Sentencia nº 12703 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 1 de Agosto de 2014

Exp:

13-008162-0007-CO Res. Nº 2014-012703 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA .

S.J., a las once horas cincuenta y un minutos del primero de agosto de dos mil catorce .

Recurso de amparo interpuesto por [Nombre 001], portador de la cédula de identidad [Valor 001] , contra la JUNTA DIRECTIVA DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE COSTA RICA. RESULTANDO :

1 .- Por escrito presentado a las 16:50 horas de 18 de julio de 2013, el recurrente interpone recurso de amparo en contra de la Junta Directiva del Colegio de Abogados. Indica que el 03 de julio de 2012, solicitó ante la Junta Directiva del Colegio de Abogados de Costa Rica que le extendiera un carné a su pareja, una persona de su mismo sexo a fin que éste pueda hacer uso de las instalaciones, beneficios y derechos que dicha corporación otorga a las parejas de sus agremiados.

No obstante, en la sesión ordinaria No. 22-13, celebrada el 24 de junio de 2013, se rechazó la gestión bajo el argumento que no existe una ley emanada de la Asamblea Legislativa que permita otorgar los derechos que el petente reclama en su gestión. Considera que dicho acuerdo es inconstitucional, por cuanto lesiona el derecho de igualdad y no discriminación contenidos en el artículo 33 de la Constitución Política, 1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 5 de la Convención de los Derechos de los Jóvenes, inciso m) del artículo 2 de la Reforma de la Ley de General de la Persona Joven, Ley No. 8261 y sus Reformas, la recién promulgada Convención Interamericana contra Todas las Formas de Discriminación por Orientación Sexual y la resolución del 24 de febrero de 2012, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

2.- Por resolución de las 10:37 horas de 22 de julio de 2013 se dio curso al proceso de amparo y se confirió audiencia el Presidente de la Junta Directiva del Colegio de Abogados de Costa Rica.

3.- Informa G.A.B., en su condición de Presidente del Colegio de Abogados y Abogadas de Costa Rica. Indica que el acuerdo de la Junta Directiva de ese colegio No. 2013-22-04 tomado en la sesión ordinaria 22-13 de 24 de junio de 2013 tiene como antecedente la solicitud presentada por el recurrente, por el cual requirió a esa corporación que se le extendiera a su pareja del mismo sexo, los beneficios que se le otorgan a los cónyuges de los y las agremiados heterosexuales, específicamente, en cuanto al fondo de mutualidad, seguro médico y uso de las instalaciones. Sobre esta gestión, se le solicitó el criterio de la Asesoría Legal del colegio, la que por oficio No. AL-185-2013 realizó un análisis. Alega que, si bien, no existe un impedimento legal para que las personas agremiadas nombren como beneficiarios de sus pólizas de vida a sus compañeros o compañeras del mismo sexo, el término conviviente no es aceptado por el INS para las personas del mismo sexo que tienen una relación sentimental, en razón de la interpretación del ordenamiento jurídico vigente y que hace referencia únicamente a las parejas heterosexuales. Así, es la aseguradora la que pone las reglas, no el Colegio de Abogados. El segundo componente (póliza de gastos médicos) es personalísima y por esa característica, solamente el agremiado o agremiada podrá disfrutarla, por lo que no se puede nombrar como beneficiario a otra persona. De otra parte, los denominados componentes voluntarios de gastos médicos o seguros de vidas (que son aquellas pólizas que de manera adicional e independiente a la denominada seguridad social del Colegio que toman los colegiados a favor de su núcleo familiar), el INS no permite que se incluya a personas del mismo sexo como “cónyuges” a los cuales, el asegurado pueda incluir la póliza. Esto, en razón de la connotación que en el ordenamiento jurídico se le ha dado al término cónyuge, el cual se entiende a personas del mismo sexo. Por estar razón, el Colegio no puede acceder a lo pedido por el recurrente en cuanto a este punto específico, siendo que entonces ante el INS que debe presentar su gestión y eventualmente el reclamo. En cuanto al uso de las instalaciones, indica que conforme el Reglamento de funcionamiento y administración de los edificios y áreas deportivas, publicado en La Gaceta No.212 de 4 de noviembre de 1997, artículo III inciso c), se desprende que todas las personas que las utilicen, sin ninguna distinción, deben atender el orden, seguridad, moralidad y disciplina, pudiendo disponer su desalojo si no atienden la primera llamada de atención. Rechaza que, de igual forma, no se pueda extender un carné a las parejas sentimentales de los agremiados del mismo sexo y que se les extiendan los beneficios otorgados. La imposibilidad de otorgar carnés a las parejas sentimentales del mismo sexo no tiene base en una discriminación pues lo que se trata es de entender que la naturaleza de estas parejas y de las heterosexuales es diferente. La posibilidad de acceder a lo pedido por el recurrente tendría sustento solo si la Asamblea Legislativa emite una ley que reconozca la existencia y validez de las uniones de personas del mismo sexo. Indica que el recurrente presentó un recurso de revocatoria y apelación en subsidio, el cual fue rechazado por la Junta Directiva mediante el acuerdo No. 2013-27-005 en la sesión ordinaria No.27-13 de 29 de julio de 2013. Considera que no se ha lesionado ningún derecho fundamental al tutelado y que la actuación se ajusta al bloque de constitucionalidad. Solicita que se desestime el recurso.

4.- Por escrito presentado el 23 de agosto de 2013, el recurrente refuta los términos en que fue contestada la audiencia por el Presidente del Colegio de Abogados. Reitera su solicitud para que se ordene al Colegio de Abogados de Costa Rica, tramitar el carné a su pareja para que goce de todos los beneficios y derechos que otorga a los convivientes que reconoce a sus agremiados heterosexuales; que se condene al Colegio recurrido al pago de los daños y perjuicios causados.

5.- Por resolución de las 8:44 horas de 9 de setiembre de 2013 se tuvo como recurrido al Presidente Ejecutivo del Instituto Nacional de Seguros.

6.- Contesta la audiencia G.V.R. en su condición de Gerente General del Instituto Nacional de Seguros. Indica que el Instituto Nacional de Seguros no ha emitido ningún criterio formal sobre el tema de los beneficiarios en las pólizas de vidas dirigidos al Colegio de Abogados de Costa Rica ni ha rechazado gestión alguna para nombrar beneficiarios.

Señala que conforme los artículos 95 al 100 de la Ley Reguladora del Contrato de Seguros referentes a las personas beneficiarias y a que su designación, revocación y sustitución puede ser hecha solo por la persona asegurada sin reservas en cuanto a su designación.

Conforme el artículo 95 de la citada ley, el asegurado puede designar el beneficiario sin poner restricción o limitación al efecto por lo que no resulta admisible el argumento del Colegio; el INS admite la designación del beneficiario que el asegurado decida. Toda la documentación contractual de los seguros que comercializa el INS tiene el respeto de la facultad legal de designar beneficiarios y, de forma concreta, en la póliza de vida del Colegio de Abogados, en la cláusula denominada beneficiarios se dispone lo siguiente: “el asegurado en cualquier momento durante la vigencia de esta Póliza, pude cambiar de beneficiario (s), notificándolo por escrito al C. y surtirá efecto desde el momento que tal comunicado haya sido entregado en las oficinas del Contratante (…)”. No existe restricción en cuanto a la persona o personas que el asegurado decida poner como beneficiario en su póliza, sea la colectiva del Colegio de Abogados o cualquier otro seguro. Lo que sí resulta importante aclarar es que la connotación de cónyuge no puede ser impuesta sino bajo los supuestos de la ley costarricense, por lo tanto, solo podrá indicarse con tal condición quien legalmente la ostente. El INS cumple lo dispuesto por la Ley Reguladora del Contrato de Seguros en lo relativo a la designación de la persona beneficiaria y no se ha dado ninguna discriminación para dicha designación. Dada la actual confusión se envió un recordatorio a la fuerza de ventas como a los funcionarios de todas las sedes de la institución para que no se vaya a generar ningún tipo de discriminación o rechazo. Solicita que se desestime el recurso planteado 7.- Conforme la constancia emitida el 25 de setiembre de 2013, en forma conjunta, por el S. de la Sala y el Técnico Judicial encargado de tramitar este asunto, no rindió informe el Presidente Ejecutivo del Instituto Nacional de Seguros.

8.- Por escritos presentados el 28 de octubre y 10 de diciembre, de 2013, el recurrente solicita el pronto despacho del presente asunto.

9.- Por resolución de las 13:36 horas de 16 de diciembre de 2013 se solicitó al Gerente General del Instituto Nacional de Seguros indicar si, actualmente, existe la posibilidad de que una persona asegure a su pareja del mismo sexo bajo la modalidad de seguros voluntarios que ofrece el Colegio de Abogados y Abogadas de Costa Rica a sus agremiados.

10 .- El Gerente del Instituto Nacional de Seguros contestó la audiencia concedida como prueba para mejor resolver. Indicó que, actualmente, el Colegio de Abogados mantiene suscritos los siguientes seguros colectivos de gastos médicos, los cuales pueden ser tomados en forma voluntaria por los agremiados: gastos médicos del INS 01-GMM -26, 01-GMM -30, 01-GMM -306, 20- GMM -4, INS Medical Regional 02-01-MEG -33, INS Medical Internacional 02-01-MEG -104. Estas pólizas permiten el aseguramiento del agremiado así como su grupo familiar, el cual se encuentra conformado por el cónyuge o conviviente e hijos concepto que se basa en el artículo 242 del Código de Familia del título VII. Esa definición se ve reflejada en el clausulado de las condiciones generales de esos contratos, los cuales se transcribe. En el seguro de gastos médicos del INS se encuentra en la cláusula III denominada definiciones, cuando establece como conviviente la “persona del sexo opuesto al “asegurado directo” con quien éste o ésta cohabita, sin que los una relación matrimonial alguna”. En las condiciones generales de los seguros INS Medical Regional e INS Medical Internacional se encuentra la cláusula VII, titulada términos y definiciones que dice: “Asegurado o Asegurados: Es el Asegurado Directo y sus dependientes que están cubiertos bajo esta póliza, debidamente registrado en la misma. El Asegurado Directo y sus dependientes constituyen el núcleo familiar asegurado”. Aclara que todas estas cláusulas han pasado por tamiz de la Superintendencia General de Seguros, según está previsto en los artículos inciso k) y 29 inciso d) de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros. No obstante lo anterior, la Ley Reguladora del Contrato de Seguros No. 8956 vigente desde setiembre de 2011, en el caso de seguro de personas da un concepto amplio de interés asegurable según se desprende del artículo 9 que dice: “(…) En los seguros de personas existirá interés asegurable cuando el tomador asegurable cuando el tomador asegure: (…) d) Las personas con quienes mantenga un lazo afectivo que, de común acuerdo entre las partes, justifique su aseguramiento”. Así las cosas, a la fecha los casos en que una persona ha solicitado la inclusión de su pareja del mismo sexo en la póliza, el Instituto Nacional de Seguros ha autorizado la inclusión en el seguro siempre y cuando el tomador del seguro colectivo —en este caso correspondería al Colegio de Abogados y Abogadas—lo incluya como asegurado directo. En el INS el recurrente no está registrado como asegurado en las pólizas mencionadas y tampoco consta que haya realizado alguna gestión ante la institución tendente a asegurarse junto con su pareja. La entidad aseguradora ha iniciado un proceso de modificación de varios productos de la rama de seguros personales para cumplir lo dispuesto en el voto No. 2013-8660 de 28 de junio de 2013 relacionado con las cláusulas sobre la edad. Se pretenden implementar cambios en el texto de las condiciones generales de las pólizas citadas para que se entienda como conviviente aquella “persona que cohabita con el asegurado por más de tres años en unión de hecho pública, notoria, única y estable”. Asegura que la institución ha tomado la decisión de implementar el cambio pero ello conlleva el cumplimiento un trámite establecido en el Reglamento sobre Autorizaciones, Registros y Requisitos de Funcionamiento de Entidades Supervisadas por la Superintendencia General de Seguros. Esto, a su vez, implica que el texto de las Condiciones Generales de los Seguros no podría ser modificado hasta tanto no se haya cumplido con todo el proceso. Todas las condiciones en que se está solicitando la aprobación de modificación, el trámite no puede ser inmediato ya que es necesario cambiar gran cantidad de productos, de manera tal que las modificaciones serán presentadas paulatinamente según cronograma establecido tomando en cuenta que la fecha límite para presentar las propuestas de modificaciones para la aprobación al ente supervisor es el 4 de marzo.

11.- En la substanciación del proceso se ha observado las prescripciones legales.

R.e.M.J.L. ; y, Considerando :

I.- OBJETO DEL RECURSO.

El recurrente alega que la Junta Directiva del Colegio de Abogados y Abogadas de Costa Rica rechazó la solicitud que formuló en su condición de agremiado para que se le extendiera un carné a su pareja del mismo sexo a fin que pudiera utilizar las instalaciones del colegio y se le reconocieran los mismos beneficios otorgados a los cónyuges y parejas de los agremiados heterosexuales. Considera que la denegatoria impugnada es arbitraria y discriminatoria en razón de su orientación sexual.

II.- HECHOS PROBADOS.

De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos: 1) El 3 de julio de 2012 el recurrente solicitó a la Junta Directiva del Colegio de Abogados y Abogadas de Costa Rica que se le extendiera a su pareja del mismo sexo los mismos derechos y beneficios que a las parejas heterosexuales de los agremiados, incluyendo el carné para uso de las instalaciones (contestación en el Sistema Costarricense de Gestión de los Despachos Judiciales). 2) Por oficio No. JD -07-355-13 de 1 de julio de 2013 la Secretaria de la Junta Directiva del Colegio de Abogados comunicó al recurrente, el acuerdo No.2013-22-004 adoptado en la sesión ordinaria No.22-13 de 24 de junio de 2013, en el siguiente sentido: “Rechazar la solicitud del [Nombre 001], para que se le extiendan a su pareja del mismo sexo los beneficios que la corporación otorga a los cónyuges de los agremiados y agremiadas heterosexuales. Se avala el informe AL-4185-2013, del Departamento Legal”. El criterio de No. AL-4185-2013 le fue notificado al recurrente como fundamento del acuerdo (ver documento y contestación en el Sistema Costarricense de Gestión de los Despachos Judiciales). 3) En fecha no precisa, el recurrente formuló “recurso de revocatoria y apelación” en contra del acuerdo adoptado en la sesión ordinaria No.22-13 de 24 de junio de 2013 (ver documento en el SCGDJ ). 4) Los recursos planteados por el recurrente fueron rechazados por la Junta Directiva del Colegio de Abogados a través del acuerdo No.2013-27-005 de la sesión ordinaria No.27-13 de 29 de julio de 2013 (ver la contestación en el SCGDJ ). 5) El Colegio de Abogados no emite carnés para que las parejas de los agremiados que sean del mismo sexo, puedan hacer uso de las instalaciones del colegio (ver informe en el SCGDJ ). 6) Actualmente, el Colegio de Abogados mantiene suscritos los seguros colectivos de gastos médicos voluntarios: Nos. 01-GMM -26, 01-GMM -30, 01-GMM -306, 20- GMM -4, INS Medical Regional 02-01-MEG -33, INS Medical Internacional 02-01-MEG -104 (informe del Gerente General del INS en el Sistema Costarricense de Gestión de los Despachos Judiciales). 7) El recurrente no está registrado en ninguna de las pólizas de seguros colectivos de gastos médicos voluntarios (informe en el SCGDJ ).

III.- CARÁCTER VINCULANTE DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.

El control de convencionalidad diseñado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (básicamente, a través de las sentencias en los casos A.A. y otros c/. Chile de 26 de septiembre de 2006, Trabajadores Cesados del Congreso c/. Perú de 24 de noviembre de 2006, C.G. y M.F. c/. México de 26 de noviembre de 2010 y G. c/. Uruguay de 24 de febrero de 2011) es de acatamiento obligatorio para las Salas y Tribunales Constitucionales, debiendo contrastar cualquier conducta (activa u omisiva ) con el parámetro de convencionalidad o el corpus iuris interamericano, conformado por las convenciones y declaraciones regionales en materia de Derechos Humanos, la jurisprudencia de esa Corte y sus opiniones consultivas. En el presente asunto, se discute, entre otros aspectos, el aseguramiento que pretende hacer una persona a su pareja del mismo sexo por lo que, en criterio de la mayoría de este Tribunal Constitucional, resultan aplicables las consideraciones vertidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH), en el caso A.R. y niñas vs. Chile, sentencia de 24 de febrero de 2012, en cuanto a la prohibición de discriminar en razón de la orientación sexual. Ciertamente, en la sentencia No.2012-5590 de las 16:01 horas de 2 de mayo de 2012, dictada en la acción de inconstitucionalidad interpuesta en contra de lo dispuesto en el artículo 10 del Reglamento de Salud de la Caja Costarricense de Seguro —norma que definía como beneficiario del seguro de salud a aquella persona de sexo distinto—, la mayoría de esta S. consideró que no resultaba aplicable al tema del aseguramiento para parejas del mismo sexo lo resuelto en la sentencia dictada por la CIDH. No obstante, bajo una mejor ponderación (partiendo de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley que rige esta jurisdicción) y considerando la doctrina establecida por ese Tribunal internacional en cuanto a la prohibición de los Estados parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de incurrir en actos discriminatorios en contra de las personas por su orientación sexual, esta S. estima procedente utilizar aquellas consideraciones jurídicas como parámetro de interpretación para resolver el presente asunto aun cuando se trate de situaciones fácticas distintas, ya que, la ratio decidendi es igual, por cuanto, se trata de impedir toda discriminación por razón de la orientación sexual. Lo anterior atendiendo a que, según lo dispuesto por la CIDH “la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención” y, por ende, quedan proscrita cualquier práctica fundada en esos aspectos. Por resultar de especial relevancia para el caso concreto, se cita un extracto de la sentencia indicada:

91.

Teniendo en cuenta las obligaciones generales de respeto y garantía establecidas en el artículo 1.1 de la Convención Americana, los criterios de interpretación fijados en el artículo 29 de dicha Convención, lo estipulado en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, las Resoluciones de la Asamblea General de la OEA, los estándares establecidos por el Tribunal Europeo y los organismos de Naciones Unidas (supra párrs ), la Corte Interamericana deja establecido que la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención. Por ello está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual. (…) 93. Un derecho que le está reconocido a las personas no puede ser negado o restringido a nadie y bajo ninguna circunstancia con base en su orientación sexual. Ello violaría el artículo 1.1. de la Convención Americana. El instrumento interamericano proscribe la discriminación, en general, incluyendo en ello categorías como las de la orientación sexual la que no puede servir de sustento para negar o restringir ninguno de los derechos establecidos en la Convención.

