Sentencia nº 04201 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 17 de Marzo de 2017

* 160106510007CO * Exp: 16-010651-0007-CO Res. Nº 2017004201 MERGEFIELD PJV:00000356 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las once horas y cincuenta y cinco minutos del diecisiete de marzo de dos mil diecisiete. Recurso de amparo que se tramita en expediente número 16-010651-0007-CO, interpuesto por los diputados L.A.V.C., G.V.R., E.A.S., R.R.M., G.V.V., P.M.C., N.D.Q., W.A.B., J.A.A., J.L.B., M.M.F., O.G.G., D.H.C., M.A.D., C.M.A.R., J.A.R.A., K.P.M.. M.A.S., R.M.S., J.R.M.Q., F.C.V., A.S.R., O.J.R., H.V.C., G.R., L.T.S., R.G.U., J.F.C., M.G.C., O.S.F., L.G.S., E.C.B., N.J.V., J.L.J.S., EMILIA MOLINA Y R.O., contra la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, el MINISTERIO DE AMBIENTE Y ENERGÍA, la REFINADORA COSTARRICENSE DE PETRÓLEO y la AUTORIDAD REGULADORA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. Resultando:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala Constitucional a las 10:53 horas del 11 de agosto de 2016, los recurrentes interponen recurso de amparo. Manifiestan que por resolución No. RJD-230-2015 de 15 de octubre de 2015, la Autoridad R.a de los Servicios Público decretó el nuevo modelo tarifario para el cálculo de precios de combustibles, publicado en el Diario Oficial La Gaceta No. 211 de 30 de octubre de

2015. Señalan que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1º, párrafo segundo y 53, inciso m), de la Ley No. 7593, previo a la revisión y fijación ordinaria de precios, el nuevo modelo tarifario estará sujeto al Plan Nacional de Desarrollo, así como a los planes sectoriales correspondientes y a las políticas del Sector Energía establecidos por el Poder Ejecutivo. Añaden que por Decreto Ejecutivo No. 39437-MINAE de 12 de enero de 2016, publicado en el Diario Oficial La Gaceta No. 8 de 12 de enero de 2016, el P. de la República y el Ministro del Ambiente y Energía, decretaron la "Política Sectorial para los precios de gas licuado de petróleo, búnker, asfalto y emulsión asfáltica". Acotan que el decreto se promulgó tres meses después de emitida la resolución No. 230-2015 por parte de la ARESEP, motivo por el cual es inválida, al incumplir los requerimientos legales establecidos en la Ley No. 7593 sobre la materia. Alegan que el artículo 2 del citado decreto, estableció el marco para lograr que los precios del gas licuado de petróleo, búnker, asfalto, emulsión asfáltica, a partir de 2016, tengan relación con el precio internacional similar al período 2008-2015. Por oficio No. P-0428- 2016, la P. Ejecutiva de RECOPE reconoció que a través de la resolución No. RRG-9233-2008, la ARESEP estableció un subsidio a favor de algunas empresas respecto de la compra de gas licuado de petróleo, búnker, asfalto y emulsión asfáltica. En esa ocasión, se reveló la existencia de un "subsidio oculto" fijado de forma irregular que lesiona los derechos de los consumidores. No obstante, las autoridades de RECOPE no advirtieron a ARESEP, la ilegalidad del subsidio otorgado para subsanar lo actuado y proceder a la exclusión del mecanismo de fijación de precios aprobados en octubre de 2015 por el Poder Ejecutivo. Alegan que, por el contrario, por medio del Decreto Ejecutivo No. 39437-MINAE, se legitimó la creación o incorporación de subsidios en el precio de los combustibles, en clara lesión al principio de reserva legal. Lo anterior, debido a que sin existir una ley previa que así lo establezca, se impone una carga arbitraria al consumidor y usuario, en la modalidad de subsidio o tributo de contribución especial, que corresponde a la suma de ¢ 9,00 por cada litro de gasolina o sus derivados. Manifiestan que el 4 de julio de 2016, por oficio No. DLVC-426-07-2016, el D.V.C. solicitó a la P. Ejecutiva de RECOPE, información de los fundamentos técnicos jurídicos para la concesión del subsidio en cuestión, de los sistemas de autorización, control, fiscalización y seguimiento del subsidio y la verificación del correcto uso de la inversión. A su vez, por oficio No. DLVC-429-07-2016, el D.V.C. solicitó a la P. Ejecutiva accionada una adición de la solicitud de información requerida por oficio No. DLVC-426-07-2016. De otra parte, por oficio No. P-0428-2016, la P. Ejecutiva de RECOPE señaló que contra la resolución No. RRG-9233-2008, la institución que representa se opuso a la creación del subsidio, al estimar que el mecanismo utilizado no era idóneo, además, señaló que la entidad no tenía competencia para su dictado; empero, no se indicó que hubiese solicitado su eliminación. Aducen que RECOPE no tiene competencia para ejercer supervisión y control sobre el uso de los productos vendidos con precio subsidiado a la empresa pública, lo cual estiman improcedente. Consideran que los hechos son arbitrarios y contrarios a los derechos del consumidor. Solicitan declarar con lugar el recurso, y ordenar la anulación del Decreto Ejecutivo que autoriza el subsidio en cuestión.

2.- Mediante resolución de las 16:21 horas del 16 de agosto de 2016, se otorgó curso al amparo y se concedió audiencia al MINISTRO DE LA PRESIDENCIA, AL MINISTRO DEL AMBIENTE Y ENERGÍA, AL REGULADOR GENERAL DE LA AUTORIDAD REGULADORA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y A LA PRESIDENTA EJECUTIVA DE LA REFINADORA COSTARRICENSE DE PETRÓLEO, para que informaran sobre los hechos y argumentos alegados por el recurrente.

