (es decir, de la empresa propietaria del mismo, a veces incluso inquilina del inmueble). Por tanto, tienen razón los accionantes en este punto, al alegar una restricción ilegítima e irrazonable, por lo que la acción debe declararse con lugar en este extremo. En ese mismo punto, los accionantes alegan la inconstitucionalidad del Transitorio I de la Ley. No se observa que dicho transitorio posea algún viso de inconstitucionalidad, por cuanto únicamente otorga un plazo razonable para que los casinos que ya están operando se ajusten a los nuevos requisitos exigidos por la nueva normativa.

( el subrayado no corresponde al original) En cuyo caso, y como también pone de manifiesto la Procuraduría General de la República, lo que esta S. estimó como inconstitucional fue la exigencia de que los casinos pertenecieran a las empresas propietarias de los hoteles, pero no propiamente el requisito que el casino se ubique en hoteles. Incluso, de la lectura integral de la sentencia número 5574-95, se deriva que si se ha autorizado la actividad de casino en nuestro ordenamiento jurídico, ello ha sido precisa -y únicamente- como incentivo turístico, de allí que se haya autorizado, de forma restringida, como actividad conexa o accesoria a hoteles de cierta categoría.

VI.- SOBRE EL FONDO: DEL ARTÍCULO 4 DEL REGLAMENTO PARA EL OTORGAMIENTO DE PERMISO SANITARIO DE FUNCIONAMIENTO DE LOS CASINOS DE JUEGO (DECRETO EJECUTIVO No. 34580 DE 21 DE MAYO DE 2008).

El accionante alega, nuevamente, una infracción al principio de reserva de ley, aunque específicamente en materia tributaria [conforme a lo previsto artículo 121, inciso 13), de la Constitución Política], por cuanto acusa que se ha creado un tributo vía reglamentaria, a saber: el pago de cinco mil dólares estadounidenses para la obtención del permiso sanitario de funcionamiento. El recurrente también cuestiona, propiamente, el importe o suma de dinero que se exige (cinco mil dólares) para realizar el trámite de otorgamiento o renovación del permiso sanitario de funcionamiento en el supuesto de los casinos, ya que alega que en el caso de otro tipo de establecimientos o actividades se exigen otros montos menores, por lo que considera infringido el artículo 33 de la Constitución Política. También considera que el referido monto de 5000 dólares resulta excesivo e irrazonable.

La acción también debe ser desestimada en cuanto a esta disposición normativa. En primer lugar, y en lo referente a la acusada infracción al principio de reserva de ley, debe indicarse que el propio artículo cuestionado establece, expresamente, que el mismo se ha emitido con sustento en la habilitación legal prevista en el artículo 48 bis de la Ley Orgánica del Ministerio de Salud (Ley No. 5412 de 8 de noviembre de 1973 y sus reformas), que establece:

Artículo 48 bis.- Las personas físicas o jurídicas, privadas o públicas, que requieran permisos o autorizaciones del Ministerio de Salud relativos al control de los factores físicos, químicos, biológicos y sociales que afecten el ambiente humano, contribuirán económicamente con el pago del servicio, conforme a las normas que dicte ese Ministerio y con las limitaciones establecidas en la Ley de la Administración Financiera de la República.

En cuyo caso, esta S. ha resuelto (ver sentencia 2005-009264 de las 16:17 horas del 12 de julio de 2005) que el citado artículo:

(…) autoriza expresamente al Ministerio de Salud a cobrar una contribución económica a quienes requieran permisos o autorizaciones relativos al control de factores que afecten en ambiente humano, expresamente esa norma de rango legal establece que la fijación de la contribución económica será fijada mediante normas que dicte el Ministerio dentro de las limitaciones que señala la Ley de la Administración Financiera de la República. Nótese que el cobro no es un impuesto, sino el pago (autorizado por la ley) por un servicio que se presta a determinadas personas (no a la generalidad) que desean tramitar permisos o autorizaciones. No es de recibo el argumento de que todos los costes de la Administración deban estar contenidos en la norma de presupuesto, pues existen determinadas actividades administrativas para las cuales lo legítimo resulta ser el cobro al administrado por el servicio y no cargar los costes del mismo a toda la colectividad. Tampoco es de recibo el argumento de la parte recurrente, en el sentido que la norma no cubre los permisos sanitarios de funcionamiento. Tratándose de permisos sanitarios, precisamente el papel del Ministerio de Salud es la protección del ambiente humano y ecológicamente equilibrado, razón por la cual el referido artículo 48 bis resulta plenamente aplicable

Finalmente, la suma de cinco mil doláres estadounidenses ($5000), que debe pagarse de manera anual según el articulo 48 bis de la Ley Órganica del Ministerio de Salud, a juicio de este Tribunal, no es desproporcionada y resulta razonable en virtud de la actividad turística de que se trata.

VII.- EN CONCLUSIÓN. Como corolario de lo anterior, procede desestimar el amparo en estudio, como así se dispone.

Por tanto:

Se declara SIN LUGAR la acción.

Gilbert Armijo S. Presidente a.i Ernesto Jinesta L.

Fernando Cruz C.

Fernando Castillo V.

Paul Rueda L.

Nancy Hernández L.

Luis Fdo . S.A.