133.

La Corte Interamericana considera necesario recalcar que el alcance del derecho a la no discriminación por orientación sexual no se limita a la condición de ser homosexual, en sí misma, sino que incluye su expresión y las consecuencias necesarias en el proyecto de vida de las personas. Al respecto, en el C.L. , J. y Brown Vs. Reino Unido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos estableció que tanto la orientación sexual como su ejercicio son un aspecto relevante de la vida privada.

135. El ámbito de protección del derecho a la vida privada ha sido interpretado en términos amplios por los tribunales internacionales de derechos humanos, al señalar que éste va más allá del derecho a la privacidad. Según el Tribunal Europeo, el derecho a la vida privada abarca la identidad física y social, el desarrollo personal y la autonomía personal de una persona, así como su derecho de establecer y desarrollar relaciones con otras personas y su entorno social, incluyendo el derecho de establecer y mantener relaciones con personas del mismo sexo. Además, el derecho a mantener relaciones personales con otros individuos, en el marco del derecho a la vida privada, se extiende a la esfera pública y profesional

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IV.- SOBRE LA DISCRIMINACIÓN POR ORIENTACIÓN SEXUAL.

Tradicionalmente, las personas que conforman la población LGTB (siglas que designan, colectivamente, a lesbianas, gais , bisexuales y transexuales) han sido sujetos de acciones discriminatorias, sea, por acción u omisión por parte de autoridades públicas como por parte de terceros. Lo anterior, pese a que conforme nuestro ordenamiento jurídico, toda diferencia de trato fundada en la orientación sexual de una persona resulta contraria a la dignidad humana y al principio de igualdad. L a orientación sexual es un aspecto esencial de la identidad de la persona, cuya protección se ha ido reconociendo a partir de la interpretación de las disposiciones de diferentes instrumentos internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad, las cuales prohíben la discriminación basada en el sexo.

A manera de ejemplo, e l Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 26 establece que “todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”; de igual forma, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, establece que ‘todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley” (artículo 24). No obstante, en el sistema universal de protección de las Naciones Unidades, existe una declaratoria específica conocida como los Principios de Yogyakarta , cuya denominación completa es Los Principios de Yogyakarta sobre la Aplicación del Derecho Internacional de Derechos Humanos a las Cuestiones de Orientación Sexual e Identidad de Género, presentado en el 2007 ante el Consejo de Derechos Humanos de la ONU en Ginebra. El documento contiene una serie de principios que pretenden marcar estándares básicos para garantizar la protección de los derechos fundamentales de las personas que conforman la población LGBT . En su principio 2 se establecen los derechos a la igualdad y a la no discriminación, según los cuales “todas las personas tienen derecho al disfrute de todos los derechos humanos, sin discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género. La ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación.” Una proclama como esta visibiliza la necesidad de tutelar la libre orientación sexual y la identidad de género dadas las violaciones de derechos humanos, zzación, estigmatización y prejuicios que sufre esta población.

Este Tribunal, en su función protectora de derechos fundamentales, ha tutelado la orientación sexual de las personas como parte del respeto a la dignidad humana y al principio de igualdad. Así, en la sentencia No.

2007-018660 de las 11:17 horas de 21 de diciembre de 2007 y en otras posteriores, este Tribunal ha reconocido “(…) como principio jurídico fundamental contenido en la Constitución Política de Costa Rica el respeto a la dignidad de todo ser humano y, en consecuencia, la prohibición absoluta de realizar cualquier tipo de discriminación contraria a esa dignidad.

Discriminar, en términos generales , es diferenciar en perjuicio de los derechos y la dignidad de un ser humano o grupo de ellos ; en este caso de los homosexuales.

A partir de lo anterior , puede válidamente afirmarse que la discriminación por motivos de orientación sexual es contr ario al concepto de dignidad debidamente consagrado en la Constitución Política y en los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos suscritos por nuestro país”.

De igual forma, en la sentencia No. 2011-13800 de las 15:00 horas de 12 de octubre de 2011, en la cual se acogió la acción de inconstitucionalidad planteada en contra del artículo 66 del Reglamento Técnico Penitenciario, Decreto Ejecutivo No. 33876-J que limitaba la visita íntima de las personas privadas de libertad al contacto con una persona de sexo distinto al suyo, esta Sala sostuvo: “(…) la dignidad humana no puede violentarse a través de normas legales que no respeten el derecho inalienable que tiene cada persona a la diversidad, tal como sucede con la norma que se impugna en la presente acción, la cual establece una prohibición contraria a la dignidad humana, desprovista de una justificación objetiva, pues se basa en criterios de orientación sexual, discriminando ilegítimamente a quienes tienen preferencias distintas de las de la mayoría, cuyos derechos o intereses en nada se ven afectados por la libre expresión de la libertad de aquellos. Tomando en cuenta que la norma tiene como fin el permitir el contacto de con el mundo exterior con el objeto de consentir la libertad sexual de los internos, la diferencia de trato no se encuentra justificada, toda vez que los privados de libertad con una orientación sexual hacia personas del mismo sexo, se encuentran en la misma situación fáctica de los privados de libertad con una orientación heterosexual, situación que resulta contraria no solamente al derecho de igualdad, sino también al derecho que tienen los privados de libertad de ejercer su derecho a comunicase con el mundo exterior por medio de la visita íntima” (el énfasis es agregado). Aun cuando en este contexto jurídico, la realidad de la población LGTB se ha hecho más visible, todavía subsisten resistencias sociales y culturales que se proyectan más allá de los ámbitos y espacios privados y se plasman en actuaciones administrativas e incluso, en normas jurídicas que restringen los derechos de estas personas. Por lo anterior, la diversidad sexual y sus manifestaciones concretas en la vida social exigen un reconocimiento jurídico que no puede eludirse en un Estado que tiene como pilar fundamental el respeto a la dignidad humana.

V.- CASO CONCRETO.

A partir de lo informes rendidos bajo juramento y de las pruebas aportadas, queda demostrado que en la sesión ordinaria No. 22-13 de 24 de junio de 2013, la Junta Directiva del Colegio de Abogados y Abogadas de Costa Rica rechazó la solicitud formulada por el recurrente como agremiado para que se extendiera a su pareja del mismo sexo un carné y se le otorgaran los demás beneficios que gozan los cónyuges y convivientes, decisión que le fue comunicada por oficio No. JD -07-355-13 de 1 de julio de 2013. Posteriormente, tras ser impugnada, esta decisión quedó confirmada mediante el acuerdo No.2013-27-05 de la sesión ordinaria No. 27-13 de 29 de julio de 2013. En el informe rendido bajo juramento, el Presidente del Colegio de Abogados explicó que los beneficios solicitados por el actor son los relacionados con el fondo de mutualidad —que incluye la póliza de vida y la póliza de gastos médicos personalísima para el agremiado—, las pólizas voluntarias y el carné para uso de las instalaciones (informe en el SCGSDJ ). Como se ve, se trata de tres tipos de beneficios que fueron negados en la solicitud del recurrente y que requieren de un análisis independiente como a continuación sigue.

VI.- EN CUANTO AL FONDO DE MUTUALIDAD.

Conforme lo informado, el fondo de mutualidad ha sido administrado por el Instituto Nacional de Seguros desde 1994 e incluye dos componentes: la póliza de vida y la póliza de gastos médicos. En cuanto a la primera, en la contestación brindada al recurrente se indicó que, si bien, no existe un impedimento legal para que las personas agremiadas nombren como beneficiarios de sus pólizas de vida a sus compañeros o compañeras del mismo sexo, el término conviviente no es aceptado por el Instituto Nacional de Seguros para las personas del mismo sexo que tienen una relación sentimental, en razón de la interpretación del ordenamiento jurídico vigente y que hace referencia, únicamente, a las parejas heterosexuales. Expresamente, esa autoridad indicó: “(…) el agremiado o agremiada puede nombrar a quien quiera como tal —beneficiario— teniendo únicamente el cuidado apuntado, razón por lo cual la petición que sobre el particular formula el [Nombre 001] resulta innecesaria en el entendido de que no se requiere un reconocimiento expreso de parte de esta corporación para designar a su pareja sentimental como beneficiario del mismo. En todo caso, debe hacerse la salvedad de que la aseguradora es la que pone las reglas, y no propiamente el Colegio” (SCGDJ ). En virtud de estas manifestaciones, se integró a la litis al Instituto Nacional de Seguros, siendo que su Gerente General informó, bajo la solemnidad de juramento que conforme el artículo 95 de la Ley Reguladora del Contrato de Seguros, No. 8956, publicada en La Gaceta No. 175 de de 12 de setiembre de 2011, cualquier persona puede ser el beneficiario de esta póliza siendo que la institución admite la designación del beneficiario que el asegurado decida (ver informe en el SCGDJ ). Aunque esa autoridad reconoció que “la connotación de cónyuge no puede ser impuesta bajo los supuestos de la ley costarricense, por lo tanto, sólo podrá indicarse con tal condición quien legalmente la ostente”, fue enfático en que se respeta, plenamente, el derecho y la libertad del asegurado de designar el beneficio de sus seguros. De las manifestaciones anteriores, se desprende que, en efecto, no existe impedimento legal alguno para que un colegiado elija como beneficiario de la póliza de vida a su pareja del mismo sexo; lo que no se permite es que la designe como cónyuge atendiendo a la regulación vigente sobre el matrimonio. No obstante lo anterior, pese a que estas razones quedaron consignadas en el criterio de la Asesoría Legal del colegio —sostenido en el oficio No. Al-185-2013— que se notificó al interesado como fundamento por referencia, la Junta Directiva del colegio recurrido, finalmente, dispuso rechazar en su totalidad la solicitud formulada por el actor. En criterio de este Tribunal, al no existir impedimento legal que sirviera de sustento, el rechazo de la solicitud queda desprovisto de una justificación objetiva, basándose, pues, en criterios de orientación sexual, categoría protegida convencionalmente. Así lo sostuvo la CIDH en el caso A.R. al sostener que “ la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención. Por ello está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual.

(…)”.

Así las cosas, el rechazo cuestionado resulta contrario al principio de dignidad humana del que se deriva el derecho de toda persona de elegir, libre y autónomamente, distintos aspectos de su vida, lo que, comprende entre otros, su orientación sexual, aspecto esencial de la identidad de la persona que debe ser respetado por los poderes públicos. Por lo expuesto, el amparo debe acogerse en cuanto a este aspecto.

VII.- Respecto del segundo componente del fondo de mutualidad, el Presidente del colegio recurrido alegó que el seguro de gastos médicos es personalísimo y que por esa característica, solamente, el agremiado o agremiada puede disfrutarlo, por lo que no se puede nombrar como beneficiario a otra persona. La autoridad recurrida hace referencia a la denominada póliza básica de gastos médicos por 1.000.000,00 colones por evento médico por año, la cual cubre, únicamente, al colegiado y aplica por reembolso. Considerando entonces que se trata de una póliza personalísima a la que, exclusivamente, puede acceder el colegiado, no puede entonces alegarse arbitrariedad fundada en la orientación sexual, por lo que en cuanto a este aspecto, se desestima el recurso.

VIII .- LOS SEGUROS VOLUNTARIOS.

A partir de los informes se desprende que existen otros componentes voluntarios de gastos médicos o seguros de vida que son aquellas pólizas que, de forma adicional e independiente, adquieren los colegiados a favor de su núcleo familiar, en los que, según se indicó, el Instituto Nacional de Seguridad, entidad aseguradora con la que se tienen las pólizas colectivas, no permite incluir a personas del mismo sexo como cónyuges o convivientes de hecho. Concedida la audiencia sobre ese particular, el Gerente General del Instituto Nacional de Seguros explicó que, actualmente, el Colegio de Abogados mantiene suscritos los siguientes seguros colectivos de gastos médicos, los cuales pueden ser tomados en forma voluntaria por los agremiados: gastos médicos del INS 01-GMM -26, 01-GMM -30, 01-GMM -306, 20- GMM -4, INS Medical Regional 02-01-MEG -33, INS Medical Internacional 02-01-MEG -104. Dichas pólizas permiten el aseguramiento del agremiado así como su grupo familiar, el cual se encuentra conformado por el cónyuge o conviviente e hijos partiendo del concepto establecido en el artículo 242 del Código de Familia, el cual se refleja en el clausulado de las condiciones generales de esos contratos. No obstante, aseguró que con la entrada en vigencia de la Ley No. 8956, L.R. del Contrato de Seguros, reforma Ley Protección al Trabajador, Ley Reguladora Mercado de Seguros y Ley Seguro de Fidelidad, publicada en La Gaceta No.

175 de 12 de setiembre de 2011, se amplió el concepto de interés asegurable según se desprende del artículo 9 al establecer en forma expresa: “(…) En los seguros de personas existirá interés asegurable cuando el tomador asegure:

(…) d) Las personas con quienes mantenga un lazo afectivo que, de común acuerdo entre las partes, justifique el aseguramiento ".

Norma que, según lo indicó el Gerente recurrido, ha fundado la autorización para que una persona incluya a su pareja del mismo sexo en la póliza, siempre y cuando el tomador del seguro colectivo —en ese caso, sería el Colegio de Abogados y Abogadas de Costa Rica— lo incluya como asegurado directo.

En este caso, el recurrente solicitó al colegio recurrido la extensión de los beneficios que se les otorgan a las parejas heterosexuales de los colegiados, sin que se desprenda que, específicamente, hubiere gestionado una póliza de este tipo. No obstante, la argumentación vertida en el criterio de la Asesoría Legal —que como se ha visto, fundó el rechazo de la solicitud del recurrente— no da margen de duda en cuanto a que, en caso de solicitarlo, le sería negado, justificándose en que el ente asegurador no permite incluir a parejas del mismo sexo en estas pólizas, lo cual quedó desvirtuado según se expuso supra. Nuevamente, la denegatoria impugnada queda sin fundamento objetivo y, por el contrario, confirma que se basa en la orientación sexual diversa del solicitante, por lo que resulta discriminatoria y contraria a la dignidad humana conforme los términos expuestos a lo largo de esta sentencia.

Por ende, el amparo debe estimarse también en cuanto a este aspecto.

IX .- EN CUANTO AL CARNÉ Y USO LAS INSTALACIONES DEL COLEGIO DE ABOGADOS Y ABOGADAS.

Queda acreditado que el colegio recurrido rechazó la solicitud del recurrente para que se extendiera un carné a su pareja, para lo cual, interpretó lo dispuesto en el Reglamento de funcionamiento y administración de los edificios y áreas deportivas publicado en La Gaceta No. 212 de 4 de noviembre de 1997 y en el Manual para extender carnés a familiares de Abogados y Abogadas, en los artículos 1 y 4 que establecen, respectivamente, lo siguiente: 1.- Para adquirir el carné de cónyuge, hijos (as), familiares, unión libre, compañero sentimental, hijastros (as) e hijos mayores de 25 años, la persona agremiada al Colegio deberá enviar la solicitud al correo electrónico carne@abogados.or.cr ...” y, “En caso de que la persona agremiada se encuentre en unión libre, compañero (a) sentimental, se solicitará una declaración jurada indicando dicho estado y una certificación de estado civil de ambas personas”.

Así las cosas, en el oficio No.

Al-185-2013 que motivó por referencia el acuerdo de la Junta Directiva se indicó al recurrente que “de las normas transcritas resulta evidente que no se incluyó expresamente a las personas que son pareja sentimental de colegiados del mismo sexo, pues tal y como se denota de ésta (sic) última, cuando se hace referencia al “compañero (a) sentimental” lo es en referencia a las uniones de personas legal o constitucionalmente reconocidas. (…) las normas aludidas no pueden interpretarse en forma tal que puedan extenderse los beneficios de uso y disfrute de las instalaciones del Colegio y carné, otorgados a los cónyuges y compañeros de los y las agremiadas heterosexuales, a los compañeros sentimentales del mismo sexo de los y las agremiadas; ni tampoco puedan integrarse por analogía esos beneficios a favor de esas parejas (las sentimentales del mismo sexo de los y las agremiadas)”. Para esta Sala la interpretación restrictiva del termino “compañero sentimental” que realizó el Colegio de Abogados a partir de las normas citadas es discriminatoria, contraria a la dignidad humana y al principio pro homine . En este aspecto concreto quedó más que evidente que la diferenciación de trato del recurrente y su pareja respecto de las parejas heterosexuales de los colegiados, se basó, únicamente, en la orientación sexual diversa de la persona, categoría protegida a partir de lo dispuesto en el artículo 1.1 en relación con el 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, con lo cual el amparo resulta procedente también en cuanto a este extremo.

X .- En cuanto al uso de las instalaciones, se rechazó también la gestión del recurrente según el acuerdo adoptado en la sesión ordinaria No.22-13 de 24 de junio de 2013. En el mencionado oficio No. AL-4185-2013, únicamente, se indicó al actor que todas las personas, independientemente, de su condición, deben observar el orden, la seguridad, moralidad y disciplina con base en lo dispuesto en el Reglamento de funcionamiento y administración de los edificios y áreas deportivas y que, incluso, según el artículo III de esa normativa, podría solicitárseles desalojar las instalaciones. Sin embargo, en el acuerdo citado, finalmente, se rechazó la solicitud del recurrente sin realizar ninguna reserva sobre este punto específico. Este Tribunal no cuestiona la potestad del colegio recurrido de establecer reglas para la permanencia y uso de las instalaciones, las cuales deben tener como marco el principio de autonomía de la voluntad dispuesto en el artículo 28 de la Constitución Política. Pese a esto, no podría rechazarse el uso de esas instalaciones a las parejas del mismo sexo de los colegiados basados, únicamente, en su orientación sexual pues estaría incurriéndose en una actuación discriminatoria y contraria al principio de igualdad. Ya este Tribunal Constitucional, por mayoría, ha estimado procesos de amparo en los que parejas del mismo sexo han reclamado ser sujetos de actuaciones discriminatorias basadas en su orientación sexual en establecimientos privados como restaurantes, bares entre otros, considerando que esos actos resultan contrarios a lo dispuesto en el artículo 33 de la Constitución Política (ver por ejemplo, las sentencias Nos. 2011-08724 de las 9:18 horas de 1 de julio de 2011, 2012-006203 de las 11:06 horas de 11 de mayo de 2012).