3.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala Constitucional a las 14:55 horas del 18 de agosto de 2016, solicita que se le tenga como coadyuvante pasivo, E.E.G. en su condición de P. de la Asociación Cámara de Industrias de C.a Rica, quien alega que el modelo tarifario impugnado no es materia de amparo, sino de una acción de inconstitucionalidad, pues el citado modelo es un reglamento. Pide no dar curso al amparo, pues es materia que corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Añade, con respecto a la Ley de Creación de la ARESEP, que es la base legal del Poder Ejecutivo para dictar una política que estableció, que en los casos del búnker, del gas licuado y del asfalto, debe existir relación entre el precio internacional del combustible, y el precio de venta en C.a Rica. Sostiene que la política es lógica y razonable, pues no se puede pretender, que por una asignación arbitraria de costos de una refinería, se cargue desproporcionadamente el búnker y el gas en la tarifa, que son subproductos de los procesos de refinación. Afirma que el antecedente que cita el recurso es falso, pues el decreto no fija el precio de los combustibles. El mismo establece una política, tomada luego como insumo por ARESEP, para incorporarlo en su modelo tarifario. Reprueba que el decreto fije precios y que es un error definirlos como subsidios. El búnker y gas son subproductos, por tanto, en una refinería tienen precio diferente al de los productos principales obtenidos en el proceso de refinación. Por consiguiente, no puede aplicarse la asignación de costos igual entre los productos principales y los subproductos o sobrantes del proceso. Alega que tal consideración técnica motivó la metodología que viene explícita en el modelo tarifario desde el año 2008, y que estaba implícita en la operación de una refinería antes del

2008. Rechaza también el argumento de que los precios del combustible se dieron con la resolución RJD-230-2015, pues esta aprobó la metodología o modelo tarifario, no los precios que fueron fijados en el año

2016. Expone que el decreto emitió una política que debe seguir la ARESEP para fijar el precio de los combustibles, la ARESEP fija un precio de venta para RECOPE, precio al que debe vender RECOPE, según el ordenamiento jurídico a los consumidores finales. Aduce error de los recurrentes al afirmar que los precios de los combustibles se dieron por la resolución RJD-230-2015 y el decreto 39437-MINAE, pues ambos elementos normativos dieron paso a la Metodología del Modelo Tarifario, no a la fijación de los precios, que en realidad le correspondió a ARESEP. Según indica, se equivocan los recurrentes al afirmar que el decreto autoriza a RECOPE a vender a precio subsidiado, pues el mismo emitió una política que debe seguir ARESEP, y considera error técnico y jurídico afirmar que RECOPE hace descuento al precio. Con respecto al término de subsidio oculto, menciona que no se encuentra la relación con los combustibles de gas licuado, búnker, pues considera que eso es más una distorsión que realiza RECOPE en los precios. Añade que lo actuado por ARESEP en la fijación de los precios tuvo respaldo del artículo 46 constitucional, y que en la audiencia de procedimiento realizada el 14 de enero de 2016, ARESEP recibió criterio de consumidores por 36 oposiciones al aumento que se pretendía, tanto al gas licuado como al búnker para reducir el precio de gasolina y diesel. Señala que la lista de empresas que mencionan los recurrentes refleja una mentalidad especifica de los medios de prensa, que no muestra la totalidad del caso en cuestión, es decir, el impacto del aumento abrupto en los precios del gas. Estima que todo lo alegado en el recurso tiene una línea editorial de una sola fuente, el medio AMPRENSA.com. Sostiene que un modelo tarifario en la actualidad debe buscar mecanismos que bajen costos al consumidor, de manera que la industria sea competitiva y genere empleos, lo que no correspondería, si de manera irrazonable el actual modelo incrementara los precios del búnker y gas licuado de petróleo, produciendo una pronta salida del país de las empresas por falta de competitividad; aunado al aumento en los costos de transformación de la industria nacional, el aumento de un mes a otro atentaría contra la posibilidad de adaptación de dicha industria nacional. Hace alusión a datos del INEC que manifiestan un desempleo en C.a Rica del 10% de la población, y que además con la presencia del subempleo, se genera informalidad. Además, señala que CONAVI se hubiera visto obligado a eliminar proyectos, a redimensionar otros o inclusive a olvidarse de algunos. Deduce de lo anterior, que una aplicación del modelo tarifario sin mediación del decreto ejecutivo, hubiera sido contraria a las reglas elementales de la conveniencia. Menciona que los aumentos basados en el nuevo modelo tarifario serían contrarios a reglas elementales de la justicia, por cuanto las personas de escasos recursos, habrían tenido que absorber de sus bolsillos el aumento del

72.16% que se pretendía en LP Gas. Apunta también la afectación en la industria hotelera y los consumidores residenciales que utilizan el producto en sus operaciones. Informa que según la Encuesta Nacional de Hogares, un total de 64,022 hogares utilizan el gas licuado de petróleo, por lo que un incremento del gas tan alto como el originalmente propuesto y una rebaja poco significativa en los combustibles (gasolina y diesel) como el propuesto hubiera sido altamente regresivo, afectando a los hogares de la población en pobreza y pobreza extrema y favoreciendo a los hogares de mayores ingreso (ver folio 11); lo que estima contrario a las reglas elementales de la equidad. Alega que la aplicación exclusiva del modelo tarifario vigente hubiera sido contrario a principios elementales de la lógica. En efecto, toda disposición administrativa tiene como finalidad producir un bienestar en la sociedad civil, coadyuvando a que ésta se desarrolle económicamente y se produzca un reparto más adecuado de la riqueza. Sostiene que la operación del modelo impugnado habría tenido como resultado el cierre de industrias, y que los elementos fundamentales de la lógica indican que se debería bajar el costo del búnker, LP Gas y el asfalto para dar competitividad a la industria. Ahora bien, señala que la capacidad de competir en el país se determina por el costo que se agrega a los productos para su transformación. Detalladamente, indica que en el caso del combustible búnker, se habría aumentado en un 58%. A eso hay que sumar el impuesto único que se aumenta trimestralmente según la inflación. En el caso del GLP, el aumento es de 31 colones por litro a 101 colones, un 241% de aumento. El precio de referencia internacional es de 74,53 colones por litro, pero el pasarlo por RECOPE y sumarle los impuestos lo lleva a 229,70 colones con la nueva metodología. Se vende en más de un 200% del precio internacional. Informa que en el caso de los combustibles, localmente se agrega un tributo que los hace ser los más caros de la región, y que todos esos factores afectan el costo de transformación en el país, por lo que los productos que otras empresas adquieren a precios similares en mercado internacional, se contrasta con el alto costo de transformación en C.a Rica. En tal caso, manifiesta que un centavo de dólar hace la diferencia para concretar o no una venta. Añade que hace 10 años la electricidad tenía un precio más bajo, y con el incremento a través de los años, las empresas se han trasladado a otros países. Expresa que la condición monopolística en la que se importan los combustibles, configura un contrasentido lógico que afecta la competitividad empresarial. Justifica a dichas contrariedades elementales de la lógica, la intervención del Poder Ejecutivo, como un correctivo técnico. Sustenta que la aplicación del modelo sin dicha intervención por vía decreto, habría violado lo estipulado por el artículo 1 de la ley 7593, a la luz del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, pues una de sus prioridades es: “Garantizar que el precio de los combustibles sea eficiente y coadyuve a la competitividad del país., por lo que toda tarifa aplicada sin la aplicación del decreto habría sido incompatible con tal prioridad. En virtud de lo anterior, se adhiere a la posición del MINAE según oficio DM-1121-2015 del 14 de diciembre del 2015 MINAE, donde se expone que el aumento abrupto de los precios de los productos en cuestión obligaría a encarecer costos de producción (ver a folio 13). Por todo lo anterior, considera que la fijación tarifaria de los combustibles, impugnada en este recurso, está ajustada a derecho y argumentos jurídicos válidos. Resalta que el caso en concreto, se ajusta entre motivo y contenido al fin perseguido por el acto, de acuerdo a normativa y doctrina en materia de Administración Pública. En síntesis, con la aplicación exclusiva del modelo tarifario, se habría incurrido en un exceso de poder, al existir una inadecuación entre motivo, contenido y fin público perseguido. Considera que la fijación tarifaria cumple con los parámetros de razonabilidad. De otra parte, indica como consecuencias extrajurídicas de la aplicación exclusiva del modelo tarifario, el hecho de que en la obtención de gasolina y diesel, se generan subproductos como el búnker, GLP y los asfaltos, por lo que el precio de dichos productos es más bajo, y sucede igual en todas las economías del mundo. Aporta información sobre la línea de precios mantenida desde abril de 2016 para el búnker y GLP, y a raíz de esos datos, expresa que sería difícil competir con industrias extranjeras si el precio de tales productos se incrementa. Relaciona efectos sobre el empleo y añade que la probabilidad es muy alta de que como resultado del desproporcionado aumento en los combustibles industriales, se tenga como efecto directo una fuerte pérdida de puestos de trabajo. Sostiene que habría también impacto sobre la construcción de obras viales, si se produce aumento en el asfalto. Agrega también, que las empresas, al irse del país y dejar de consumir combustibles industriales, dejarían de ser grandes clientes de RECOPE y el ICE, por lo que estos monopolios empezarían a ver reducidos sus ingresos. En relación con los efectos fiscales, extiende que habría una importante reducción en el pago por los impuestos sobre la renta, las ventas y sobre el impuesto único de los combustibles. Respecto a efectos sociales, señala el desempleo, y bajas en los ingresos de la CCSS, el IMAS, y el INA, además, de que el impacto más marcado se daría en las clases más humildes y necesitadas. De conformidad con lo anterior, solicita declarar sin lugar el recurso.