De ahí entonces que t oda diferencia de trato fundada en la orientación sexual de una persona resulta contraria al Derecho de la Constitución y se encuentra sometida a un control por parte de esta Jurisdicción Constitucional, por lo que, al haberse constatado en el sub lite, el amparo se estima en cuanto a este extremo.

XI .- COROLARIO.

En mérito de las consideraciones expuestas, se impone acoger parcialmente con lugar el recurso con la s consecuencia s que se detalla en la parte dispositiva de esta sentencia. Por tanto :

Por mayoría se declara parcialmente con lugar el recurso. Se anula el acuerdo No. 2013-22-004 adoptado en la sesión ordinaria No.22-13 de 24 de junio de 2013 y el No. 2013-27-005 de la sesión ordinaria No.27-13 de 29 de julio de 2013 de la Junta Directiva del Colegio de Abogados, quedando vigente, únicamente, lo que respecta a la póliza básica de gastos médicos de los agremiados conforme se explicó en el considerando VII de esta sentencia. Se ordena a G.A.B., en su condición de Presidente del Colegio de Abogados y Abogadas de Costa Rica, o a quien ocupe su cargo, extender a la pareja del recurrente el carné para el ingreso y uso de las instalaciones de esa corporación profesional y, en caso presentar las gestiones concretas, tramitar lo correspondiente para que pueda incluirlo como beneficiario de la póliza de vida y asegurado en las pólizas de los seguros voluntarios. Lo anterior, bajo la advertencia que de no acatar la orden dicha, podrían incurrir en el delito de desobediencia y que, de conformidad con el artículo 71 de la Ley la Jurisdicción Constitucional, se le impondrá prisión de tres meses a dos años, o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena al Colegio de Abogados de Costa Rica al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los cuales se liquidarán en el proceso de ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. N. en forma personal a G.A.B., en su condición de Presidente del Colegio de Abogados y Abogadas de Costa Rica, o a quien ocupe su cargo forma personal. El Magistrado Jinesta y la M.H. ponen nota. El Magistrado Rueda difiere de las consideraciones de la mayoría, por lo que da razones distintas. El Magistrado S.A. salva el voto y declara parcialmente con lugar el recurso. El M.C. salva el voto y declara sin lugar el recurso. N. al Superintendente General de Seguros.

G.A.S.P.E.J.L.F.C.C.F.C.V.P.R.L.N.H.L.L.F.S. A Exp. 13-008162 NOTA SEPARADA DEL MAGISTRADO JINESTA LOBO Y LA MAGISTRADA HERNÁNDEZ LÓPEZ CON REDACCIÓN DE LA SEGUNDA:

El texto de mayoría en este pronunciamiento contiene los elementos claves y suficientes para la resolución de este caso concreto en el sentido en que se ha dado; sin embargo, en criterio de los suscritos, existe un elemento de juicio, el cual por su relevancia debería tomarse en cuenta al estudiar los reclamos que involucran discriminación contra las parejas del mismo sexo. Se trata de la necesidad de que las decisiones de éste órgano se traduzcan en actos, en normas y cambios de actitud que repliquen en el entorno social, el avance en las cuestiones de derechos humanos que han logrado abrirse paso y plasmarse en la sentencias emitidas por este Tribunal. En el caso concreto, de la lectura de los argumentos planteados por las autoridades recurridas resurge la cuestión de la ausencia de un apropiado marco normativo para el tratamiento jurídico de la vinculación de pareja que se da entre personas del mismo sexo, situación respecto de la cual esta Sala se manifestó con claridad en la sentencia 2006-007262 de las catorce horas y cuarenta y seis minutos del veintitrés de mayo del dos mil seis como se aprecia del siguiente extracto:

IX .- Ausencia de normativa para regular las uniones homosexuales. (…) A pesar de lo dicho en el considerando III de esta sentencia en cuanto a la naturaleza y evolución histórica del matrimonio (que permite llegar a la conclusión contraria a las pretensiones del accionante), esta S. descarta que haya impedimento de alguna naturaleza para la existencia de uniones homosexuales. Más bien, hay una constatación empírica para indicar que han incrementado. Con ello, se presenta un problema que no radica en la norma aquí impugnada sino, más bien, en la ausencia de una regulación normativa apropiada, para regular los efectos personales y patrimoniales de ese tipo de uniones, sobre todo si reúnen condiciones de estabilidad y singularidad, porque un imperativo de seguridad jurídica, si no de justicia, lo hace necesario. (…) Ante esta situación, este Tribunal considera que es el legislador derivado el que debe plantearse la necesidad de regular, de la manera que estime conveniente, los vínculos o derechos que se deriven de este tipo de uniones, lo cual evidentemente requiere de todo un desarrollo normativo en el que se establezcan los derechos y obligaciones de este tipo de parejas, a las cuales, por razones obvias, no se les puede aplicar el marco jurídico que el constituyente derivado organizó para el tratamiento de las parejas heterosexuales.

No obstante que con lo anterior se dejó clara la obligación del Estado costarricense, y en particular del legislador, de proveer un marco jurídico que definiera una normativa que sirviera para desincentivar y eventualmente eliminar las fuentes de discriminación hacia las uniones homosexuales, y a pesar también de que, como se indicó en el voto de mayoría, a nivel internacional los órganos internacionales de Derechos Humanos, también han declarado sin ambages tal obligación de los Estados, lo cierto es que ocho años después, la citada regulación no se ha producido, por lo que ahora no solamente se lesionan los derechos humanos de cada persona particular cuando se producen actos discriminatorios en su contra, como en este caso, sino que además el Estado costarricense , en general , se ha colocado -con su omisión- en un estado de cosas inconstitucional, que se reitera con el transcurso del tiempo sin que se emita la normativa requerida, todo en perjuicio directo de uno de los derechos humanos más fundamentales como lo es la igualdad de trato y no discriminación a que tienen derecho las personas.

M. . E.J.L.M. . N.H.L.........................................R.D.D.M.R..

1. En cuanto al carné y el uso las instalaciones del Colegio de Abogados.

Concuerdo con la posición de la mayoría pero difiero de la argumentación argüida en los extremos declarados procedentes. A los efectos de explicar mi posición, enfatizo lo que esta S. resolvió en la sentencia número 2012-05590 de las 16:01 horas del 2 de mayo de 2012:

“V.- Sobre la solicitud de aplicación del caso Atala Riffo vs Chile de la Corte Interamericana de Derechos Humanos . El segundo alegato del accionante consiste en señalar -desde su perspectiva- el presunto trato discriminatorio en perjuicio de las parejas del mismo sexo para efectos del acceso al seguro de salud. Señala el cambio de escenario jurídico, nacional e internacional, con respecto al que existía en mayo del 2006, cuando se emitió la sentencia número 2006-07262 de la Sala Constitucional. Considera que desde entonces se incluyó de forma expresa al ordenamiento jurídico la prohibición de discriminar por orientación sexual, así como la creciente aceptación de la población de las uniones de hecho homosexuales. Hace referencia a varios pronunciamientos de diversos órganos de Derecho Internacional, en que asegura que se prohíbe el trato discriminatorio contra homosexuales, como el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU; la Organización Mundial de Salud, pero en particular hace referencia al caso Atala Riffo vs Chile, que fue resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en febrero de este año. También reclama que la Sala Constitucional no debe permitir que continúe la discriminación por orientación social en este país.

En relación con este último alegato, resulta pertinente señalar que en ningún momento la Sala ha aceptado la discriminación hacia personas homosexuales, como lo señala el accionante. Si bien es cierto la sentencia 2006-07262 desestimó sus argumentos al impugnar el inciso 6 del artículo 14 del Código de Familia, la decisión de la mayoría de la Sala consistió en determinar que no existe discriminación en la normativa accionada porque el matrimonio es una figura creada para uniones entre personas heterosexuales; en esa misma oportunidad también se reconoció que existe la necesidad de regular las relaciones entre personas del mismo sexo, pero ello le corresponde al Poder Legislativo, en el ejercicio de las potestades que tanto la Ley como la Constitución Política le confieren. Por otra parte, en cuanto a la solicitud de aplicar la resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, debe señalarse que lo planteado por el accionante resulta improcedente en el tanto el voto de mayoría de la Corte, no desarrolla ni realiza referencia alguna al tema de la conyugalidad homosexual; la seguridad social homosexual; la democratización de instituciones social y jurídicamente reconocidas a las personas heterosexuales, ni los derechos reproductivos de las personas homosexuales. En dicha resolución se desarrolló el tema del derecho a la vida familiar como derecho humano, señalándose que no es posible decidir sobre la custodia y cuidado de los hijos con base en la orientación sexual de los progenitores. Es claro que el “juicio base” de la resolución de la CYDH , en nada resulta aplicable al caso concreto. En aquel caso tenemos como supuesto fáctico dos menores de edad que no pueden relacionarse con su progenitor con inclinación homosexual .

Menores producto de un matrimonio disuelto. En el caso que nos ocupa, lo pretendido es el reconocimiento de la unión de hecho entre personas del mismo sexo para tener acceso a seguro social de su conviviente. Ahora, si bien es cierto la sentencia de la C…desarrolla en uno de sus considerandos el tema de la discriminación, no lo hace por estar en presencia de un tema de reserva de ley que debe resolver el legislador, sino por derechos legalmente otorgados y negados con base en su inclinación sexual. De igual manera, el voto disidente del juez A.P.P. resulta particularmente ilustrativo para los efectos de la presente acción de inconstitucionalidad. En efecto, en su voto salvado, el juez P. efectúa un análisis de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH ), sobre la cual se fundamenta y utiliza con valor persuasivo la propia sentencia de la CIDH que el accionante invoca. Al respecto, tenemos el caso S. y K. vs. Austria (N° 30141/04 dictada por una Sala del TEDH el 24 de junio de 2010), en el cual se revisó la normativa de la Unión Europea (artículo 9 de la Carta de Derechos Fundamentales y varias directivas), y en particular el derecho interno de los 47 Estados miembros del Consejo de Europa, de los cuáles sólo seis permiten que las parejas del mismo sexo tengan igualdad de acceso al matrimonio; otros 13 tienen ciertas disposiciones legislativas que permiten que las parejas de un mismo sexo registren su relación; y, un Estado reconoce a las parejas del mismo sexo que cohabitan ciertos efectos limitados, pero no les da la posibilidad de registro. En el caso C.G. vs Reino Unido (no.28957/95), sentencia de la Gran Sala de 11 de julio de 2002, el TEDH observó que el derecho interno sólo permitía el matrimonio entre personas de género opuesto, ya fuese derivado de la atribución al nacer o de un procedimiento de reconocimiento de género, mientras que no se permitían los matrimonios de un mismo sexo, y que el artículo 12 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, consagraba el concepto tradicional de que el matrimonio era entre un hombre y una mujer. Si bien el TEDH reconoció que varios Estados Contratantes habían extendido el ámbito del matrimonio para comprender a parejas de un mismo sexo, también señaló que ello reflejaba la visión propia de dichos Estados acerca del papel del matrimonio en sus sociedades, pero no derivaba de una interpretación del derecho fundamental consagrado en el Convenio de 1950. Por lo tanto, el TEDH estimó que está dentro del margen de apreciación del Estado la forma de regular los efectos del cambio de género en los matrimonios preexistentes. En cuanto a la conexión entre el derecho a casarse y el derecho a fundar una familia, la conclusión a la que llegó el TEDH en el caso C.G. , es que la imposibilidad de una pareja para concebir o actuar como padres de un niño no excluye per se el derecho a casarse, pero no le permitió al Tribunal Europeo llegar a conclusión alguna acerca de la cuestión del matrimonio entre personas de un mismo sexo. De igual manera, señaló que si bien el Convenio de 1950 es un instrumento viviente que debe interpretarse en las condiciones actuales, y el matrimonio ha sufrido importantes cambios sociales, el TEDH observó que no hay un consenso europeo acerca del matrimonio entre personas de un mismo sexo, y verificó nuevamente que sólo está permitido en seis de los cuarenta y siete Estados partes en el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Debe tomarse en consideración además que si bien el TEDH frecuentemente ha subrayado que dicho Convenio es un instrumento viviente que debe interpretarse en las condiciones actuales, sólo ha utilizado ese enfoque para desarrollar su jurisprudencia cuando ha percibido una convergencia de estándares entre los Estados miembros, algo que evidentemente no sucede en el caso del matrimonio o unión entre personas del mismo sexo. Por otra parte, el TEDH revisó los alcances del artículo 9 de la Carta Europea, al haberse efectuado la eliminación deliberada de la referencia a “un hombre y una mujer”, y determinó que con ello se ampliaba su alcance en relación con los artículos concordantes de otros instrumentos de derechos humanos, pero estimó que la referencia al derecho interno reflejaba la diversidad de las reglamentaciones nacionales, que van desde permitir el matrimonio entre personas del mismo género hasta la prohibición explícita, y dejó librada a los Estados la decisión al respecto. Asimismo, concluyó que ya no consideraría que el derecho a casarse -consagrado en el artículo 12 del Convenio Europeo-, debe limitarse en toda circunstancia al matrimonio entre dos personas de sexo opuesto, pero subrayó que la cuestión de si se ha de permitir o no el matrimonio entre personas de un mismo sexo está librado a la reglamentación por el derecho nacional de cada Estado. El Tribunal determinó que el matrimonio tiene connotaciones sociales y culturales profundamente arraigadas que pueden diferir ampliamente de una sociedad a otra, y que el TEDH no debe apresurarse a anteponer su propio criterio al de las autoridades nacionales, que están mejor ubicadas para responder a las necesidades de la sociedad. En consecuencia, determinó que el artículo 12 no impone al Gobierno demandado la obligación de otorgar el derecho a casarse a una pareja de personas de un mismo sexo, como los demandantes, y que no se había violado dicho artículo. Con fundamento en lo señalado anteriormente, el juez P. disiente del criterio de mayoría de la decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, al declarar la lesión al artículo 17.1 de la Convención, por cuanto estimó que la declaración de principio relativa a la familia que figura en dicho numeral coincide con las disposiciones de numerosas constituciones latinoamericanas, entre las cuales se encuentran la de Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Nicaragua, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela. En virtud de ello, el juez P. estimó que para aplicar el criterio de interpretación evolutiva que considera a la Convención Americana como instrumento viviente que ha de entenderse de acuerdo con las circunstancias actuales, es necesario que exista un consenso, un espacio de coincidencia o una convergencia de estándares entre los Estados parte, lo que no ocurren en relación con la evolución de la noción de familia y su calidad de base o elemento esencial o natural de la sociedad, que sigue estando presente incluso en las Constituciones de numerosos Estados parte, como se indicó anteriormente. La existencia de una pluralidad de conceptos de familia, no quiere decir que necesariamente todos y cada uno de ellos deban corresponder a lo que la Convención Americana entiende como tal, como el propio Comité de Derechos Humanos indicó en su Observación General N°19 , al señalar que: “el concepto de familia puede diferir en algunos aspectos de un Estado a otro, y aún entre regiones dentro de un mismo Estado, de manera que no es posible dar una definición uniforme del concepto”. Debe tenerse presente la importancia de los votos disidentes o votos salvados -como los conocemos en nuestro medio-, como Fuentes Materiales del Derecho, que nutren el sistema jurídico, y forman parte de la jurisprudencia y de la doctrina. Aun cuando no se consideran como una fuente autónoma, esto no les quita valor y son fuente para la renovación de la jurisprudencia que deben estudiarse junto con las decisiones de la mayoría de los jueces, porque no son indisolubles o inseparables. Por otra parte, es claro que la decisión de la CIDH no resulta vinculante o de aplicación obligatoria -como lo entiende el aquí accionante- para nuestro país, en el tanto el Estado costarricense no figuró como parte en dicho proceso. El objeto de la demanda fue “... la discriminación e injerencia arbitraria en la vida privada de [la señora] Atala , ocurridas en el contexto de un proceso judicial sobre la custodia y cuidado de sus tres hijas”. Lo anterior, debido a que presuntamente la “orientación sexual [de la señora] Atala y, principalmente la expresión de dicha orientación en su proyecto de vida, fueron la base principal de las decisiones mediante las cuales se resolvió retirarle la custodia de las niñas”. Resulta evidente para la mayoría de esta Sala que el dicho pronunciamiento no guarda relación con el objeto planteado por el accionante en el presente caso, por las razones que anteriormente se ofrecieron. Por otra parte, aun cuando en virtud de lo señalado por la Convención de Viena, si un Estado firma un Tratado internacional está en posición de realizar sus mejores esfuerzos para aplicar los pronunciamientos de los órganos supranacionales correspondientes, ninguna norma del Pacto de San José le da carácter vinculante -a dichos pronunciamientos- para los Estados que forman parte del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, salvo para el caso concreto, en el cual no figura el Estado costarricense, como se indicó anteriormente, de manera que el pronunciamiento citado por el accionante no es más que un antecedente jurisprudencial de referencia, que sólo resulta de acatamiento obligatorio para el Estado Chileno y la parte demandante.

VI.-Conclusión.

En virtud de las razones ofrecidas en los considerandos anteriores, no estima la Sala que el artículo 10 del Reglamento del Seguro de Salud sea inconstitucional, bajo los argumentos planteados por el accionante, por lo que la acción debe ser desestimada en todos sus extremos, como en efecto se dispone.

Asimismo, en dicho voto, agregué los siguientes argumentos:

“Razones adicionales del Magistrado Rueda . Sobre la relevancia jurídica del voto salvado. Las sentencias, sin duda, juegan un papel significativo en el desarrollo del Derecho, máxime en la jurisdicción constitucional dada la eficacia erga omnes y al ser de acatamiento obligatorio para el resto de competencias en la medida que deben respetar el Derecho de la Constitución. A través de la interpretación jurídica, como ha señalado G.Z. , el juez ejerce una actividad intermedia o mediadora entre el caso real y la norma que lo regula; esta actividad debe ser libre y se halla situada en la línea de tensión que vincula la realidad con el derecho. La resolución de tal tensión, al menos por parte del juez y en el caso sub examine, se concreta a través del dictado de la sentencia, lo que a su vez constituye no más que una interpretación con cierto grado de razonabilidad y aspiraciones a alcanzar la mayor intersubjetividad posible, eso sí válida únicamente en función de un determinado momento histórico. Ahora bien, naturalmente, el mundo de las ideas jurídicas refleja el mundo de las ideas en general: no es estático sino que se encuentra en una perenne evolución dialéctica. Así, el derecho se construye a partir de una constante renovación de sus tesituras; lo que hoy se puede considerar como jurisprudencia, esto es como un precedente estable, mañana puede ser reemplazado por una modificación normativa o una variación jurisprudencial, lo que, en realidad, resulta a su vez del cambio de paradigmas en la sociedad como consecuencia de la evolución científica, el desarrollo económico, eventos históricos y ambientales relevantes, los juegos de interés, entre otros factores. De este modo, la habilidad argumentativa de un juez ponente y, sobre todo, las explicaciones acerca de los alcances de una norma admitidos por el convencionalismo social, puede hacer que un órgano jurisdiccional sostenga determinada tesis en cierto momento histórico; empero, la integración de nuevos integrantes en un órgano colegiado y, sobre todo, la aparición de nuevas perspectivas jurídicas a partir de relevantes acontecimientos del mundo real, pueden provocar la variación de los criterios jurisprudenciales. Como indica D. "ciertas soluciones interpretativas, incluyendo los puntos de vista sobre la naturaleza y la fuerza de la legislación y del precedente, son muy populares durante una época, y su popularidad, ayudada por la inercia intelectual normal, alienta a los jueces para que las adopten para todo propósito práctico. Son los paradigmas de su época". En este contexto, consecuente con lo que indiqué supra, como el mundo de las ideas jurídicas es dinámico (aunque a un ritmo más ralentizado que el de realidad que regula), no pueden pasarse por alto ni ignorarse las tesis minoritarias, esto es, los votos salvados (también llamados minoritarios, disidentes o particulares). De ahí que estimo como un error asumir que una decisión jurisdiccional mayoritaria implique, inexorablemente, la irrelevancia jurídica del voto minoritario, el cual muchas veces es considerado como la tesis perdidosa, aquella que no se impuso. En realidad, las tesituras que un día pueden reunir el mayor acuerdo y fundar un voto separado, en el futuro pueden ser sustituidas por las consideraciones de un voto salvado. Es decir, el consenso que logra obtener un voto de mayoría y la consecuente legitimación obtenida es per se inestable y relativo; ergo, el voto salvado, el disenso que este representa, contiene siempre la potencia de ser un criterio de mayoría, de constituir el germen de la antítesis jurídica que contraríe la tesis predominante y cuya solución se plasmará a través de la síntesis de una nueva visión o consenso, ya sea que se adopten, parcial o totalmente, los planteamientos críticos de la antitesis, ya sea que resulte una nueva propuesta de tipo ecléctico. De ahí se colige con facilidad la gran trascendencia del voto salvado: nadie puede asegurar que el voto mayoritario y el consenso surgido alrededor de él sean inmutables dado que la naturaleza humana tiende al cambio constante. Conteste con tal relevancia, resulta lógico entonces que el sentido correcto de una sentencia solo se halle cuando se examinan integralmente todos sus componentes, lo que abarca el estudio crítico de las tesis de mayoría y minoría. El voto de mayoría vale porque confiere certeza jurídica en un momento dado y tendrá eficacia jurídica, algunas veces erga omnes o en otras ocasiones solo entres las partes; el voto de minoría vale porque otorga elementos jurídicos que potencialmente pueden variar un criterio jurisprudencial, hacerlo evolucionar (como señala K.P. "El aumento del conocimiento depende por completo de la existencia del desacuerdo"). Con base en lo expuesto, quiero subrayar que considero al voto minoritario como relevante y adecuado instrumento doctrinario de consulta a los efectos de los ejercicios hermenéuticos de este tribunal. El voto minoritario puede servir de base a futuros votos mayoritarios. Es más, en jurisdicciones que no son de una sola instancia, el voto salvado puede ser útil para fundamentar una sentencia de segunda instancia o de casación, mediante la cual se varía lo resuelto por la instancia inferior a partir de las consideraciones de un voto disidente. Igualmente, es común que los litigantes utilicen criterios vertidos en votos de minoría, con lo esperanza de que una nueva ponderación de un asunto, verbigracia a partir de una nueva conformación del órgano jurisdiccional, implique la variación de criterio. En el caso de la Sala Constitucional, el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional explícitamente establece que la jurisprudencia y los precedentes de tal jurisdicción son vinculantes erga omnes , salvo para sí misma, lo que pone de manifiesto la incidencia que un voto salvado puede tener en el futuro cuando sirve para sustentar un cambio de criterio jurídico conforme a una mejor ponderación de la situación fáctica o una variación del análisis jurídico por parte de este Tribunal. Esta importancia del voto salvado explica que su consignación y firma sea imprescindible para que la sentencia se considere perfecta, sin aquel no puede ser notificada ni surte efectos sentencia alguna. El voto salvado obliga a su suscriptor a que emita soluciones más acabadas, a estudiar el caso con mayor ahínco, y correlativamente obliga al voto de mayoría a plantear con mayor precisión y detalle sus tesituras a fin de “no quedar mal”, todo lo cual nutre enormemente el debate académico y la calidad de las resoluciones. Por otra parte, es indubitable que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son obligatorias en el caso concreto. En efecto, el artículo 68. 1 de la Convención establece que los Estados partes se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes, lo que refuerza aún más lo regulado en el ordinal 63 de ese mismo cuerpo normativo. Sin embargo, en lo casos en que un país no figura como parte, no existe norma legal alguna que de manera expresa obligue a tal acatamiento obligatorio. Por el contrario, resulta más razonable entender que en tal supuesto, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ciertamente resulta de enorme utilidad para esclarecer cómo interpretar y aplicar la Convención, sin que ello implique que se trate de un criterio de aplicación automática, en el que el órgano juzgador interno carezca de margen de valoración para analizar su aplicabilidad y adaptación en otro caso. Efectuar este tipo de análisis de aplicabilidad es obligatorio; por ello, el órgano juzgador interno, en este caso la Sala Constitucional, dispone de un espacio para ponderar, de manera fundamentada, si el antecedente jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos deviene aplicable o no, y en qué forma puede serlo. Ciertamente, una línea jurisprudencial de protección seria a los derechos humanos demanda que la Sala Constitucional sea receptiva de los líneas jurisprudenciales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; esta característica no impide un diálogo jurisprudencial prudente, esto es, que la Sala Constitucional pueda y deba valorar si un antecedente jurisprudencial resulta aplicable o no atendiendo a las circunstancias especiales del caso concreto. Por consiguiente, el valor de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos consiste en ser doctrina legal del mayo nivel, siempre que Costa Rica no haya sido parte en un proceso ante ese órgano internacional, en cuyo caso la sentencia del último deviene obligatoria. En la especie, Costa Rica no figuró como parte en el asunto AtalaRiffo vs Chile de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; ergo, conforme a lo expuesto, tal resolución no vincula al país aunque sí constituye doctrina legal del mayor nivel. En cuanto a la alegada discriminación, el caso AtalaRiffo vs Chile versa sobre una madre, quien luego de separarse de hecho de su marido y quedar con la custodia de las tres niñas fruto de ese matrimonio, inicia una relación de convivencia lésbica en la misma casa en donde habita con sus hijas. Ante tal situación, el marido plantea un proceso de tuición en su beneficio que finalmente es votado a su favor por la Sala Cuarta de la Corte Suprema de Justicia de Chile. Tal resolución fue considerada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos como discriminatoria toda vez que se basó en la orientación sexual de la madre afectada. Por ejemplo, ni la Corte Suprema de Justicia de Chile ni el Juzgado de Menores de Villarrica pudieron comprobar que la convivencia de la señora Atala con su pareja del mismo sexo viniera a afectar de manera negativa el interés superior de las menores de edad; además se utilizaron argumentos abstractos, estereotipados y discriminatorios para fundamentar las decisiones cuestionadas, por lo que estas constituyeron una vulneración al derecho a la igualdad consagrado en el artículo 24 en relación con el artículo 1.1. de la Convención Americana. De lo expuesto se colige la existencia de supuestos de hecho absolutamente diferentes entre el caso AtalaRiffo vs Chile y el objeto de esta acción. En el primero, la persona afectada ya ostentaba un derecho, la custodia y crianza de sus hijas menores, el cual se pretendió quitárselo en virtud de la puesta en práctica de su orientación sexual, situación que evidentemente constituye un trato discriminatorio. En esta acción, por el contrario, no se trata de que a una personal homosexual se le cercene el ejercicio de un derecho que ha venido disfrutando, sino que la cuestión esta referida a la pretensión de que un beneficio otorgado a las uniones libres heterosexuales sea extendido a las relaciones de convivencia entre personas del mismo sexo a través de una resolución de la jurisdicción constitucional. Tal diferencia de situaciones implica que la sentencia del caso AtalaRiffo vs Chile no sea de aplicación automática en esta acción de inconstitucionalidad, por partir de supuestos de hecho notoriamente disímiles, de manera que esta Sala dispone de un margen de valoración para analizar su aplicabilidad y adaptación en el sub judice . Así las cosas y de manera conforme con lo que explica supra en cuanto a la relevancia del voto salvado, primeramente estimo que la sentencia del caso AtalaRiffo vs Chile, en tanto doctrina legal del mayor nivel, debe valorarse íntegramente, lo que implica que resulta del todo razonable ponderar y avalar el criterio del voto disidente del juez A.P.P. en la sentencia de 24 de febrero de 2012 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Precisamente, el voto de mayoría de esta S., al que me he unido, comparte la tesitura del juez P., según se explica en el considerando V de este pronunciamiento. Como me sumo a tal razonamiento, estimo innecesario repetirlo. Empero, quiero subrayar que comulgó con el J.P., cuando plantea que el criterio de interpretación evolutiva, que considera a la Convención Americana como un instrumento viviente, tiene como presupuesto sine qua non la existencia de un grado de convergencia estándar entre los Estados parte. Esto ciertamente ya ocurre en cuanto a la discriminación fundada en la orientación sexual, toda vez que existe el consenso tanto entre los Estados partes de la Convención Americana como entre todos los Estados miembros de la OEA, que debe estar prohibida. Muy por el contrario, respecto de la noción de familia y su calidad de base o elemento esencial o natural de la sociedad, actualmente no hay tal convergencia sino una pluralidad de conceptos de familia en los diversos Estados. Como apunta el J.P., en su Observación General N° 19, el Comité de Derechos Humanos, indicó que “el concepto de familia puede diferir en algunos aspectos de un Estado a otro, y aun entre regiones dentro de un mismo Estado, de manera que no es posible dar una definición uniforme del concepto”. Mientras tal diversidad de nociones esté presente, los Estados requieren un margen de apreciación nacional a los efectos de definir, conforme a las convicciones particulares de la ciudadanía de cada país, qué se debe entender por familia. En el caso de nuestro país, mediante sentencia número 7262-2006 de las 14:46 horas del 23 de mayo de 2006, esta S. ratifica que el matrimonio es una institución exclusiva para la relación entre hombre y mujer, y que en lo relativo a los efectos de la convivencia entre personas del mismo sexo, lo que se presenta es un vacío normativo que debe ser subsanado por el legislador, lo que a la fecha no ha ocurrido. En cuanto a las uniones de hecho, como plantea la Procuraduría General de la República, el artículo 242 del Código de Familia no puede ser de aplicación a las relaciones entre personas del mismo sexo, pues al haber sido diseñadas desde la óptica del matrimonio y considerando que ese instituto fue vedado por la Sala Constitucional para las regulaciones homosexuales, no podría utilizarse un instituto basado en el matrimonio para regular relaciones entre personas del mismo sexo. De igual modo, la norma impugnada en esta acción (que establece que para efectos de constituirse como beneficiario del seguro de salud, a la "Persona, hombre o mujer, que convive en unión libre, en forma estable y bajo un mismo techo con otra de distinto sexo”) fue diseñada, a semejanza de la unión de hecho estatuida en el numeral 242 del Código de Familia (motivo por el que lo cité), desde la óptica del matrimonio heterosexual, de modo que resulta inválido utilizarla, desnaturalizándola de camino, para asignarle consecuencias jurídicas a las relaciones de convivencia entre personas del mismo sexo. Una solución así implicaría un activismo jurisdiccional desbordado, contrario al deber de autocontención del juez constitucional. Como ya ha establecido esta Sala Constitucional, el problema no radica en las normas dirigidas a asignarle efectos al matrimonio y las uniones heterosexuales, sino, más bien, en la ausencia de una regulación normativa apropiada para regular los efectos personales y patrimoniales de las relaciones de convivencia entre personas del mismo sexo, sobre todo si reúnen condiciones de estabilidad y singularidad, porque un imperativo de seguridad jurídica lo hace necesario.

En adición a lo expuesto, me parece oportuno destacar lo que la Corte Europea de Derechos Humanos dispuso en el caso HÄMÄLÄINEN v. FINLAND (Application no. 37359/09) de 16 de julio de 2014. Dicho asunto versa sobre un matrimonio, en el que el esposo decide hacerse un cambio de sexo a mujer mediante una intervención quirúrgica. Posteriormente, el esposo desea que en su documento de identificación aparezca como género el femenino, lo cual solo le es aceptado por las autoridades administrativas si convierte su matrimonio en una relación civil de convivencia o si se divorcia. Precisamente, en Finlandia, el matrimonio solo se permite entre personas de distinto sexo, pero los derechos de parejas del mismo sexo están cubiertos por la posibilidad de registrar una sociedad de convivencia. El Alto Tribunal Europeo dispuso que en cuanto al artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (Derecho al respeto a la vida privada y familiar), por una parte, “cuando una faceta muy importante de la existencia de un individuo o su identidad está en juego, el margen de apreciación permitido a un Estado será restringido” …; y, por la otra, “cuando, sin embargo, no hay consenso dentro de los Estados miembros del Consejo de Europa, ya sea en cuanto a la importancia relativa de los intereses en juego o en cuanto a la mejor forma de protegerlo, sobre todo cuando el caso plantea cuestiones morales o éticas sensibles, el margen de apreciación será más amplio.” En dicho asunto, la Corte Europea consideró que el margen de apreciación de Finlandia era muy amplio por estar de por medio cuestiones morales o éticas sensibles. A. al numeral 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (“Derecho a contraer matrimonio: A partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia según las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho”) en lo referido a los artículos 8 y 12 de ese mismo instrumento, la Corte concluyó que dichos ordinales no le imponen a los Estados suscriptores del Convenio la obligación de otorgar a las parejas del mismo sexo el derecho al matrimonio.

El criterio anterior resulta aplicable en Costa Rica. Efectivamente, ni de la Convención americana sobre derechos humanos ni de la Convención interamericana contra toda forma de discriminación e intolerancia, se extrae la obligación de los Estados miembros de otorgar a las parejas del mismo sexo el derecho al matrimonio. Sí se desprende, sin embargo, que el margen de apreciación de cada Estado se reduce sensiblemente cuando están en juego aspectos fundamentales de la existencia de un individuo o su identidad. Verbigracia, en la sentencia número 2013-003090 de las 16:10 horas del 6 de marzo de 2013, esta S. resolvió que “no puede ser razonable una declaración de interés público de una actividad en que una conferencia revierte en una estigmatización de un sector de la población y un potencial daño a su salud”, con lo que se hizo referencia a la declaratoria de interés público de una actividad, en que uno de los conferencistas sostenía la tesis de que el homosexualismo era una enfermedad y podría ser objeto de tratamiento, a pesar de que la propia Ministra de Salud expresó que no avalaba ninguna terapia o tratamiento para la curación de algo que no era una enfermedad y más bien señaló los riesgos que ello implicaba. Igualmente, en la 2013-010404 de las 16:00 horas del 31 de julio de 2013, se declaró inconstitucional el inciso 6) del artículo 98 y el inciso e) del artículo 102 del Código Penal, únicamente en cuanto incorporan como supuestos para la imposición de medidas de seguridad, la prostitución y el homosexualismo. Al respecto, se indicó “Conforme a la opinión técnica mayoritaria, la condición de homosexual no es una patología, sino una manifestación del derecho a la identidad sexual de la persona, a su personalidad e intimidad. Por otro lado, en nuestro país el criterio de culpabilidad que resguarda el artículo 39 de la Constitución Política pretende asegurar que se sancione a una persona por lo que hizo, no por lo que es. La orientación sexual de una persona no podría ser valorada siquiera para establecer la condición de inimputabilidad o de imputabilidad, pues estamos frente a una manifestación de los derechos de la personalidad del individuo, excluida de la ingerencia del Estado. Por ello, resulta totalmente inaceptable la restricción de un derecho fundamental, como es la libertad de trasladarse a cualquier parte del país como la impuesta en el artículo 102 impugnado. La medida de seguridad cuestionada en ambas disposiciones sin duda alguna está fundamentada en criterios discriminatorios, basados únicamente en la orientación sexual de la persona, la cual resulta de una decisión y acción privada que se enmarca dentro del derecho al libre desarrollo de la personalidad, como condición personal que es y a lo que tiene derecho todo ser humano.” Existen, sin embargo, otras situaciones, en las que el margen de apreciación de cada Estado es mucho más amplio. Se trata de aquellos asuntos en los que, emulando a la Corte Europea de Derechos Humanos, no exista un consenso en los Estados Miembros y estén en juego aspectos sensibles de la sociedad, como lo es la concepción de que el matrimonio sea exclusivo de las parejas heterosexuales.