4.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala Constitucional a las 10:17 horas del 23 de agosto de 2016, L.B.C. en su condición de P. de la Asociación Cámara de Exportadores de C.a Rica (CADEXCO), solicita que se le tenga como coadyuvante pasiva y se fundamenta en los mismos términos expuestos por la coadyuvancia planteada por el P. de la Asociación Cámara de Industrias de C.a Rica. De conformidad con lo anterior, solicita declarar sin lugar el recurso.

5.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala Constitucional a las 20:54 horas del 24 de agosto de 2016, informa bajo juramento É.G.E., en su condición de Ministro de Ambiente y Energía, que la política de corto, mediano y largo plazo del Subsector Energía fue plasmada en el VII Plan Nacional de Energía 2015-2030, que fue objeto de consulta a la ciudadanía por medio del Diálogo Nacional de Energía. Indica que uno de los desafíos para alcanzar un desarrollo adecuado, es la aplicación de políticas públicas efectivas en el área energética, orientadas a la eficiencia, la reducción de emisiones, la diversificación de la matriz, la disminución de brechas sociales y el fomento de la competitividad nacional. Expresa que es indispensable planificar desarrollo, a fin de asegurar abastecimiento de forma oportuna y eficiente. Sostiene que la resolución RJD-230-2015, emitida por la ARESEP, devendría en un conflicto que dejaría sin efecto los esfuerzos para que los precios de los combustibles respondan a criterios de sostenibilidad y accesibilidad en beneficio del consumidor. Además, mediante oficio DM-1121-2015, su Despacho externó la preocupación a la ARESEP, ya que la modificación planteada en la nueva metodología produciría un incremento que se reflejaría en el gas licuado de petróleo, el asfalto y el búnker. Indica que esto tendría implicaciones inmediatas: en la industria afectando con ello la competitividad del país y generación de empleo, ya que el aumento abrupto en el precio de los combustibles se reflejaría en costos de producción. Sin embargo, manifiesta que se deja claro en la prueba aportada, que se requiere una reforma en la metodología tarifaria que transparente los costos y procesos, pero esta acción debe concretarse de la mano del derrotero que el país ha establecido para el desarrollo, por lo que era pertinente generar un mecanismo para la eliminación del subsidio, que permitiera a los hogares y la industria una adaptación. Con respecto al recurso, afirma que no procede, de conformidad con lo establecido en el artículo 29 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, ya que según los recurrentes, no se logra determinar una lesión a los derechos fundamentales de los "consumidores de combustible de gasolina y diesel”. Plantea que la determinación fue de un subsidio, no de un tributo, por lo que los principios constitucionales en materia tributaria no le son aplicables, sale de la previsión y garantía que tradicionalmente se otorga en relación con aquéllos. Aduce prescripción de conformidad con el numeral 35 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional; y solicita declarar sin lugar el recurso en todos sus extremos.

6.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala Constitucional a las 14:24 horas del 25 de agosto de 2016, M.S.L.P., en su condición de P. de la Asociación Cámara C.arricense de Transportistas Unitarios (CCTU), solicita que se le tenga como coadyuvante pasiva, y reitera las razones expuestas en la coadyuvancia planteada por el P. de la Asociación Cámara de Industrias de C.a Rica. Solicita declarar sin lugar el recurso.

7.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala Constitucional a las 15:29 horas del 25 de agosto de 2016, M.S.L., en su condición de P. de la Asociación Nacional de Exportadores de la Industria Textil (ANEIT), solicita se le tenga como coadyuvante pasivo. Reitera los argumentos dados por el P. de la Asociación Cámara de Industrias de C.a Rica. Solicita declarar sin lugar el recurso.

8.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala Constitucional a las 15:29 horas del 25 de agosto de 2016, R.M.C., en su condición de P. de la Asociación Cámara Textil C.arricense (CATECO), solicita se le tenga como coadyuvante pasivo. Reitera los argumentos dados por el P. de la Asociación Cámara de Industrias de C.a Rica. Solicita declarar sin lugar el recurso.