En este contexto, reitero mis razones adicionales al voto número 2012-05590 de las 16:01 horas del 2 de mayo de 2012, en el sentido de que los derechos derivados de las uniones de hecho, al amparo del artículo 242 del Código de Familia, no pueden ser trasladados automáticamente a las relaciones entre personas del mismo sexo, pues al haber sido diseñadas las uniones desde la óptica del matrimonio y considerando que ese instituto fue vedado por la Sala Constitucional para las regulaciones homosexuales, no podría utilizarse un instituto basado en el matrimonio para regular relaciones entre personas del mismo sexo. Se está ante situaciones respecto de los cuales no existe un consenso en los Estados suscriptores de la Convención americana sobre derechos humanos, y que se relacionan con la concepción de matrimonio como vínculo entre un hombre y una mujer, instituto respecto del cual, en este momento, existen en la sociedad cuestiones morales y éticas muy sensibles que el juez constitucional no puede ni debe obviar. Además, en dicho asunto, precisamente, el artículo 12 del Reglamento del Seguro de Salud , vigente en aquel momento , definía como asegurados familiares a los siguientes sujetos: “el o la cónyuge, la compañera o el compañero, hijos, hermanos, padre, madre y otros menores (…) en los casos de unión libre o de hecho, el compañero (a) tiene derecho al seguro familiar, siempre y cuando la convivencia marital se haya mantenido en forma estable y bajo el mismo techo, por un año o más (…)”.- Por consiguiente, en su momento se dio una norma positiva, de la que resultó clara la referencia de compañero o compañera al integrante de una unión libre o de hecho, lo que a su vez implicaba el concepto de unión de hecho en los términos del numeral 242 del Código de Familia.

Sin embargo, en el sub examine, la situación normativa difiere totalmente del caso antedicho, toda vez que aquí no se presenta una definición de compañero en los términos del ordinal de 242 del Código de Familia y, por ende, no se encuentra en entredicho la institución del matrimonio ni de la unión libre o de hecho como vínculos entre una mujer y un hombre.

En efecto, aunque el artículo V del Reglamento de funcionamiento y administración de los edificios y áreas deportiva s , entre otros requisitos, para el ingreso a las instalaciones del Colegio de Abogados plantea que el beneficiado sea cónyuge o compañero del colegiado, sin que con tal propósito defina el término compañero, no menos cierto es que los ordinales 1 y 4 del Manual para extender carnés a familiares de Abogados y Abogadas sí hacen una distinción entre “unión libre” y “compañero sentimental”:

"1.- Para adquirir el carné de cónyuge, hijos (as), familiares, unión libre, compañero sentimental, hijastros (as) e hijos mayores de 25 años, la persona agremiada al Colegio deberá enviar la solicitud al correo electrónico carne@abogados.or.cr o al fax: 2283-1079." (Lo destacado no corresponde al original).

"4.- En caso de que la persona agremiada se encuentre en unión libre, compañero (a) sentimental, se solicitará una declaración jurada indicando dicho estado y una certificación de estado civil de ambas personas." (Lo destacado no corresponde al original).

Se observa entonces que una coma separa los conceptos de “unión libre” y “compañero sentimental”. Ahora bien, la coma es un signo de puntuación que, entre otras funciones, señala una breve pausa para separar distintas oraciones y frases, las cuales, aun refiriéndose al mismo tema, engloban diferentes ideas o conceptos. Ergo, en la norma de marras se establecen dos situaciones distintas, toda vez que tanto la persona en unión libre con un colegiado como aquella que sea compañero sentimental del mismo, pueden adquirir el carné correspondiente. Así, la persona en unión libre, para obtenerlo, debe satisfacer los requerimientos del numeral 242 del Código de Familia, cosa que no ocurre con el “compañero sentimental”, concepto que no se encuentra definido jurídicamente en el Código de Familia y que más bien significa una noción general que comprende desde la persona con quien se convive maritalmente, hasta aquella con quien se convive con base en un vínculo amoroso de pareja sin que ello corresponda irremediablemente a una unión marital ni a una libre o de hecho. De este modo, considero que el Manual para extender carnés a familiares de abogados y abogadas admite la posibilidad de que el carné del Colegio de Abogados sea extendido a los compañeros sentimentales de los colegiados, lo que abarca las diversas relaciones amorosas de pareja que los agremiados escojan en ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad, estatuido en el artículo 28 de la Constitución Política.

Por consiguiente, la argumentación con base en la cual la parte accionada denegó la gestión del petente, deviene de una errónea interpretación de la normativa supracitada , lo que acarrea que este amparo sea procedente en cuanto a este aspecto. C. de lo anterior, el compañero sentimental del colegiado tiene derecho al uso de las instalaciones del Colegio de Abogados, siempre que se cumpla el resto de condiciones y se respete el Reglamento de funcionamiento y administración de los edificios y áreas deportivas.

2. En cuanto al componente “póliza de vida” en el fondo de mutualidad.

En relación con el componente “póliza de vida”, aunque el INS reconoció que “la connotación de cónyuge no puede ser impuesta bajo los supuestos de la ley costarricense, por lo tanto, sólo podrá indicarse con tal condición quien legalmente la ostente”, no menos cierto es que respeta plenamente el derecho y la libertad del asegurado a designar libremente quién va a ser el beneficiado de sus seguros.

Concretamente, bajo juramento, el Gerente General del Instituto Nacional de Seguros afirmó que conforme el artículo 95 de la citada ley, el asegurado puede designar el beneficiario sin poner restricción o limitación al efecto por lo que no resulta admisible el argumento del Colegio; el INS admite la designación del beneficiario que el asegurado decida. Asimismo, agregó que toda la documentación contractual de los seguros que comercializa el INS tiene el respeto de la facultad legal de designar beneficiarios y, de forma concreta, en la póliza de vida del Colegio de Abogados, en la cláusula denominada beneficiarios se dispone lo siguiente: “el asegurado en cualquier momento durante la vigencia de esta Póliza, pude cambiar de beneficiario (s), notificándolo por escrito al C. y surtirá efecto desde el momento que tal comunicado haya sido entregado en las oficinas del Contratante (…)”. En adición, el Gerente General subrayó que no existe restricción en cuanto a la persona o personas que el asegurado decida poner como beneficiario en su póliza, sea la colectiva del Colegio de Abogados o cualquier otro seguro.

Por consiguiente, está claro que el asegurado tiene el derecho de poner como beneficiario de su póliza a quien quiera, único motivo por el que en mi criterio resulta procedente este extremo del amparo.

3. En cuanto al componente “póliza de gastos médicos” en el fondo de mutualidad.

Este aspecto del amparo deviene abiertamente improcedente, toda vez que la póliza de gastos médicos es personalísima, de manera que solo el colegiado puede figurar como beneficiado.

4. En cuanto a los demás seguros voluntarios.

Al respecto, el Gerente del Instituto Nacional de Seguros asegura bajo juramento que a la fecha, cuando una persona ha solicitado la inclusión de su pareja del mismo sexo en una póliza voluntaria de gastos médicos, la entidad aseguradora ha autorizado la inclusión en el seguro siempre y cuando el tomador del seguro colectivo -en este caso correspondería al Colegio de Abogados y Abogadas- lo incluya como asegurado directo. Para tal efecto, alude a que la Ley Reguladora Del Contrato De Seguros No. 8956 vigente desde setiembre de 2011, en el caso de seguro de personas, da un concepto amplio de interés asegurable según se desprende del artículo 9 que dice: “(…) En los seguros de personas existirá interés asegurable cuando el tomador asegure: (…) d) Las personas con quienes mantenga un lazo afectivo que, de común acuerdo entre las partes, justifique su aseguramiento”. Tal norma, por su rango, deviene de acatamiento obligatorio, por lo que frente a ella no se pueden anteponer ni las condiciones generales de los seguros INS Medical Regional e INS Medical Internacional ni la cláusula III denominada Definiciones en el seguro de gastos médicos del Instituto Nacional de Seguros. Ergo, la norma legal vigente permite el aseguramiento de personas con quienes se mantenga un lazo afectivo, lo que evidentemente constituye una categoría más amplia que la restringida a las relaciones maritales o de unión libre o de hecho. Así las cosas, de la extensión de dicho seguro a personas del mismo sexo que el asegurado directo, no deriva afectación alguna a los institutos del matrimonio y la unión libre o de hecho, por lo que siendo consecuente con mi línea argumentativa, este extremo del amparo deviene igualmente procedente.

Paul Rueda L.

Magistrado Exp. Nº 13-008162-0007-CO Voto salvado del Magistrado S.A.:

I.- He coincidido en varias resoluciones, de este Tribunal Constitucional, con la tesis sostenida por el Mag . C.V., en el sentido de que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que vincula a nuestro país, es aquella en donde el Estado de Costa Rica ha sido parte; y, en los demás supuestos, tiene un efecto orientador, únicamente. En efecto, el artículo 68, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establece que los Estados partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte Interamericana en todo caso en que sean partes; de ahí que, esta norma, no establece el carácter vinculante de su jurisprudencia. Así incluso lo he sostenido, al rechazar la competencia de esta Sala Constitucional para conocer el recurso de amparo contra los actos o disposiciones del Tribunal Supremo de Elecciones en materia electoral, pese a la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que así lo dispuso (caso Y. vrs . Nicaragua, del 23 de junio de 2005).

II.- En cuanto al fondo del asunto, la interpretación efectuada por el Colegio de Abogados a la normativa que resuelve el caso del recurrente para denegar el carné a un supuesto compañero sentimental del agremiado, se encuentra conforme a derecho, en el tanto la unión libre o de hecho requerida para ello, está referida a las uniones de personas legal o constitucionalmente reconocidas; esto es, las constituidas entre un hombre y una mujer. Al respecto, conforme al artículo 52, de la Constitución Política, el matrimonio es la base esencial de la familia y descansa en la igualdad de derechos de los cónyuges, siendo legalmente imposible entre personas del mismo sexo (artículo 14, del Código de Familia); y, la unión de hecho, civilmente reconocida, también está prevista entre un hombre y una mujer (artículo 242, ibídem ). De lo anterior, se colige que, la aplicación e interpretación efectuada por la Junta Directiva del Colegio de Abogados al "Manual para extender carnés a familiares de Abogados y Abogadas", no lesionó el principio de igualdad ni tampoco constituye una discriminación contraria a la dignidad humana, en cuanto rechazó expedir el carné respectivo al compañero sentimental del agremiado, salvo en cuanto le rechazó la posibilidad de designarlo como beneficiario de la póliza de vida, lo que es acorde con la autonomía de la voluntad, siendo de libre elección esa designación.

III.- En consecuencia, al amparo de la normativa citada, me permito salvar el voto y rechazar el amparo, excepto en cuanto impidió al recurrente designar a un beneficiario de la póliza de vida, donde no cabe hacer distinción alguna.

L.F.. S.A..

Magistrado Exp: 13-008162-0007-CO VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO CASTILLO VÍQUEZ Por las razones que a continuación explico, salvo el voto y declaro sin lugar el presente recurso de amparo en todos sus extremos.

En reiteradas ocasiones he sostenido que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH) no es vinculante, lo que significa, que en todos aquellos casos en los cuales el Estado de Costa Rica no ha sido parte, los criterios del Alto Tribunal de Derechos Humanos tienen un efecto orientador únicamente; ergo, el Estado puede seguirlo, pero también está jurídicamente habilitado para no adoptarlo.

La CIDH ha sostenido que su jurisprudencia es vinculante y, por consiguiente, los Estados y sus tribunales deben de acatarla, sea aplicarla a los casos concretos que se discuten en sede judicial. Según la CIDH, si bien es cierto que los jueces están sometidos a las disposiciones del ordenamiento jurídico interno de cada Estado, también es lo cierto que ese Estado, al ratificar la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante CADH ) y, particularmente sus jueces, como parte de su organización, quedan sometidos a sus disposiciones, “(…) lo que los obliga a velar porque los efectos de éstas no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”.

Sostuve en mi libro Temas Controversiales del Derecho Constitucional que el razonamiento de la CIDH parte de premisas incuestionables, que son la base del derecho internacional público. En primer término, el ius cogens impone a los sujetos de Derecho internacional el observar los principios de pacta sunt servanda , bona fides , y la no invocación del derecho interno, incluida la Constitución Política -artículo 27 de la Convención de Viena de los Tratados-, para dejar de cumplir una obligación que se deriva del derecho internacional, específicamente de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante CADH ). En segundo lugar, el Poder Judicial está en el deber de desaplicar la legislación interna cuando esta vulnera la CADH . Ergo, “(…) cuando el legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes contrarias a la Convención Americana, el judicial permanece vinculado al deber de garantía establecido en el artículo 1.1 de la misma y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella. El cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley violatoria de la Convención produce responsabilidad internacional del Estado, y es un principio básico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado, recogido en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en el sentido de que todo Estado es internacionalmente responsable por actos u omisiones de cualesquiera de sus poderes u órganos en violación de los derechos internacionalmente consagrados, según el artículo 1.1. De la Convención Americana”. En este sentido, el Juez interno debe ejercer un “control de convencionalidad” adoptando como parámetro no solo la CADH , sino la interpretación que ha hecho la CIDH de sus preceptos. Más aún, señala la CIDH, que no basta con que el ordenamiento jurídico interno se adecue al derecho internacional, “(…) sino que es menester que los órganos o funcionarios de cualquier poder estatal, sea ejecutivo, legislativo o judicial, ejerzan sus funciones y realicen o emitan sus actos, resoluciones y sentencias de manera efectivmante acorde con el derecho internacional aplicable”.

No cabe duda que la tesis de la vinculatoriedad jurídica de los efectos interpretativos de las sentencias de la CIDH parte de un razonamiento lógico-jurídico impecable -señalé en mi obra-, en el sentido de que al ser la CIDH el supremo intérprete, o como dice esta el intérprete último de la CADH , esa interpretación vincula a los jueces de los Estados partes, pues, de lo contrario, se harían nugatorias las competencias que la CADH otorga, de forma exclusiva y excluyente, a la CIDH y, por consiguiente, los Estados estarían incurriendo en responsabilidad internacional al no observar las obligaciones que se derivan de ese tratado. En esta dirección, el Juez nacional no solo está obligado a realizar un “control de convecionalidad ” del ordenamiento jurídico interno, sino a aplicar la jurisprudencia de la CIDH como fundamento imprescindible de su sentencia.

Es importante aclarar que hay una gran diferencia entre el acatamiento obligatorio de una sentencia condenatoria contra un Estado que dicta la CIDH y la vinculatoriedad jurídica de su jurisprudencia. En el primer caso, no cabe duda que los Estados partes de la CADH están obligados acatar los fallos de la CIDH e incluso a que se ejecute de forma efectiva. Ahora bien, el hecho de que la mayoría de los Estados que forman parte de la Organización de Estados Americanos (en adelante OEA) hayan aceptado la competencia contenciosa de la Corte, no resuelve el problema que se presenta con la ejecución de sus sentencias. Ni tampoco que el numeral 68 de la CADH señale la obligación de los Estados de cumplir con la decisión de la CIDH en todo caso en que sean partes.

La razón es sencilla y elemental, esa aceptación y obligación solo implica la posibilidad de que el Estado pueda ser demandado ante la CIDH para determinar si ha incurrido o no en responsabilidad internacional por haber quebrantado algunos de los derechos y libertades consagrados en la CADH y el deber de acatar lo dispuesto por la CIDH en su fallo; lo que se consagra o manifiesta es la obligatoriedad de la sentencia. En el caso de Costa Rica, la SC ha extendido el supremo valor vinculante de las sentencias contenciosas de la CIDH a las “(…) ‘opiniones consultivas’, al menos cuando la consulta haya sido formulada por el Gobierno de Costa Rica”. Lo anterior significa, que el tema de la ejecución de las sentencias de la CIDH es distinto aunque ligado al primero, pues está relacionado con la ejecución efectiva e íntegra del fallo dentro de un plazo razonable, todo lo cual constituye un indicador incuestionable de calidad de cualquier sistema de administración de justicia, ya sea en el ámbito interno o internacional. Se refiere al carácter ejecutivo de la sentencia. En resumen, “(…) una cosa es manifestar su obligatoriedad y otra bien distinta es sostener su carácter ejecutivo”. En el segundo, no estamos en el supuesto donde hay una sentencia condenatoria contra el Estado por violación a la CADH , sino frente la jurisprudencia de la CIDH, la que, según el criterio de este Tribunal internacional, resulta vinculante para los jueces, no porque lo disponga una norma de la CADH , sino por lo que esta interpreta de su competencia, más concretamente: sobre los alcances jurídicos de las interpretaciones que hace de los preceptos de la CADH , las que -según su postura- vinculan a los Estados partes, en especial a sus jueces.

En esa misma obra señale que la situación en el viejo continente es muy distinta a la que se ha seguido en el nuestro.

El tema de la vinculatoriedad o no de las interpretaciones que hace el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante THDH ) de las normas del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante CEDH ) para los jueces de los Estados partes de este convenio, no es nada pacífico. Hay posiciones encontradas, diametralmente opuestas. En efecto, sobre la vinculatoriedad de la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo hay dos posturas, aquellos quienes abogan por su obligatoriedad y otros, quienes sostienen lo contrario.

En cuanto a los primeros, sus ideas básicas se pueden resumir de la siguiente forma. En primer lugar, el TEDH es el supremo garante e intérprete del CEDH , ergo, los efectos interpretativos de sus decisiones son jurídicamente vinculantes. Así las cosas, solo si su jurisprudencia es obligatoria puede ser el supremo intérprete del CEDH , como así se denomina él mismo. En otras palabras, si las interpretaciones que hace el TEDH de los preceptos de la CEDH en sus sentencias no fueran vinculante, de más está la competencia que se le atribuye a este de ser su supremo y último intérprete. Desde esta perspectiva, la vinculatoriedad de su jurisprudencia es una consecuencia lógica de la posición que le da el CEDH al TEDH ; amén de que cuando los Estados partes se obligan a respetar la CEDH saben que también ello conlleva el acatar la jurisprudencia del TEDH . En segundo término, se señala que sin la vinculatoriedad de las interpretaciones que el TEDH hace de las normas del CEDH en sus sentencias, es imposible la configuración de un sistema europeo de garantía del CEDH . Por tal motivo, el renunciar a la vinculatoriedad de la jurisprudencia del TEDH significaría, ni más ni menos, desconocer la necesidad de asegurar un nivel mínimo de garantía en esta comunidad. En este sentido, las interpretaciones que hace el TEDH de las normas del CEDH tienen una función armonizadora del estándar relativo a los derechos fundamentales en Europa. La idea es crear un aquis communitarie .

Por otra parte, el TEDH en relación con el CEDH desarrolla una doble función: primero, determina el alcance y contenido de los preceptos o cláusulas imprecisas o vagas; segundo, adapta sus preceptos a los nuevos tiempos, de ahí que parte de la doctrina puntualiza que la “(…) jurisprudencia del TEDH , en tanto que desarrollo del propio CEDH sin el cual este hubiera devenido inaplicable respecto de los preceptos menos claros o detallados y, además, hubiera desaparecido con el paso de los años, goza de su misma obligatoriedad; la propia subsistencia del sistema lo exige. En efecto, el CEDH representa el contenido mínimo de los derechos y libertades que conforman los valores comunes de los Estados europeos. Este estándar mínimo debe ser actualizado para responder adecuadamente a la evolución de las sociedades democráticas a las que sirve de guía en materia de derechos y libertades. Negar al TEDH la obligatoriedad de las cosa interpretada de sus sentencias definitivas sería tanto como negar la evolución del propio CEDH y su efectividad actual”. Por último, si un J. interno se apartara de la jurisprudencia del TEDH provocaría una nueva sentencia estimatoria por parte de él contra el respectivo Estado o quizás provocaría una revisión de su jurisprudencia.

Los contra argumentos a la vinculatoriedad de la jurisprudencia del TEDH son varios. En primer lugar, parte de la doctrina señala que no es posible sostener esa tesis, por la elemental razón de que el Convenio no prevé una institución semejante a la acción de prejudicialidad comunitaria. En segundo término, se indica que las interpretaciones que hace el TEDH en sus sentencias de las normas del CEDH tienen únicamente un fin orientador para los jueces de los Estados parte.

En Alemania hay un amplio consenso de que las sentencias del TEDH solo irradian ese efecto “(…) porque en lo referente a temas de interpretación y aplicación los tribunales nacionales toman como punto de orientación la jurisprudencia del TEDH sencillamente para cubrirse ante una posterior constatación de contravención al Convenio por parte del TEDH ”. En cuanto a la decisión del TEDH que declara que un acto jurídico alemán es contrario al Derecho internacional, hay varias opiniones. “Algunos sectores de juristas defienden un amplio efecto obligatorio de las sentencias del TEDH para los órganos del Estado nacional sin fundamentar mayormente tal postura. Otros sectores sostienen que las autoridades y los tribunales alemanes están sujetos a los fallos del TEDH en la medida en que la solución encontrada por el Tribunal no contradiga abiertamente la Ley Fundamental”.

Siguiendo esta última postura, el Tribunal Constitucional Federal alemán, ha sostenido que los tribunales no están obligados a acatar la decisión del TEDH cuando este únicamente tomó en cuenta en su resolución una relación vertical -querellante contra la República Federal de Alemania-, y no la relación multipolar de derecho privado con colisiones entre diferentes derechos fundamentales. “ La Corte Constitucional Federal solo reserva la ‘última palabra’ en temas relacionados con la protección de de los derechos fundamentales a la Constitución alemana y por ende se los reserva para ella misma. La Ley Fundamental exige fidelidad con el derecho internacional pero no al precio de renunciar a su propia identidad liberal”.

También trate en mi libro el tema de la aplicación de la jurisprudencia de la CIDH por los jueces de los Estados partes, indicándose que tema tenía varias aristas.

La primera está referida a cuando se recurre a la interpretación que hace la CIDH en sus sentencias como un argumento de autoridad, ya sea para reforzar la ratio dicidendi o para mostrar la conformidad de la postura del tribunal nacional con la que ha seguido la CIDH en su jurisprudencia. Aquí podemos distinguir entre argumentos de autoridad ad abundantiam y argumentos de autoridad complementarios. “El primero se suma a los argumentos constitucionales, no aporta nada a la motivación jurídica, y suele aparecer normalmente como obiter dicta”. La idea básica es demostrar la sintonía entre el estándar internacional y el nacional. El segundo, no incorpora nuevos contenidos a la jurisprudencia nacional, sin embargo, refuerza la argumentación del tribunal interno. La forma en que se manifiestan son el test de conformidad, las sentencias de la CIDH como precedente para asuntos de complejidad fáctica, la presentación en paralelo del canon constitucional y el canon iberoamericano y, este último, como guía de interpretación.

La segunda, es cuando a causa de la jurisprudencia de la CIDH se produce un cambio en la interna de un Estado parte, en especial la constitucional, toda vez que se hace necesario compatibilizarla con la primera. “Pero a su vez es necesario distinguir dos tipos de integración: la de criterios interpretativos y la de contenidos. A través de la incorporación de criterios interpretativos se asume, bien una nueva regla interpretativa, bien una nueva regla de resolución de conflictos entre derechos fundamentales. Mediante la incorporación de contenidos se puede descubrir un elemento nuevo relativo a un derecho fundamental reconocido en la Constitución no exteriorizado hasta ese momento…”.

En los supuestos mencionados, en especial en el segundo, se nos plantea la interrogante de ¿cuál es el valor de la jurisprudencia de la CIDH en el Derecho interno de cada Estado parte de la CADH ? Al respecto, refiriéndose al caso del Estado de Colombia, hay quienes sostienen que los operadores jurídicos nacionales solo están vinculados al texto de los tratados internacionales y a las decisiones judiciales que le ordenan al Estado de Colombia una determinada conducta. “En este sentido, la jurisprudencia de la Corte Interamericana sería simplemente una entre otras opiniones doctrinales que pueden iluminar el entendimiento de aquellos jueces que decidan consultarla, pero sin valor jurídico o eficacia alguna”. Empero, la Corte Constitucional colombiana ha transitado por una ruta opuesta a la descrita, pues ha considerado que la jurisprudencia de la CIDH tiene un valor jurídico de mayor relevancia, así esta “(…) constituye un referente que debe ser atendido por los operadores jurídicos nacionales, pero, en particular, por la propia Corte Constitucional”. Lo anterior significa, y bajo la óptica de que los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia forman parte del bloque de constitucionalidad, el operador jurídico, al aplicar sus disposiciones al ordenamiento jurídico interno, debe tomar en cuenta, de manera particularmente relevante, la doctrina fijada por CIDH. Es así como la jurisprudencia de la CIDH se constituye en un estándar relevante, “(…) que debe ser seriamente atendido por los operadores jurídicos nacionales y que constituye una razón suficiente para referir una determinada interpretación de las normas iusfundamentales o para sostener algunos derechos que no se encuentran textualmente recogidos en la Constitución, como el derecho de las víctimas a la verdad, son derechos fundamentales innominados”. Incluso, la Corte ha sostenido que sus propias decisiones se encuentran sometidas al control de la CIDH y, en consecuencia, a los estándares que en materia de derechos humanos defina la CIDH. Empero, ha indicado que, de conformidad con el principio pro homine , consagrado en el artículo 29 de la CADH , cuando el estándar interno es superior al estándar internacional “(…) se siente la Corte relevada de atender la jurisprudencia regional en la materia”. Así las cosas, en virtud de la regla hermenéutica sobre la favorabilidad , ” (…) el intérprete debe escoger y aplicar la regulación que sea más favorable a la vigencia de los derechos humanos”.

En la República Federal Argentina la Corte Suprema de ese Estado se ha decantado por receptar la jurisprudencia de la CIDH. Es así como ha expresado que las reglas objetivas que se extraen de esta constituyen “(…) imprescidible pauta de interpretación para los jueces nacionales a la hora de aplicar los preceptos de la Convención Americana de Derecho Humanos”. Por otra parte, ha puntualizado que las opiniones jurídicas de la CIDH gozan del valor de “doctrina”, “(…) en tanto el alcance que ellas asignan a las cláusulas de los tratados que son objeto de su interpretación es generalmente aceptado como derecho”. Por último, ha manifestado la Corte Suprema que los instrumentos internacionales de derechos humanos enumerados en el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional, gozan de jerarquía constitucional en las “condiciones de su vigencia”, es decir, “(…) teniendo en consideración el modo en que efectivamente rigen en el ámbito internacional, esto es, considerando especialmente la jurisprudencia de los tribunales encargados de aplicarlos”. En este sentido, la jurisprudencia de la CIDH tiene una función trascendental en la fundamentación de las decisiones judiciales de este Estado.

Por último analice en mi obra el tema de cuando no sería vinculante la jurisprudencia de la CIDH. Afirmamos que de lo que llevamos dicho hasta ese momento, se extrae una conclusión necesaria y es que, en principio, las interpretaciones que hace la CIDH en sus sentencias sobre las disposiciones del CADH resultan vinculantes para los jueces de los Estados parte del Convenio, salvo en dos casos muy excepcionales. El primero, y siguiendo la posturas que han asumido el Tribunal Constitucional Federal alemán y la Corte Constitucional colombiana, cuando el estándar interno es superior al establecido por la CIDH, es decir, que después de un test comparativo se llega a la conclusión de que hay un déficit de protección en el sistema interamericano en relación con el que ofrece el Derecho interno. En estos supuestos, el Juez debe optar por aquella postura que sea más favorable a los derechos fundamentales, a pesar de que con ello se deje de lado la jurisprudencia de la CIDH. En este caso, el riesgo es que la CIDH dicte una sentencia condenatoria contra el Estado, la que, lógicamente, es de acatamiento obligatorio, tal y como lo hemos señalado atrás y en otro estudio. No obstante ello, la línea argumentativa que estamos siguiendo debe mantenerse por varias razones. En primer lugar, porque es más garantista para los derechos fundamentales de la persona. En segundo término, porque eventualmente el estándar interno podría ser la causa de que el estándar internacional se desplace a una posición de mayor protección de los derechos fundamentales, si la CIDH decide adoptarlo. Por otra parte, aun y cuando haya una sentencia condenatoria contra el Estado, la mayor protección de los derechos fundamentales es una justificante para incurrir en responsabilidad internacional; amén de que, en este supuesto, a diferencia de lo que ocurre en otros donde se condena al Estado por violación a los derechos humanos, el prestigio del Estado ante la Comunidad internacional no se vería afectado; todo lo contrario, sería aquella voz que clama en el desierto, a pesar de la condena, por una mayor cobertura de los derechos humanos en la región.

El segundo caso no es menos importante. Para su cabal comprensión, es necesario hacer referencia a una sentencia concreta de la CIDH y a una institución jurídico-política que está en nuestra Constitución Política. La CIDH, adoptando como marco de referencia la Constitución de Nicaragua, que dispone que las resoluciones del Consejo Supremo Electoral, en materia electoral, no son susceptibles de recursos ordinarios o extraordinarios, estableció que dichas resoluciones sí deben estar sometidas a controles judiciales, tal y como lo están los otros poderes del Estado.

Ergo, “(…) independientemente de la regulación que cada Estado haga respecto del órgano supremo electoral, éste debe estar sujeto a algún control jurisdiccional que permita determinar si sus actos han sido adoptados al amparo de los derechos y garantías mínimas previstos en la Convención Americana, así como los establecidos en su propia legislación, lo cual no es incompatible con el respeto a las funciones que son propias de dicho órgano en materia electoral. (…) En este ámbito, dicho recurso debe ser sencillo y rápido, tomando en cuenta las particularidades del procedimiento electoral”.

Como es bien sabido, nuestra Carta Fundamental, en su numeral 103, señala que las resoluciones del Tribunal Supremo de Elecciones (en adelante TSE) no tienen recurso alguno, salvo la acción de prevaricato. Más aún, la Ley de la Jurisdicción Constitucional señala, en su artículo 30, inciso d), que no procede el recurso de amparo contra los actos o disposiciones del TSE en materia electoral. Por su parte, el numeral 74, de ese mismo cuerpo normativo, expresa que tampoco cabe la acción de inconstitucionalidad contra tales actos o disposiciones relativos al ejercicio de la función electoral. Y, por último, para redondear el asunto, en el nuevo Código Electoral, Ley n.° 8765 de 19 de agosto del 2009, se crea la jurisdicción electoral como una competencia exclusiva y excluyente del TSE, que tiene como objeto garantizar la correcta aplicación del ordenamiento jurídico electoral, donde se incluye el proceso constitucional de garantías denominado amparo electoral, el que, además de ser un derecho fundamental en sí mismo, es un proceso constitucional para la tutela efectiva de los derechos y las libertades de carácter político-electoral.

Como puede observarse, la legislación interna del Estado de Costa Rica está en abierta oposición con el precedente sentado por la CIDH. Según la primera, los actos y resoluciones del TSE, en materia electoral, no tiene recurso alguno, concretamente, no puede ser objeto de revisión judicial, ni siquiera por parte de la Sala Constitucional. Según la segunda, sí deben ser objeto de revisión judicial. Más aún, la contradicción entre ambas posiciones es de tal magnitud, que el recurso sencillo y rápido del que habla la CADH es de exclusiva competencia del TSE, cuando, según la tesis de la CIDH, debe ser competencia de un órgano jurisdiccional, en nuestro caso, de la SC por medio del amparo. No cabe duda, entonces, que tanto la Constitución Política como la legislación de nuestro Estado se oponen abiertamente al precedente de la CIDH. La pregunta que nos salta a esta altura de la exposición es si, en este caso, el Juez interno, concretamente el constitucional, debe optar o no por el precedente de la CIDH, dadas las implicaciones que ello supondría para el régimen político costarricense. La respuesta a esta interrogante no es fácil de contestar.

En este caso extremo, el Juez interno no debe seguir el precedente de la CIDH por varios motivos. En primer lugar, no cabe duda de que el caso enjuiciado por la CIDH es muy diferente al de nuestro país, por lo que no se pueden establecer reglas generales aplicables a todos los Estados partes de la CADH , ya que ello supondría desconocer una institución nuclear del sistema político costarricense que responde a una realidad muy particular. En el caso de Costa Rica, el TSE es una institución consolidada, con altos grados de legitimidad social, enorme prestigio internacional y que goza de una independencia absoluta en el ejercicio de sus funciones. Más aún, gracias a esas características que posee el TSE es que en nuestro medio se garantiza y protege de forma efectiva los derechos políticos de los ciudadanos. Por otra parte, no puede desconocerse que la creación del TSE es una de las grandes conquistas de la Nación costarricense; su forma de integración y la atribución de funciones exclusivas y excluyentes, que garantizan su independencia, constituye una razón suficiente de que sus resoluciones en materia electoral no tengan que ser revisadas en sede judicial. Si se permitiera esto, estaríamos ante un retroceso institucional y frente a una disminución de la protección efectiva de los derechos políticos de los ciudadanos.

En este supuesto, el estándar interno es superior al fijado por la CIDH, de ahí que no se debe seguir el precedente de esta última. Por otra parte, estamos en presencia de un caso aislado -un precedente- no frente a jurisprudencia de la CIDH, de ahí que su doctrina no nos resulta aplicable porque en relación con aquel no hay ningún pronunciamiento suyo sobre su vinculatoriedad ; sin embargo, si el concepto de jurisprudencia que maneja la CIDH abarca ambos institutos jurídicos, el argumento que hemos invocado no es de recibo. Por último, la postura de la CIDH está en abierta oposición con la tendencia en América Latina de consolidar una jurisdicción electoral independiente y especializada, la cual puede residenciarse dentro del Poder Judicial o en tribunales autónomos, como sucede en nuestro caso . Hasta aquí lo que expresé en mi libro.

Ahora bien, recientemente he reflexionado sobre si la doctrina expuesta supra es la jurídicamente correcta o, por el contrario, se impone su revisión. Un argumento que no consideré es el que puntualiza que la obligatoriedad de la jurisprudencia de la CIDH no se deriva de la CADH . Al respecto, el numeral 68 de la CADH establece que los Estados partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la CIDH en todo caso en que se sean partes. No dice la norma, por ningún lado, que los Estados partes se obligan a acatar su jurisprudencia, por lo que sus tribunales no estarían en el deber tampoco de seguirla. Esta forma de interpretar el tratado internacional no lesionaría los principios de bona fides , pacta sunt servanda , ni tampoco irían contra el objeto o fin del convenio. Tampoco se podría esbozar la tesis que hay un acuerdo ulterior de las partes, en el sentido que aceptan la vinculatoriedad de la jurisprudencia de la CIDH, pues el Estatuto de la CIDH, aprobado mediante resolución n.° 448, adoptada por la Asamblea General de la OEA en su noveno período de sesiones, celebrada en la Paz, Bolivia, en octubre de 1979, nada dispuso al respecto. En relación con la práctica ulterior de las partes seguida en la aplicación de la CADH , salvo los casos de Colombia y la República Federal Argentina, por decisión de sus máximos tribunales, y el Perú porque así lo dispone el Código Procesal Constitucional en su numeral 5, los demás Estados no se han manifestado sobre la vinculatoriedad o no de la jurisprudencia de la CIDH. Son conductas aisladas de únicamente tres Estados partes que no podrían imputarse a todas las partes del tratado internacional. Asimismo, revisando los trabajos preparatorios de la CADH , los cuales son medios de interpretación complementaria, en ningún momento se discutió el tema de la vinculatoriedad de la jurisprudencia de la CIDH e, incluso, la norma que se encuentra en el artículo 68, inciso 1, de la CADH no ofreció mayor discusión.

En el caso del Estado de Costa Rica, cuando se discutió en la Asamblea Legislativa el Convenio Sede con la CIDH, no así la CADH que no suscitó mayor discusión, el que en su numeral 27 puntualiza que las resoluciones de la Corte o, en su caso, de su Presidente, una vez comunicadas a las autoridades administrativas o judiciales correspondientes de la República, tienen la misma fuerza ejecutiva y ejecutoria que las dictadas por los tribunales costarricenses, algunos diputados expresaron alguna preocupación por esta norma, incluso, el diputado U.V. expresó que: “(…) viene a ser una Corte sobre la Corte nuestra”. Otro diputado manifestó, concretamente el diputado A.V., que esa norma podía atentar contra la autoridad del Poder Judicial. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, en la sesión del 26 de abril de 1982, artículo XLVIII , expresó a la Asamblea Legislativa, al pronunciarse sobre la consulta constitucional del numeral 167 constitucional, lo siguiente:

Sobre este artículo es necesario hacer las dos siguientes observaciones:

a) El texto se refiere a las resoluciones de la Corte o de su Presidente, ‘en su caso’. Se supone que, en cuanto al Presidente, se tratará de resoluciones de trámite o de mera ejecución; es decir, dictadas éstas últimas para lograr que se ejecute una decisión firme de la Corte. Es obvio que el P. no podría dictar otras resoluciones, las cuales son atribución exclusiva de La" w:st="on">la Corte.- La Convención Interamericana de Derechos Humanos guarda silencio acerca de las resoluciones que pueda o corresponda dictar al P.; y es necesario que en este nuevo convenio se diga en qué casos puede actuar el P., a fin de que los tribunales costarricenses puedan dar cumplimiento a esas resoluciones.- b) También habla ese artículo 27 de que las resoluciones de la Corte ….