9.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala Constitucional a las 18:17 horas del 25 de agosto de 2016, informa bajo juramento S.I.A.S., en su condición de Ministro de la Presidencia, que se adhiere de integralmente al informe remitido por el Ministerio de Ambiente y Energía. Añade que es a partir de la potestad de dirección del Poder Ejecutivo, que se sustenta que la Administración hubiese emitido el Plan Nacional de Desarrollo 2015-2018, el VII Plan Nacional de Energía 2015-2030 y la Política Sectorial para los Precios de Gas Licuado de Petróleo, B., Asfalto y Emulsión Asfáltica, Decreto Ejecutivo n° 39437-MINAE del 13 de enero de

2016. Además, indica que la ARESEP ajustó la fórmula tarifaria que hubiese aumentado el precio del búnker en un 34,5%, de los asfaltos en un 27,7%, y del gas licuado de petróleo en un 72,2%, mediante el establecimiento de un subsidio cruzado con otros productos derivados del petróleo, que no desvirtúa la naturaleza de esta medida. Además, el impacto social de la medida se ve reforzado en materia del gas licuado de petróleo, ya que, como mencionó el MINAE, casi 615 mil familias (44,3%) utilizan gas. Asimismo, que de ese 44,3%, el 95% de los hogares lo utilizan principalmente para la preparación de alimentos, un 48,9% admite tener dificultades económicas y un 47,7% vive en las zonas rurales. Aduce que la aceptación de las pretensiones de la parte recurrente, traería consigo una violación a los derechos fundamentales. Todo lo anterior, en razón de la contracción de la competitividad y el desproporcional aumento en el coste de la vida que se derivaría de la medida. Manifiesta que la política impugnada en el recurso, no solamente es válida, sino además obligatoria para el Estado, de acuerdo con la Constitución Política. A partir de todos los argumentos, concluye que la actuación impugnada no lesiona ni pone en riesgo, ninguno de los derechos fundamentales invocados por los recurrentes, por lo que solicita declarar sin lugar el recurso.

10.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala Constitucional a las 18:26 horas del 26 de agosto de 2016, J.F.V., en su condición de P. de la Asociación Cámara C.arricense de Restaurantes y Afines (CACORE), solicita que se le tenga como coadyuvante pasivo. Reitera los argumentos dados por el P. de la Asociación Cámara de Industrias de C.a Rica. Solicita declarar sin lugar el recurso.

11.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 8:33 horas del 30 de agosto de 2016, J.A.J.A., en su condición de Primer Vicepresidente de la Asociación Cámara C.arricense de la Industria Alimentaria (CACIA), solicita que se le tenga como coadyuvante pasivo. Señala que a finales del 2015 e inicios del 2016, varios sectores indicaron a ARESEP los inconvenientes de ajustar la metodología de cálculo de los combustibles, basado en el erróneo concepto de que existe un subsidio de las gasolinas hacia el GLP y el búnker. Indica que el Decreto Ejecutivo N° 39437-MINAE, no fija el precio de los combustibles, pues esa norma establece una política, que es utilizada luego como insumo por la ARESEP, que de acuerdo con su ley constitutiva, incorpora en su modelo tarifario. Afirma que no existe subsidio alguno de las gasolinas al GLP, ni a los demás tipos de subproductos, y que es una práctica mundial, que sus costos sean absorbidos por la operación de la industria refinadora. Manifiesta que no es contrario a derecho que usuarios hagan compras directas con las instalaciones de RECOPE. En ese sentido, las tarifas de los servicios públicos son fijadas por ARESEP, y en el caso de las empresas industriales, unas cuantas aplican la tarifa fijada para compras directas, las cuales son factibles para un número de empresas industriales gracias a su volumen de consumo. Expone que, según datos del Balance de Energía elaborado por el MINAE, de las ventas totales de GLP que realiza RECOPE, aproximadamente el 43% se destina al consumo industrial y un 37% al consumo residencial. En lo referente a la comercialización del GLP de uso industrial, el 100% de las ventas de RECOPE se realizan mediante 12 clientes, de los cuales 6 son industrias que realizan sus compras de manera directa en el plantel de RECOPE con las tarifas establecidas por ARESEP y el resto de la distribución se realiza a través de los otros 6 operadores que comercializan de manera masiva a todos los usuarios nacionales. Indica que un incremento del 72% en el precio del GLP, tal y como lo proponía la modificación de metodología de cálculo impulsada por ARESEP, tendría afectaciones para la industria alimentaria. Sostiene que un incremento del 72% en el precio del GLP, incrementaría el nivel de pobreza en C.a Rica, pues la mayor cantidad de usuarios en viviendas se encuentra en los grupos más pobres de la población. Pide considerar que ya, en la actualidad, C.a Rica es el país con los precios más altos de todos los combustibles, pero especialmente el GLP, siendo también expuesto que, a nivel mundial, el GLP es el subproducto más barato. Indica que un incremento de cualquier cifra, empeoraría el estado de la competitividad país y empobrecería a los sectores de menores ingresos. Por lo anterior, solicita declarar sin lugar el recurso.

12.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala Constitucional a las 11:49 horas del 30 de agosto de 2016, O.E.B. de León, en su condición de P. de la Asociación Cámara de Infocomunicación y Tecnología (INFOCOM), solicita se le tenga como coadyuvante pasivo. Reitera los argumentos dados por el P. de la Asociación Cámara de Industrias de C.a Rica. Solicita declarar sin lugar el recurso.