‘tendrán la misma fuerza ejecutiva o ejecutoria que las dictadas por los Tribunales costarricenses’.

Hay que entender que esas resoluciones con fuerza ejecutoria son las sentencias que dicte la Corte, de acuerdo con los artículos 67 y 68 de la Convención sobre Derechos Humanos, concretamente cuando se trate de las indemnizaciones compensatorias a que se refiere el artículo 68, en cuyo caso lo dispuesto ‘se podrá ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado’.- No se ve cuáles otras sentencias podrían hallarse en este caso; por lo menos el Convenio no lo determina, y en esta materia es conveniente que las normas sean bien precisas, para que no se produzcan ulteriores conflictos o problemas acerca del carácter ejecutorio que tendrán los fallos de la Corte Interamericana en relación a los tribunales costarricenses.

En resumen, el artículo 27 debe redactarse en dos párrafos:

Uno para indicar cuáles son las resoluciones ‘con fuerza ejecutiva’ que pueda dictar el Presidente de la Corte; y otro para referirse allí, separadamente, a las resoluciones ‘con fuerza ejecutoria’ dictadas por la Corte

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El Juez de la CIDH, P.E., compareció ante la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Jurídicos de la Asamblea Legislativa, y en las sesiones n.° s. 151 y 152 del 19 de octubre de 1982, entre otras cosas, manifestó lo siguiente:

Se especificó un poco más en el Convenio [se refiere al de la Sede de la CIDH] que las resoluciones de la Corte o del Presidente en materia de su competencia, tendrán fuerza ejecutiva en el país; y la duda de la Corte [se refiere a la Corte Suprema de Justicia] fue respecto de cuáles serían esas resoluciones del Presidente o esas resoluciones de la Corte [se refiere a la CIDH] que no fueran sentencia. En esto no podemos hacer otra cosa que remitirnos -porque es nuestro Estatuto- a las normas que tiene la Corte establecidas, establecidas de conformidad con la Convención y de conformidad con el Estatuto aprobado por la Asamblea General de la OEA.

En las normas de procedimiento, se establece que las resoluciones de trámite que no tengan carácter de sentencia o que no produzcan los efectos de una sentencia, es decir, resoluciones que no impidan la continuación de un proceso, es decir que no se le ponga término, sea porque son sentencias o sea porque son autos -lo que llaman los abogados- autos con carácter de sentencia, que esas resoluciones de trámite deben ser dictadas por el Presidente.

En la Corte Europea de Derechos Humanos esas resoluciones de trámite, muchas veces son dictadas inclusive por el Secretario de la Corte. En nuestra Corte se dejó esto en poder del P. y hay una razón práctica obvia: la Corte no es un organismo de reunión permanente, no es un organismo de tiempo completo; se reúne en períodos de sesiones y entonces tenía que existir la posibilidad de que el Presidente dictara esas resoluciones de trámite.

En realidad a mí me sorprendió un poco la duda de la Corte, porque en la propia Corte Suprema de Costa Rica, hay una serie de resoluciones de trámite que son dictadas precisamente por el Presidente de la Corte; y lo que quiso decir en el Convenio es simplemente que las resoluciones que en materia de su competencia, competencia que ya está establecida por el Reglamento, las resoluciones que dicte el Presidente tendrán valor ejecutivo… De manera que en realidad creo que esta objeción de la Corte es posiblemente un malentendido, que puede ser fácilmente aclarado. Nosotros tenemos aquí el Reglamento de nuestra Corte, que establece en su artículo 44: ‘…Las sentencias, las opiniones consultivas y las resoluciones interlocutorias que pongan término al proceso o procedimiento quedan reservadas a la decisión de la Corte, las demás resoluciones serán dictadas por la Corte si estuviese reunida o en su defecto por el Presidente, de acuerdo con las instrucciones que la Corte le dicte’

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En esas sesiones, el diputado M.V. le solicita al Juez de la CIDH Piza Escalante aclarar el artículo 27 que, “(…) indudablemente tiene mucha importancia”. Al respecto, expresó lo siguiente:

Por último, en cuanto a la cuestión de las resoluciones del Presidente, etc., aquí pasó un problema; la Corte Suprema de Justicia tuvo en sus manos únicamente la Convención, no tuvo conocimiento -cuando examinó este proyecto- ni del Estatuto de la Corte que fue aprobado por la Asamblea de la OEA en la Paz, en diciembre de 1979, ni del Reglamento de la Corte. Pero hay una cosa que sí es importante y es que la Convención de la que Costa Rica es parte ratificante y por cierto la primera que lo ratificó, la Convención expresamente dice en el artículo 69 ‘… La Corte preparara su Estatuto y lo someterá a la aprobación de la Asamblea General y dictará su reglamento’.

O sea que, el Gobierno de Costa Rica, al aceptar las obligaciones contenidas en la Convención aceptó que el Estatuto de la Corte va ser aprobado por la Asamblea General de la OEA y que la Corte va a dictar su propio reglamento. En el Estatuto, a su vez, se establece que el reglamento de la Corte -que va ser dictado por la Corte- incluye las normas de procedimiento, cosa que es usual en todos los tribunales internacionales.

De manera que esa normas de procedimiento que la propia Convención autoriza a través de este artículo, y el Estatuto autoriza de manera expresa, es donde se establece qué decisiones puede tomar el P. y qué decisiones no puede tomar. Ahora, no es posible ponerlas en un convenio porque inclusive el reglamento, las normas de procedimiento de la Corte pueden ser reformadas. Aquí lo que hay es una competencia para dictar esas normas de procedimiento; y en ejercicio de esa competencia la Corte incluyó en sus normas de procedimiento que el Presidente puede dictar las resoluciones de trámite; resoluciones de trámite que pueden significar no simplemente ejecuciones, pueden significar por ejemplo que la Corte da orden de que una persona que está presa sea traída ante la Corte a declarar. Pueden ser las resoluciones que el propio reglamento permite en caso de gravedad y urgencia si no está reunida la Corte, caso en el cual el P. podrá actuar, en consulta con los jueces. Es decir, hay una serie de cosas que el Presidente puede decidir, e inclusive yo diría que hay una serie de cosas que cada juez puede decidir, porque la Presidencia de la Corte se ejerce por parte del juez que esté primero en la Presidencia que esté presente, cuando hace falta.

Yo no creo, lamentablemente no creo que podríamos reformar el artículo 27. En los demás cuestiones de redacción, pero en el 27 no podríamos, porque estaríamos comprometiendo la competencia de la propia Corte para dictar las normas de procedimiento y para decidir qué resoluciones tiene que dictar la Corte y qué resoluciones puede dictar al Presidente

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De esta interesante discusión se extrae una primera conclusión, y es que ni en la CADH , ni en el Estatuto de la CIDH y su reglamento, hay una norma habilitante para sostener que la jurisprudencia de la CIDH es vinculante para los tribunales de justicia de los Estados partes, de ahí que resulta cuestionable, toda vez que, como se expondrá más adelante, una obligación en ese sentido tendría que estar de forma expresa en el instrumento internacional o en uno de sus protocolos.

Un segundo argumento para rechazar la tesis de la vinculatoriedad de la jurisprudencia de la CIDH, consiste en sostener que en los sistema de derecho continental, los que siguen un número importante de Estados de América, la regla general, es que la jurisprudencia no tiene más valor que el que surge de la fuerza de convicción de su razonamiento, es decir, que los tribunales no están obligados a seguir la regla objetiva de derecho que se extrae de los fallos reiterados, salvo que haya norma expresa que así lo imponga. A diferencia de los Estados que siguen el modelo de la common law, donde se aplica la doctrina de la stare decisis , y por consiguiente, la jurisprudencia y los precedentes de los tribunales superiores son vinculantes para los inferiores.

Haciendo un breve repaso por algunos ordenamientos jurídicos encontramos fundamento para afirmar que la jurisprudencia de la CIDH no puede ser vinculante. En efecto, en Francia, donde el tema de la jurisprudencia tuvo una carga ideológica importante con el advenimiento del liberalismo democrático, se impuso el derecho codificado, expresión de la voluntad general, y se prohibió, en el Código napoleónico, la jurisprudencia como fuente del derecho. Recientemente, se ha admitido la jurisprudencia con fuente normativa de carácter vinculante, cuando así lo establece una norma jurídica de forma expresa. En efecto, el artículo 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Federal alemán indica que sus sentencias vinculan a los órganos constitucionales de la Federación y de los Länder , así como a todos los órganos judiciales y a las autoridades administrativas. Y en los casos a los que se refiere el artículo 13, incisos 5, 11, 12 y 14, su decisión tiene fuerza de ley.

Lo mismo sucede en los supuestos del inciso 8° de ese mismo numeral, si el Tribunal declara una ley compatible o incompatible con la Ley Fundamental, o nula de pleno derecho.

En Italia la situación ha sido muy diferente al caso alemán. Hay ausencia de normativa específica en este Estado, más allá de la atribución de efectos generales a la sentencia estimatoria que prevé el numeral 136 de la Constitución Política italiana.

Quizás esta falta de regulación en el tema que nos ocupa, es lo que ha provocado no poca polémica en relación con la libertad interpretativa de la Corte Constitucional en relación con las normas infraconstitucionales , la vinculatoriedad de la teoría del derecho viviente para ésta, sobre los efectos de la sentencia desestimatoria y de la sentencia estimatoria.

En España la fuerza vinculante de las resoluciones del Tribunal Constitucional se encuentra regulada en los artículos 161.1 y 164 de la Constitución española. Por su parte, en su Ley Orgánica, en los numerales 38.1, 40.2, 61.3 y 87, se recoge este instituto.

En América tenemos el caso de los Estados Unidos Mexicanos, donde la jurisprudencia se conforma de cinco resoluciones, que en un mismo sentido falle el poder judicial de la Federación, y no tiene un sentido orientador, sino que vincula a los jueces para garantizar la seguridad jurídica. En el caso de Perú, el Código Procesal Constitucional obliga a los jueces a interpretar el contenido y alcance de los derechos individuales, “(…) de conformidad con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratado de los que el Perú es parte”. En este caso, tenemos una norma expresa de derecho interno que establece la vinculatoriedad a la jurisprudencia de la CIDH.

Ese mismo Código, declara que la sentencia que adquiere cosa juzgada, constituye precedente vinculante. Por último, está el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional que expresa que la jurisprudencia y los precedentes de este Tribunal son vinculante erga omnes , salvo para sí mismo.

También resulta importante traer a colación que la vinculatoriedad de la jurisprudencia en el derecho internacional público no ha sido receptada. En efecto, la jurisprudencia es una fuente auxiliar, equiparable a la doctrina de los autores. Como es bien sabido, las fuentes de derecho internacional se clasifican en autónomas y auxiliares. Las primeras tienen vigencia propia y pueden ser aplicadas por sí misma para resolver un asunto de derecho internacional, entre las cuales se encuentran las convenciones internacionales, la costumbre internacional, los principios generales de derecho, la equidad y los actos unilaterales. Las segundas tienen por objeto ayudar a precisar el sentido y alcance de las primeras. El artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, que establece un orden jerárquico de las fuentes de derecho internacional, al asignarle a la jurisprudencia la función de medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, implica que no tiene por sí sola un valor propio, ni siquiera subsidiario con respecto a las fuentes autónomas. Incluso, el numeral 59 de ese Estatuto, es claro cuando expresa que la decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido.

R., al no existir una norma expresa en la CADH o en uno de sus protocolos, ni en el Estatuto de la CIDH, resulta inadmisible la doctrina de la vinculatoriedad de la jurisprudencia de la CIDH para los tribunales de los Estados que forman parte de esa Convención.

Un tercer razonamiento, en contra de la doctrina de la vinculatoriedad de la jurisprudencia de la CIDH para los jueces de los Estados partes, es el que una obligación en tal sentido, al no haber sido acordada en la CADH , tendría que ser objeto de una modificación a la citada Convención mediante los procedimientos que establece la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados a partir del numeral 41 y siguientes. No se puede perder de vista que los convenios internacionales obligan a las partes a cumplir con lo pactado de buena fe.

Y lo pactado está claramente fijado en los numerales 68 y 69 de la CADH , en este sentido, considero que hay una extralimitación de la CIDH, toda vez que ni en la CADH ni en su Estatuto se le atribuye la condición de órgano superior jerárquico de todos los tribunales de América, de forma tal que estos últimos deben de aplicar mecánicamente la reglas de derecho que se extraen de su jurisprudencia o precedentes; su competencia, de acuerdo con lo pactado por las partes, es más limitada: determinar el grado de responsabilidad internacional en el que puede hacer incurrido un estado por la violación de las normas internacionales de derechos humanos cuando ejerce su función contenciosa. Esa fue la intención de las partes, esa es la ratio legis de las normas que están en la CADH , pues si la intención de las partes hubiese sido aceptar la vinculatoriedad de la jurisprudencia de la CIDH su redacción hubiese sido muy diferente.

Por otra parte, no hay que olvidar que pueden existir discrepancias de criterio entre la CIDH y los tribunales de los Estados partes, tal y como fue reconocido por la CIDH en su primera opinión consultiva que emitió, reiterado en la n.° 16. Al respecto expresó lo siguiente:

En todo sistema jurídico es un fenómeno normal que distintos tribunales que no tienen entre sí una relación jerárquica puedan entrar a conocer y, en consecuencia, a interpretar, el mismo cuerpo normativo, por lo cual no debe extrañar que, en ciertas ocasiones, resulten conclusiones contrarias, o por lo menos, diferentes sobre la misma regla de derecho

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Tal y como lo estableció el Tribunal Federal Constitucional alemán puede ocurrir que el tribunal internacional realice en su jurisprudencia un enfoque bilateral, y no multilateral, de las relaciones jurídicas que están en juego; también puede suceder que el estándar internacional sea inferior al nacional, tal y como lo ha señalado la Corte Constitucional colombiana; otra situación que podría presentarse es que el juicio de ponderación, ante la confrontación de dos derechos fundamentales, que hace el tribunal internacional sea incorrecto en relación con el que hizo el tribunal interno.

Otro tema que no podemos soslayar, es hecho que la doctrina de la CIDH conlleva peligros importantes. En primer lugar, en los sistemas de derecho continental, el tema de la jurisprudencia y los precedentes obligatorios resulta una práctica forense extraña, donde no se cuenta con los conocimientos ni la experiencia para la aplicación de la doctrina de stares decisis , toda vez que ni en la academia ni en la judicatura se enseña ni se práctica este sistema. Así las cosas, para establecer la ratio dicidendi cuál método se debe seguir: G. o el de O. . Con fundamento en el primero, se debe de establecer el vínculo o nexo entre los hechos del litigio y la decisión concreta que llegó la CIDH, es decir, se deben fijar los hechos relevantes de fallo de la CIDH apreciándolos a la luz de la decisión concreta, de forma tal que siempre que se dan los mismos hechos se debe aplicar la misma decisión. Con base en el segundo, la ratio dicidendi se determina conociendo los estímulos o reacciones del juez ante situaciones concretas. Independientemente del método que se siga, en el eventual caso de que se aceptara la vinculatoriedad de la jurisprudencia de la CIDH, no resultaría válido aplicarla a casos donde los hechos son diferentes a los que conoció la CIDH, pues con ello se estaría atribuyendo a la CIDH reglas que nunca ha fijado e, incluso, podría darse la situación que de conocer el asunto la CIDH la solución sea diferente a la que se le atribuye al invocarse la vinculatoriedad de su jurisprudencia. N. que los hechos de la sentencia de la CIDH que se cita son muy diferentes a los que aquí se discuten. En el caso de la primera, se trata de una supresión de un derecho que se tenía -guarda, crianza y custodia de las hijas- a causa de la orientación sexual de la señora A.R. , tal y como acertadamente se explica en la sentencia; mientras que en el asunto que conoce este Tribunal estamos ante el caso de que no se otorga un derecho, no por razones de la orientación sexual, sino por la particularidad que la unión de hecho entre personas del mismo sexo no ha sido reconocida legalmente en Costa Rica; situación que sí ocurre con la unión de hecho entre personas heterosexuales.

Otro aspecto no menos relevante, es cuando hay jurisprudencia contradictoria de la CIDH. En este supuesto, ¿cuál regla de derecho se aplica la primera o la última? ¿Cuál sería el instrumento para que el Juez nacional sepa con certeza el criterio dominante de la CIDH? ¿Cómo proceder cuando la regla de derecho no está clara a causa de que los miembros de la CIDH dan razones diferentes en sus sentencias? Estas y otras interrogantes son la que deben ser estudias y precisas para que no se lesione un valor esencial de todo sistema jurídico: la seguridad jurídica.

Por otra parte, la doctrina que estamos criticando conlleva el peligro de “fosilizar” la jurisprudencia de la CIDH, toda vez que los tribunales de los Estados partes se limitarían a aplicar de forma mecánica, sin que puedan aportar puntos de vista diferentes, tesis, argumentos, etc. que no consideró la CIDH a la hora de resolver los casos concretos donde sentó la regla de Derecho. Lo anterior podría tener consecuencias importantes para la interpretación y aplicación de los derechos humanos en esta región del mundo. De ahí que resulta conveniente e, incluso, necesario que el Juez nacional tenga la posibilidad de plantear su propio punto de vista tomando muy en cuenta la realidad histórica y cultura de su sociedad. En este sentido, la doctrina del margen de apreciación, que ha utilizando el TEDH en muchos casos para explicar el margen de maniobra que tienen las autoridades nacionales en el cumplimiento de sus compromisos, en especial lo que se derivan de la CEDH . Este criterio ha resultado de gran utilidad para equilibrar los intereses nacionales e internacionales en el largo plazo cuando ambos se contraponen. De esta forma, se ha permitido a los Estados evaluar las circunstancias y aplicar las medidas contenidas en los instrumentos internacionales de derechos humanos tomando en cuenta su realidad histórica y cultural, sin que ello signifique una especie de “patente de corzo” para que el Estado actúe sin apego a esos instrumentos. Se trata, pues, de reconocer que en los instrumentos internacionales de derechos humanos hay una gama de posibilidades en cuanto a la aplicación de los derechos que ahí se recogen y, por consiguiente, no siempre, en todos los casos, es posible aplicar por igual los instrumentos internacionales de derechos humanos haciendo abstracción de la realidad histórica y cultural de las partes. A manera de ejemplo, la TEDH rechazó condenar a los Estados de Suiza y Turquía, quienes legislaron en contra de los símbolos religiosos exteriorizados, con base en la costumbre. En estos casos, la TEDH aceptó el argumento de esos Estados que la medida adoptada protege derechos de otros y que se mantenía el orden público en el caso de Turquía. Para este Tribunal el incorporar las preferencias históricas, nacionales, culturales, etc. es perfectamente compatible con una característica de los derechos humanos: su universalidad. La idea de margen de apreciación es preservar los valores fundamentales reconociendo las diferencias que existen en los Estados partes de la CEDH . La CIDH, en el C.C.G. , al analizar el artículo 23 de la CADH en relación con el sistema de candidaturas independientes vs. el sistema de candidatura exclusivamente a través de los partidos políticos, consideró que el Estado había fundamentado que el registro de candidatos exclusivamente a través de partidos políticos responde a necesidades sociales imperiosas basadas en diversas razones históricas, políticas, sociales. “La necesidad de crear y fortalecer el sistema de partidos como respuesta a una realidad histórica y política; la necesidad de organizar de manera eficaz el proceso electoral en una sociedad de 75 millones de electores, en las que todos tendrían el mismo derecho a ser elegidos; la necesidad de un sistema de financiamiento predominantemente público, para asegurar el desarrollo de elecciones auténticas y libres, en igualdad de condiciones; y la necesidad de fiscalizar eficientemente los fondos utilizados en las elecciones. Todas ellas responden a un interés público imperativo”.