13.- En escrito remitido a la Sala el 30 de agosto de 2016, D.P.W., en su condición de P. y apoderado generalísimo sin límite de suma de la Asociación Cámara C.arricense Norteamericana de Comercio (AMCHAM), solicita se le tenga como coadyuvante activo. Indica que la norma cuestionada violenta el contenido esencial del trato equitativo a los usuarios en materia de fijación de tarifas en los servicios públicos. Las cláusulas de la convención de RECOPE impugnadas impiden que la ARESEP pueda fijar tarifas equitativas en materia de combustibles, pues éstas terminan incluyendo una cantidad de gastos de la institución que son ajenos a la prestación del servicio público a su cargo. Por consiguiente, tales cláusulas convencionales devienen inconstitucionales por violación de un contenido esencial de un derecho fundamental de los usuarios y consumidores, que los precios y tarifas de los servicios públicos sean equitativos. En segundo lugar, las cláusulas impugnadas violan el derecho a la protección de los intereses económicos de los usuarios, pues los usuarios de RECOPE, en la medida en que sus tarifas sean aumentadas en contra del principio constitucional de equidad de trato, se ven afectados en sus intereses económicos por esas fijaciones. Asimismo, los usuarios particulares se ven perjudicados también en sus intereses económicos, al tener que pagar más por los combustibles que utilizan cotidianamente para transportarse en sus vehículos, o por el LP gas para la cocción de sus alimentos. En resumen, todos los usuarios se ven perjudicados en sus intereses económicos, al tener que asumir el pago de costos que legalmente no forman parte de las tarifas de los combustibles, según la normativa vigente. Indica que se violenta el artículo 121 inciso 13) de la Constitución Política, ya que tal disposición establece claramente que los tributos sólo pueden ser creados por ley. Estima que la inclusión de los costos de la Convención como necesarios para fijar los precios de los combustibles de RECOPE, constituye un nuevo tributo creado mediante una resolución administrativa de la ARESEP. Refiere que se está en presencia de un subsidio para favorecer a los empleados de RECOPE que pagan todos los usuarios del servicio público a cargo de esa empresa. Tales subsidios sólo pueden crearse por ley según lo exige el precitado artículo 121 inciso 13) de la CP.

14.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala Constitucional a las 11:54 horas del 31 de agosto de 2016, O.E.B. de León, en su condición de P. de la Asociación Consejo de Desarrollo Inmobiliario, solicita que se le tenga como coadyuvante pasivo. Reitera los argumentos de los demás coadyuvantes pasivos, e indica que su Asociación representa a los desarrolladores inmobiliarios del país, siendo una de las más afectadas por la norma que se impugna con el recurso. Señala que los desarrolladores inmobiliarios son usuarios directos de productos finales, cuyo precio se ve afectado por las fluctuaciones en los precios de combustibles y asfalto. Sostiene que habría una afectación por el aumento de precio en el asfalto, ya que lo utilizan dentro de sus desarrollos para las calles, y además muchas veces les corresponde también realizar rutas de acceso en rutas nacionales y municipales. En forma indirecta, los afectaría por el aumento de precio en el búnker, ya que se utiliza para la producción de cemento, principal insumo en la construcción. Solicita declarar sin lugar el recurso.

15.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala Constitucional a las 14:21 horas del 31 de agosto de 2016, J.M.B.R., en su condición de P. de la Asociación de Empresas de Zonas Francas de C.a Rica, solicita que se le tenga como coadyuvante pasivo. Reitera los argumentos dados por el P. de la Asociación Cámara de Industrias de C.a Rica. Solicita declarar sin lugar el recurso.

16.- Mediante escrito recibido en la Secretaría de la Sala Constitucional a las 16:06 horas del 31 de agosto de 2016, informa bajo juramento R.J.G., en su condición de R. General y P. de la Junta Directiva de la Autoridad R.a de los Servicios Públicos. Indica que la ARESEP aprobó la "Metodología tarifaria ordinaria y extraordinaria para fijar el precio de los combustibles derivados de los hidrocarburos en planteles de distribución y al consumidor final"; sin embargo, no le consta lo referente al oficio P-428-2016 de RECOPE alegado en el amparo. Señala que si bien ARESEP aprueba cualquier subsidio en el precio de venta de los combustibles, lo cierto del caso es que dicha aprobación recae sobre el Poder Ejecutivo, de modo que la ARESEP solamente aplica en las tarifas dicho subsidio. Añade que su Autoridad está sujeta al Plan Nacional de Desarrollo, y a toda política que dicte el Poder Ejecutivo. Acepta la promulgación del Decreto en cuestión; empero, rechaza la acusada violación al debido proceso, por cuanto la metodología de la resolución RJD-230-2015, previno dos variables genéricas en relación con posibles subsidios, que a futuro fueran otorgados por alguna institución competente del Estado y que debieran ser considerados tarifariamente. Dichas variables refieren a subsidios específicos por tipo de combustible, otorgados por el Estado mediante transferencia directa a RECOPE, y al subsidio cruzado por tipo de combustible. Sostiene que el subsidio en cuestión, fue un subsidio cruzado, cuya aplicación ya estaba prevista en la metodología aprobada mediante la resolución RJD-230-2015; que distinto es el caso del "subsidio oculto" al que hacen referencia los recurrentes, quienes afirman que este proviene desde el 2008, con la anterior metodología aprobada por la ARESEP mediante la resolución RRG-2008 (derogada por la resolución RDJ-230-2015). Indica que para la metodología establecida en la resolución RJD-230-2015, la ARESEP siguió el debido proceso de conformidad con la Ley 7593, pues la propuesta que incluía las variables genéricas, referentes a futuros subsidios, fue sometida al respectivo mecanismo de participación ciudadana. Señala que desde que la propuesta fue sometida a audiencia pública, la ciudadanía interesada tuvo conocimiento de esas variables referentes a posibles subsidios previstos por la ARESEP. Si bien, a ese momento de discusión de la metodología no existían subsidios (con excepción del sector de los pescadores no deportivos) que se pudieran aplicar, la ARESEP dentro del ejercicio adecuado de sus competencias, debía prever, que a futuro el Poder Ejecutivo creara algún subsidio y que existiera en la metodología aplicable la posibilidad para su aplicación tarifaria. Refiere que a pesar de que la declaratoria de interés público de la política sectorial en cuestión, se promulgó después de que la metodología ya había sido aprobada, y estaba en proceso de su primera aplicación, lo cierto del caso es que dicha metodología ya había pasado por el debido proceso, y lo relacionado con los posibles subsidios, había quedado previsto desde dicha metodología. La mencionada política lo que vino a establecer es un subsidio cruzado que debía considerarse dentro de la variable correspondientes, previamente establecida en la metodología. Aclara que el Decreto Ejecutivo en cuestión, fue emitido durante la tramitación de la primera aplicación práctica de la metodología, de modo que en la resolución dictada al efecto, a saber la resolución RIE-009-2016, se consideró tarifariamente el subsidio creado en él. Esto debido a que la metodología ya tenía contemplada la incorporación de ese subsidio o cualquier otro que fuera creado a futuro. Añade que la metodología vigente fue aprobada por resolución RJD-230-2015, y no la que anteriormente había sido aprobada por la resolución RRG-9233-2008, de modo que los subsidios que se aplican a través de dicha metodología (el de la Ley 9134 y del Decreto Ejecutivo No. 39437-MINAE), se encuentran debidamente trasparentados (no son ocultos), no solo porque la variable correspondiente fue prevista en la metodología, sino también, porque fueron creados por quien tenía competencia para ello y por medio de los instrumentos jurídicos necesarios. Indica que mediante el oficio N° 10418-DFOE-EC-0554 del 8 de agosto de 2016, la Contraloría General de la República solicitó a la Aresep, información sobre la verificación en la aplicación de las metodologías emitidas mediante las resoluciones RRG-9233-2008 y RJD-230-2015 de la Aresep y Decreto Ejecutivo N° 39437-MINAE. En respuesta a dicha solicitud, la Aresep emitió los oficios 647-RG-2016 del 12 de agosto de 2016 y 709-RG-2016 del 24 de agosto de