Siguiendo esta línea de pensamiento, es perfectamente sostenible que algunos Estados se les exijan que las resoluciones de órganos electorales tienen que ser recurridas ante los tribunales de justicia, pero en el caso de otros, verbigracia: Costa Rica, donde hay una jurisdicción electoral independiente y consolidada, que responde a una realidad histórica muy concreta -la crisis permanente de la pureza del sufragio hasta 1949-, y en la que se garantiza de forma efectiva los derechos y libertades políticas, no resulta de aplicación la jurisprudencia de la CIDH; amén de que el amparo electoral que prevé la jurisdicción electoral estaría en sintonía con lo que expresó la CIDH en el C.C.G. , en el sentido de “(…)que no es en sí mismo incompatible con la Convención que un Estado limite el recurso de amparo a algunas materias, siempre y cuando provea otro recurso de similar naturaleza e igual alcance para aquellos derechos humanos que no sean de conocimiento de la autoridad judicial por medio del amparo. Ello es particularmente relevante en relación con los derechos políticos, derechos humanos de tal importancia que la Convención Americana prohíbe su suspensión así como la de las garantías judiciales indispensables para su protección (infra párr.

140)”.

Es por los últimas razones, que llego a la conclusión de que la jurisprudencia de la CIDH no resulta vinculante para los Estados partes, lo cual no significa que las sentencias de la CIDH no sean vinculante para los Estados partes en el respectivo litigio o que los jueces nacionales no tengan que ejercer un control de “convencionalidad” cuando el acto estatal es contrario a lo que disponen los instrumentos internacionales de derechos humanos. Tampoco se trata de “tirar por la borda” la importante doctrina que ha sentado la CIDH en sus fallos y opiniones jurídicas, pues, en la gran mayoría de supuestos, resultan de aplicación en los casos concretos que conocen los jueces nacionales; empero, de lo que se trata es de reconocer que algunos casos excepcionales el Juez nacional está jurídicamente habilitando a seguir un camino diferente al trazado por la CIDH, ya sea por que la CIDH no tomó en cuenta una relación multilateral en el asunto que resolvió, que el estándar nacional es superior al internacional, que la realidad histórica, cultural, etc. diferente a la Estado que fue condenando o que hay razones superiores -los intereses públicos- para asumir esa postura.

Recientemente, la Corte Suprema de Justicia de la República Oriental del Uruguay, en la resolución n.° 20 de 22 de febrero del 2013, ha esgrimido los siguientes argumentos en contra de la tesis de la vinculatoriedad de la jurisprudencia de la CIDH. Al respecto, señaló lo siguiente:

Por lo que viene de expresarse, no cabe duda que las sentencias emanadas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son actos jurisdiccionales producidos por dicho órgano internacional, cuya jurisdicción y competencia ha sido reconocida expresamente por Uruguay, en el momento del depósito del instrumento de ratificación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Se deriva de ello que-en observancia de su obligación internacional- nuestro país, como Estado condenado, debe proceder de buena fe a dar cumplimiento a lo dictaminado por dicha Corte.

Ahora bien, sin desconocer la indudable interrelación del derecho interno y el denominado ‘derecho internacional de los derechos humanos’ y la necesidad de buscar caminos adecuados para su complementariedad, su articulación y efectividad suponen siempre -en todos los países- la ineludible aplicación de normas de su orden interno.

‘Es preciso señalar, ante todo, que ninguna disposición de la CADH establece que la jurisprudencia sentada en las sentencias u opiniones consultivas de la Corte IDH o en los informes de la Com. IDH sea obligatoria para las autoridades nacionales. El artículo 68.1 CADH , que establece que '[l]os Estados partes se comprometen a cumplir la decisión de la Corte Interamericana en todo caso en que sean partes', no se refiere a la jurisprudencia, sino a la parte resolutiva de la sentencia o resolución de la Corte IDH. Por ello, en la CADH no puede encontrarse el fundamento de un deber de derecho internacional de seguir la jurisprudencia de los órganos del sistema interamericano’.

E.M. , ‘Acerca de la pretendida obligatoriedad de la jurisprudencia de los órganos interamericanos de protección de Derechos Humanos para los Tribunales Nacionales’, publicado en ‘Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos y Derecho Penal Internacional’, Tomo II, 2011, K.A.S. , págs.

427 a 428.

Además, corresponde tener presente que ‘...

la Corte IDH afirmó la existencia de un deber de las autoridades judiciales nacionales de seguir su jurisprudencia al resolver los pleitos internos a través de la doctrina del control de convencionalidad. Como es conocido, esta doctrina establece que los tribunales de los Estados partes deben controlar la compatibilidad de su ordenamiento jurídico con la CADH , y que al realizar este examen deben tener en cuenta 'no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana'. De este modo, parámetro para la determinación de la 'convencionalidad' de una disposición del derecho interno no sería solo la CADH , sino también la jurisprudencia de la Corte IDH.

Sin embargo, la doctrina del control de convencionalidad se enfrenta a una objeción de peso: la obligatoriedad de la jurisprudencia de la Corte IDH no puede inferirse lógicamente de la cita de la jurisprudencia de ese tribunal que la afirma, pues tal tipo de argumentación presupone en sus premisas lo que se debe demostrar, a saber, si la jurisprudencia de ese tribunal es obligatoria. En otras palabras, s ó lo es posible afirmar que existe un deber de seguir la jurisprudencia de la Corte IDH en virtud de la doctrina judicial del control de convencionalidad si antes se ha concluido que la jurisprudencia de la Corte IDH (también aquella que estableció el control de convencionalidad) es obligatoria. Para eludir caer en una petición de principio es necesario encontrar razones independientes a la misma jurisprudencia de la Corte IDH que permitan concluir el deber de seguir dicha jurisprudencia.

Al establecer la doctrina del control de convencionalidad, la Corte IDH sugiere una razón. Argumenta que los tribunales nacionales deben seguir su jurisprudencia, porque ella es 'intérprete última de la Convención Americana'. Sin embargo, este es un argumento poco afortunado, porque el hecho de que la Corte IDH sea la autoridad final en el sistema interamericano (siendo sus sentencias definitivas y no revisables: artículo 67 CADH ) no apoya la conclusión de que las autoridades locales estén obligadas a seguir su jurisprudencia al aplicar la CADH en los procesos internos. En verdad, este argumento sólo dice que la Corte IDH tendrá la última palabra en relación con la interpretación de la CADH en los procesos interamericanos. Ni siquiera es idóneo para fundar la obligatoriedad de la jurisprudencia de la Corte IDH en los procesos interamericanos (esto es, para la Com..

IDH), pues la cuestión de la obligatoriedad de la jurisprudencia es diferente de la cuestión de la definitividad e irrevocabilidad de una decisión. Un tribunal de última instancia tiene ciertamente la última palabra sobre un caso, pero la doctrina del caso no es necesariamente obligatoria para otros casos y otros tribunales. Para que esto sea así el sistema debe contar con una regla adicional que establezca el carácter vinculante de los precedentes (stare decisis et quieta non muovere ) y esta regla no existe en el sistema interamericano. Por eso, mal puede derivarse una obligación de seguir la jurisprudencia del solo hecho de que un tribunal tenga la autoridad final para decidir un cas o’, E.M. , Ob. cit ., págs. 428 y 429.

Conforme lo que viene de señalarse, teniendo particularmente en cuenta que como lo expresara la Corte en Sentencia No. 365/2009 ‘...

las convenciones internacionales de derechos humanos se integran a la Carta por la vía del Art. 72, por tratarse de derechos inherentes a la dignidad humana que la comunidad internacional reconoce en tales pactos...’, corresponde señalar que nuestro ordenamiento constitucional y legal no instituyen un deber de las autoridades judiciales de la República Oriental del Uruguay de considerar como precedentes vinculantes los fallos de los órganos interamericanos

.

En otro orden de ideas, he sido de la tesis que las parejas homosexuales no están en la misma situación que las parejas heterosexuales, por lo que las diferenciaciones que se hacen entre unas y otras no vulneran el principio de igualdad, ni tampoco constituyen una discriminación contraria a la dignidad humana.

Así las cosas, con el mayor respeto, considero que en el voto de mayoría hay un error de concepto, y es que se parte de la falsa premisa que las personas heterosexuales están en la misma situación que las personas homosexuales. Basta con echar una simple mirada a la realidad para llegar a la elemental conclusión de que hay grandes diferencias entre ambos grupos de personas. De ahí que la invocación del principio de igualdad resulta inaplicable. En efecto, adoptando como criterio el tipo de acto sexual, hay una diferencia sustancial entre el heterosexual y el homosexual. En el caso del primero, tenemos que la vagina o colpos (la primera, del latín vagīna , "vaina"; la segunda, del griego kolpos , "regazo"), que es un conducto fibro muscular elástico, parte de los órganos genitales internos de la mujer y órgano que forma parte del aparato reproductivo femenino, es penetrada por el pene, órgano masculino del hombre que sirve para miccionar y copular. En el caso del segundo, es imposible que ocurra tal hecho. Incluso, es importante resaltar que la vagina fue diseña de forma tal que el pene la penetre perfectamente. Tal posibilidad resulta material imposible en un acto sexual homosexual. Atendiendo a la finalidad del acto sexual encontramos una segunda diferencia muy significativa. En caso de las relaciones heterosexuales, el acto sexual no sólo tiene por finalidad el obtener placer, el expresar amor, sino también el preservar la especie humana; situación que no ocurre en el caso del acto sexual homosexual. El acto de la procreación, es necesariamente el resultado de un acto sexual heterosexual, con el cual se preserva la especie humana y, además, en el caso del Estado-Nación, se perpetúa, en el futuro, la nacionalidad.

Estas finalidades están ausentes necesariamente en las relaciones homosexuales. Incluso, en el caso hipotético de que todos los seres humanos optaran por una relación homosexual, y no por una heterosexual, ello implicaría que, al cabo de ochenta años, desaparecería la especie humana y las nacionalidades. Hay un tercer criterio para demostrar que entre una relación heterosexual y una homosexual hay enormes diferencias, y es la importancia externa de la relación. Si bien ambas relaciones se circunscriben al ámbito privado y son el resultado del principio de libertad, en el caso de las heterosexuales, éstas transcienden al ámbito externo, no así las homosexuales. En efecto, hay un marcado interés público en proteger y promover las relaciones heterosexuales, interés que es recogido en el numeral 51 de la Constitución Política, toda vez que gracias a este tipo de relaciones se preserva la especie humana y se perpetúa en el tiempo la nacionalidad. Dicho de otra forma, el resultado de las relaciones heterosexuales -los (as) hijos (as)- constituyen una contribución innegable, invaluable y permanente de esos dos seres humanos -hombre y mujer- en beneficio de la humanidad y de la sociedad; de ahí de que hay un marcadísimo interés público de parte del Estado de proteger y promover este tipo de relaciones. No ocurre así con las relaciones homosexuales, donde, en este punto, por razones naturales o biológicas no aportan absolutamente nada a la preservación de la especie humana y de las nacionalidades. Por último, como del acto sexual heterosexual surge a la vida un nuevo ser humano, que requiere de una familia estable, donde haya tanto el referente masculino como el femenino, hay un marcado interés público en proteger y fortalecer la familia. No en vano el artículo 51 de la Carta Fundamental señala que ésta es la base de la sociedad. Así, pues, en la medida de que hayan familias fuertes necesariamente tendremos mejores sociedades. Quizás la principal causa de los problemas sociales, económicos e, incluso, políticos por los que atraviesa la sociedad actual es la desintegración familiar.

Mientras no se revierta este fenómeno, el estado de cosas no cambiará para bien.

El principio de igualdad implica, tal y como lo ha reconocido la Sala Constitucional en múltiples resoluciones, que todas las personas que se encuentran en una misma situación deben ser tratadas en forma igual. Por otra parte, “El principio de igualdad, contenido en el Artículo 33 de la Constitución Política, no implica que en todos los casos, se deba dar un tratamiento igual prescindiendo de los posibles elementos diferenciadores de relevancia jurídica que pueda existir; o lo que es lo mismo, no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, como lo ha dicho la Sala, sólo es violada cuando la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable.

Pero además, la causa de justificación del acto considerado desigual, debe ser evaluada en relación con la finalidad y sus efectos, de tal forma que deba existir, necesariamente, una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad propiamente dicha. Es decir, que la igualdad debe entenderse en función de las circunstancias que concurren en cada supuesto concreto en el que se invoca, de tal forma que la aplicación universal de la ley, no prohibe que se contemplen soluciones distintas ante situaciones distintas, como tratamiento diverso. Todo lo expresado quiere decir, que la igualdad ante la ley no puede implicar una igualdad material o igualdad económica real y efectiva” (véanse los votos n.° 1770-94 y 1045-94).

El punto está en determinar si esta diferenciación de trato está fundada en fines legítimos constitucionalmente, en sí es objetiva, es decir, si está sustentada en un supuesto de hecho diferente, si está basada en diferencias relevantes (tertium comparationis ), si existe proporcionalidad entre el fin constitucional y el trato diferenciado que se ha hecho y el motivo y el contenido del acto y si ese trato es idóneo para alcanzar el fin que se persigue.

En el primer supuesto, la diferencia de trato supone que esté basada en objetivos constitucionalmente legítimos, lo que conlleva tres consecuencias en la finalidad perseguida. En primer lugar, las leyes no pueden perseguir fines que contradigan el Derecho de la Constitución o las normas que se encuentran en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos. En segundo término, cuando se persiguen fines no tutelados constitucionalmente, pero que no contradicen sus valores y principios, la diferenciación de trato debe ser estrictamente vigilada en relación con los supuestos de hecho que la justifican y la finalidad que persigue. Por último, cuando se persigue un fin constitucionalmente tutelado la diferenciación de trato será válida siempre y cuando respete los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y sea necesaria.

La Sala Constitucional , en el voto Nº 4883-97, expresó sobre este principio, lo siguiente:

El principio de igualdad, contenido en el Artículo 33 de la Constitución Política, no implica que en todos los casos, se deba dar un tratamiento igual prescindiendo de los posibles elementos diferenciadores de relevancia jurídica que puedan existir; o lo que es lo mismo, no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación.

La igualdad, como lo ha dicho esta S., sólo es violada cuando la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable.

Pero además, la causa de justificación del acto considerado desigual, debe ser evaluada en relación con la finalidad y sus efectos, de tal forma que debe existir, necesariamente, una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad propiamente dicha. Es decir, que la igualdad debe entenderse en función de las circunstancias que concurren en cada supuesto concreto en el que se invoca, de tal forma que la aplicación universal de la ley, no prohibe que se contemplen soluciones distintas ante situaciones distintas, con tratamiento diverso. Todo lo expresado quiere decir, que la igualdad ante la ley no puede implicar una igualdad material o igualdad económica real y efectiva.’ (Sentencia número 6832-95 de 16:15 horas del 13 de diciembre de 1995).

(Las negritas no corresponden al original).

La realidad demuestra que las parejas homosexuales no están en la misma situación de las parejas heterosexuales; consecuentemente, el Colegio de Abogados (as) se encuentra legitimado para dar, en estos casos, un trato diferenciador. Partiendo de la idea nuclear que el principio de igualdad no le impone al ente público no estatal dictar una regulación cuando estamos en presencia de un estado de cosas desiguales -uniones heterosexuales vs. uniones homosexuales-, ya que, como se explicó atrás, hay razones suficientes para ordenar un trato desigual.

Por último, comparto la tesis del ente público no estatal para negar los beneficios que pide el recurrente, toda vez que es necesario que la Asamblea Legislativa, si a bien lo tiene, emita una ley que reconozca la existencia y validez de las uniones de personas del mismo sexo. Mientras ello no ocurra, el ordenamiento jurídico -núcleo familiar, cónyuge, etc.-, debe interpretarse conforme al Derecho de la Constitución (valores, principios y normas), en el sentido que los beneficios que el recurrente reclama únicamente se otorgan a quienes tienen una relación heterosexual. Adoptando como parámetro lo anterior, mientras no haya una ley que reconozca las uniones entre personas del mismo sexo, la actuación de la entidad recurrida resulta conforme con el Derecho de la Constitución.

Por otra parte, en lo que atañe a la póliza de vida y demás seguros voluntarios, estos son asuntos que se deben resolver conforme a las cláusulas de los contratos y, por consiguiente, se ha de otorgar o no el beneficio dependiendo de si ello está o no permitido conforme a lo pactado por las partes. Desde mi perspectiva, y tal como lo ha sostenido este Tribunal, en reiterada jurisprudencia, este es un extremo de legalidad comercial que compete resolverlo al Juez ordinario, y no a esta Sala Constitucional (véanse las sentencias números 5576, 7897, 9744 y 10671, todas del año 2014).

Por las razones apuntadas, el recurso de amparo debe ser rechazado, como en efecto se hace.

FERNANDO CASTILLO V.

MAGISTRADO