2016. De la respuesta ofrecida al órgano contralor, trascribe a continuación lo indicado sobre el tema en particular: "(...) Punto

5. Si antes de la Política Sectorial para los precios del gas licuado de petróleo, bunker, asfalto y emulsión asfáltica, la cual establece un subsidio para los precios de los productos antes mencionados, la ARESEP no ha establecido ningún subsidio en dichos productos en años anteriores. La metodología vigente a la fecha de promulgación de la Política Sectorial (Decreto Ejecutivo N° 39437-MINAE del 13 de enero de 2016), es la "Metodología tarifaria ordinaria y extraordinaria para fijar el precio de los combustibles derivados de los hidrocarburos en planteles de distribución y al consumidor final” aprobada mediante Resolución RJD-230-2015, publicada en el Alcance Digital N° 89 S.J., C.a Rica, viernes 30 de octubre del 2015… Como puede observarse, la fórmula incluye la variable subsidios con el propósito de aplicarlos en el momento que se defina por parte del Estado. Específicamente la metodología indica en el apartado

5.7.: "(...) Subsidio por tipo de combustible y asignación del pago del subsidio: Transferencia directa de parte del Estado: Representa el subsidio específico por tipo de combustible otorgado por alguna institución competente del Estado y aplicado a partir del momento en que se demuestre que el valor total del subsidio ha sido trasladado a R. (...)". Previo a la vigencia de la metodología anterior se encontraba vigente mediante Resolución RRG-9233-2008 el "Modelo tarifario ordinario y extraordinario para fijar el precio de los combustibles derivados de los hidrocarburos en planteles de distribución y al consumidor final y fijación de los precios de los combustibles con nuevo modelo". Publicado en la Gaceta 227 del 24 de noviembre de

2008. En el caso especifico de subsidios dicho modelo tarifario estableció: "(...) a) Fijación ordinaria: Para la fijación del precio del combustible, se seguirá lo establecido en la ley 7593, su reglamento y se aplicará la siguiente fórmula: NPPCi= (P.i * TCR] * [1+ Kj) ± Di ± Si Donde: j= 1, 2,

3...n. Indica el número de ajustes extraordinarios de precios, realizados a partir de la entrada en vigencia de la tarifa del estudio ordinario de precios. i= 1, 2 ,3...h. Representa los tipos de combustibles que se venden en ei territorio nacional. h = Representa el número total de combustibles que se venden en el territorio nacional (... )". "(...) "Si: Subsidio especifico por tipo de combustible otorgado por el Estado y aplicado al combustible hasta que se demuestre oficialmente que el monto de subsidio será trasladado a la Refinadora C.arricense de Petróleo, o bien el subsidio cruzado que por disposición de ARESEP se indique que se deba establecer entre productos. Para el caso del subsidio aprobado por la Asamblea Legislativa, se podrá aplicar sobre los valores parciales que transfiera el Ministerio de Hacienda a RECOPE. Agotado el subsidio, automáticamente el precio del combustible será el normal de la suma del precio internacional más Ki y Di. Este factor se aplicará al precio del combustible siguiendo el procedimiento extraordinario de ajuste de precio mediante la siguiente fórmula: “Sit =V./VTPit Donde: Si,t: V. en que se afecta el combustible i por concepto de subsidio durante el periodo t, expresado en colones por litro. V.: V. total del subsidio aprobado por la Asamblea Legislativa o determinado por ARESEP para el producto i.V.,t: Ventas totales proyectadas de i para el periodo t en que se aplicará Si. (… )" Como puede observarse, el modelo tarifario incluye la variable subsidios con el propósito aplicarlos cuando corresponda. Sobre este punto, en el oficio 709-RG-2016, se realizó la siguiente ampliación: “(…) Punto 5: Si antes de la Política Sectorial para los precios del gas licuado de petróleo, bunker, asfalto y emulsión asfáltica, la cual establece un subsidio para los precios de los productos antes mencionados, la ARESEP no ha establecido ningún subsidio en dichos productos en años anteriores. En adición al oficio 647-RG-2016, es preciso remitirse al folio 13, del expediente ET-153-2008 en el cual se tramitó la resolución RRG-9233-2008 -"Modelo Tarifario ordinario y extraordinario para fijar el precio de los combustibles derivados de los hidrocarburos en planteles de distribución y al consumidor final y fijación de los precios de los combustibles con nuevo modelo"-, que con respecto al tema de los subsidios, se pueden extraer las siguientes ideas, que implícitamente indican que la aplicación del diferencial de precios favorece en que no distorsiona los precios relativos. (...)

5. Se ha dado un diferencial en los precios internacionales de los combustibles con respecto a los nacionales originado en el desfase con que los primeros se ajustan ante variaciones en el entorno internacional. Este diferencial debe cubrirse con los diferenciales de signo opuesto que se generaron en la fase del ciclo de precios en la que estos tenían una tendencia a la baja. Dado que la tendencia al alza ha sido muy prolongada respecto a su comportamiento histórico, se hace, sin embargo, necesario crear un incremento adicional en los precios hasta compensar el monto del diferencial.

6. Considerar el rezago tarifario explícitamente por producto, favorece en que no distorsiona los precios relativos, pues su efecto se debe a factores externos y cada tipo de combustible debe soportar su propio ajuste. Además con esto se cumple con el principio de servicio al costo establecido en la Ley #

7593. (...). Adicionalmente, respecto del tema de los subsidios, en el informe técnico 530-DEN-2007, del cual se sustentó la resolución RRG-6878-2007 -"Modelo tarifario para fijar el precio de los combustibles derivados de hidrocarburos en planteles de distribución y al consumidor final"-, que es la metodología anterior, a la aprobada por medio de la RRG-9233-2008, a folio 2 del expediente OT-165-2007, se indicó lo siguiente: (...) Durante el periodo en el cual se ha aplicado el modelo de ajuste extraordinario de precios por tipo de combustible, los precios internacionales de los diferentes combustibles han variado de manera heterogénea, lo que ha ocasionado que el disparador del ajuste no aplique de manera uniforme para todos los productos. Debido a Io anterior, se crea algún grado de subsidio cruzado, más si el disparador permanece próximo al 5%. Esto no ha permitido alinear el precio interno del combustible con respecto a su precio en el mercado internacional. (...) Se considera conveniente, para dar respuesta a esta consulta, analizar lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 7593, el cual dispone lo siguiente: (...) Artículo

1.- Transformación Transfórmase el Servicio Nacional de Electricidad en una institución autónoma, denominada Autoridad R.a de los Servicios Públicos, en adelante y para los efectos de esta Ley llamada Autoridad R.a. La Autoridad R.a tendrá personalidad jurídica y patrimonio propio, así como autonomía técnica y administrativa. Se regirá por las disposiciones establecidas en esta Ley, sus Reglamentos y las leyes que la complementen. La Autoridad R.a no se sujetará a los lineamientos del Poder Ejecutivo en el cumplimiento de las atribuciones que se le otorgan en esta Ley, no obstante, estará sujeta al Plan Nacional de Desarrollo, a los planes sectoriales correspondientes y a las políticas sectoriales que dicte el Poder Ejecutivo. (Así reformado por el artículo 41 aparte b) de la Ley N° 8660 del 8 de agosto de 2008” (...) Los énfasis son propios. En este sentido, nótese que el citado artículo 1 de la Ley 7593, fue reformado mediante la Ley 8660 del 8 de agosto del 2008 (Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones), específicamente por medio del artículo 41 inciso b). Tal reforma, establece una manifestación imperativa y no facultativa para el Ente R. de sujetarse al Plan Nacional de Desarrollo, a los planes sectoriales correspondientes y a las políticas sectoriales que dicte el Poder Ejecutivo, sin que ello implique una intromisión a sus competencias técnicas. Así las cosas, resulta claro que antes de dicha reforma, la Aresep no estaba por Ley sujeta al Plan Nacional de Desarrollo, a los planes sectoriales correspondientes ni a las políticas sectoriales que dictase el Poder Ejecutivo. Por último, cabe indicar que de la revisión realizada al "V Plan Nacional de Energía 2008-2021" del Ministerio del Ambiente y Energía, se establece en los puntos

5.3 Objetivos específicos: inciso

2.6 y

5.5 Objetivo Estratégico 2: Matriz de Acciones y Resultados Esperados, lo siguiente: (… )

5.3. Objetivos específicos (…)

2.6. Establecer una política de precios que refleje los costos reales del bien o servicio energético, eliminando las distorsiones (subsidios cruzados) y otorgando un rédito para el desarrollo, fomentando las inversiones oportunas y necesarias de cara a la integración energética regional. (…) De lo transcrito, se infiere la necesidad de la eliminación de los subsidios cruzados sin justificación económica, para la determinación de los precios de equilibrio para cada tipo de derivado del petróleo. Para ello, el Plan estableció un periodo que va desde el 2008 al

2021. En ese sentido, la Autoridad R.a mediante las resoluciones RRG-6878-2007 del 1 de agosto de 2007 y RRG-9233-2008 del 11 de noviembre de 2008, aprueba las metodologías para la fijación de precios de los hidrocarburos, en donde se realizó un esfuerzo por reducir los subsidios cruzados entre productos, acorde con lo dispuesto en el Plan Nacional de Energía 2008-2021. Dichos subsidios no fueron intencionales ni formaban parte de ninguna política pública o institucional, fueron la consecuencia de la falta de información sobre los costos asociados a cada combustible derivado de los hidrocarburos para el desarrollo de una metodología más precisa. La reducción del subsidio era posible por cuanto de forma paralela y paulatina se iba mejorando la calidad de la información necesaria para la fijación de los precios del combustible y sus derivados. Por otra parte, también se revisó el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010 J.M.D.O., del cual no se denota mención referente a subsidios para el sector de hidrocarburos. (...)". Sobre el subsidio creado por el Poder Ejecutivo mediante la Política Sectorial para los precios de Gas licuado de petróleo, búnker, asfalto y emulsión asfáltica, declarada de interés público mediante el Decreto Ejecutivo N° 39437-MINAE del 12 de enero de 2016, indica que los recurrentes confunden el "subsidio oculto" producto de la falta de información sobre los costos asociados a cada combustible derivado de los hidrocarburos y generado como consecuencia de la aplicación de la metodología aprobada mediante la resolución RRG-9233-2008 (derogada al emitirse la resolución RJD-230-2015), con el subsidio cruzado explícito en la Política Sectorial ya mencionada y declarada de interés público mediante el Decreto indicado. El subsidio creado mediante dicha Política no es oculto y es que al día de hoy se aplica mediante la metodología vigente (RJD-230-2015). Dicho subsidio no ha sido creado por la Aresep ni por la metodología vigente. Debe recordarse que como lo admiten los recurrentes en su escrito, de conformidad con el artículo 1 de la Ley 7593, la Aresep está sujeta a las políticas sectoriales que dicte el Poder Ejecutivo, la cual en el caso particular, estableció un subsidio cruzado que necesariamente debe ser aplicado por la Aresep en la fijación del precio de los combustibles derivados de los hidrocarburos, según la metodología vigente. De no aplicarse dicho subsidio por parte de la Aresep, se estaría desacatando la Ley 7593 en una clara violación de la Política Sectorial emitida por el Poder Ejecutivo. Ahora bien, si la inconformidad de los recurrentes en con respecto al subsidio en si mismo y los efectos de éste, deberá ser el Ministerio de la Presidencia y el MINAE los encargados de brindar la justificación necesaria, justificación que no puede ser brindada por la Aresep en su condición de mero aplicador. Ahora bien, en cuanto al respeto del debido proceso para aprobar la metodología vigente, indica que del expediente OT-161-2015 (cuya copia certificada se aporta), se da la aplicación de lo establecido en la Ley 7593, la Ley General de la Administración Pública y demás normativa aplicable, rescatando el hecho que, según el artículo 36 de la Ley 7593, la propuesta metodológica fue sometida al debido mecanismo de participación ciudadana. En cuanto a la primera aplicación de la metodología vigente, en la cual, se aplicó el subsidio creado por la Política Sectorial en cuestión, igualmente se respetó el debido proceso, tal y como se expone a continuación: a. El 15 de octubre de 2015, mediante resolución RJD-230-2015, publicada en el diario oficial La Gaceta N.° 211 del 30 de octubre de 2015, se estableció la Metodología tarifaria ordinaria y extraordinaria para fijar el precio de los combustibles derivados de los hidrocarburos en planteles de distribución y al consumidor final. b. El 24 de noviembre de 2015, la IE mediante oficios 2060-IE-2015 y 2061-IE-2015, emitió el informe técnico para ajustar el margen de operación de R. con la aplicación por primera vez de la metodología aprobada en la resolución RJD-230-2015 y solicitó la apertura de expediente y convocatoria a audiencia pública respectivamente. c. El 4 de diciembre de 2015, se publicó en La Gaceta N.° 236, la convocatoria a audiencia pública, otorgando plazo para presentar posiciones hasta el 14 de enero de

2016. d. El 8 de diciembre de 2015, se publicó en La Teja y La Extra, la convocatoria a audiencia pública, otorgando plazo para presentar posiciones hasta el 14 de enero de

2016. e. El 13 de enero de 2016 en el Alcance Digital N° 4 a La Gaceta N° 8, se publicó el Decreto N ° 39437-MINAE, que definió la Política sectorial para los precios de gas licuado de petróleo, búnker, asfalto y emulsión asfáltica. f. El 14 de enero de 2016 se realizó la audiencia pública de manera presencial en el Auditorio de la Aresep, así como por medio del sistema de videoconferencia interconectado con los Tribunales de Justicia en diversas zonas del país. g. El 3 de febrero de 2016, mediante la resolución RIE-009-2016, la IE resolvió fijar el margen de operación de R.K., el ajuste de otros ingresos prorrateados, y la rentabilidad sobre base tarifaria por producto por litro para el

2016. La política sectorial en cuestión, fue publicada previo a la celebración de la audiencia pública, como se observa de los antecedentes. En este sentido, con respecto a la presentada antes de la celebración o incluso en la misma celebración de la audiencia pública, conviene señalar que la Sala Constitucional se ha referido en numerosas oportunidades respecto a este accionar, indicando que existe la posibilidad de que las partes interesadas suministren información de relevancia para el proceso de fijación tarifaria, incluso en la misma audiencia pública, pues este constituye el momento idóneo para que se materialice la participación ciudadana, en virtud de la inmediación que existe en dicha instancia, entre los prestadores del servicio, los usuarios y cualquier parte interesada en las resultas de dicho proceso. Lo anterior se deduce de la interrelación de los artículos 36 de la Ley 7593 (Ley de la Autoridad R.a de los Servicios Públicos), con los artículos 50 y 51 del Decreto Ejecutivo 29732-MP, el cual constituye el Reglamento a la Ley

7593. Desde ese punto de vista, señala en lo que interesa el artículo 36, lo siguiente: “[...] Asuntos que se someterán a audiencia pública. Para los asuntos indicados en este artículo, la Autoridad R.a convocará a audiencia, en la que podrán participar las personas que tengan interés legitimo para manifestarse. Con ese fin, la Autoridad R.a ordenará publicar en el diario oficial La Gaceta y en dos periódicos de circulación nacional, los asuntos que se enumeran a continuación: a) Las solicitudes para la fijación ordinaria de tarifas y precios de los servicios públicos. [...] d) La formulación o revisión de los modelos de fijación de precios y tarifas, de conformidad con el artículo 31 de la presente Ley. Para estos casos, todo aquel que tenga interés legítimo podrá presentar su oposición o coadyuvancia, por escrito o en forma oral, el día de la audiencia, momento en el cual deberá consignar el lugar exacto o el número de fax, para efectos de notificación por parte de la Aresep. En dicha audiencia, el interesado deberá exponer las razones de hecho y de derecho que considere pertinentes. La audiencia se convocará una vez admitida la petición y si se han cumplido los requisitos formales que establece el ordenamiento jurídico. Para este efecto, se publicará un extracto en el diario oficial La Gaceta y en dos periódicos de circulación nacional, con veinte (20) días naturales de anticipación a la celebración de la audiencia. T. de una actuación de oficio de la Autoridad R.a, se observará el mismo procedimiento. [...]” Asimismo, los artículos 50 y 51 del Reglamento a la Ley 7593, señalan: “[...] Artículo

50.-Partes, legitimación y personería. a) Será parte quien presente a la ARESEP los asuntos que por ley se deben tramitar en audiencia pública, también será parte el Consejero del Usuario, del ARESEP. b) Además de las partes indicadas en el inciso anterior, quien desee ser parte en una audiencia pública, debe presentar ante la ARESEP, por escrito, planteando su pretensión en el tema objeto de la audiencia, demostrar el derecho o interés legitimo que invoque, acompañar la documentación que sustente la petición y ofrecer sus pruebas e indicará también sus calidades, y lugar para oir notificaciones. c) Los representantes de los consumidores, clientes, abonados o usuarios de los servicios, deberán acreditar la personería. Artículo

51.-Pretensión: a) Los interesados podrán oponerse o apoyar las peticiones objeto de la audiencia, mediante la presentación de escrito motivado, acompañado de la prueba en que fundamentan sus posiciones, se formularán por escrito y se podrán sustanciar oralmente. b) Todas las presentaciones de las partes de la audiencia, conjuntamente con la prueba ofrecida, deberán estar presentadas en el respectivo expediente dentro del plazo de treinta días naturales establecidos para la presentación de posiciones. c) En la audiencia, sólo podrán hacer uso de la palabra quienes hubieren formulado debidamente sus posiciones. [...]” Se desprende de lo anterior, que tanto en la Ley 7593 como en su Reglamento, se establece como momento o instancia idónea para materializar el derecho de participación ciudadana, la audiencia pública. De manera que, en un caso como el que nos ocupa, siendo que el Decreto se publicó el día anterior al de celebración de la audiencia pública, se concluye que no existe violación al derecho de participación ciudadana y que el mismo debió considerarse en el análisis tarifario. También, la Sala Constitucional señaló, que no constituye ninguna violación al bloque de constitucionalidad y en específico al derecho de participación ciudadana consagrado en el numeral 9 de nuestra Constitución Política, el hecho que las partes interesadas suministren información aún el día de la audiencia, pues este resulta el momento idóneo para hacerlo. Ahora bien, la información aportada, previo a la audiencia pública puede ser determinante para la fijación de las tarifas y de suma relevancia para mejor resolver por parte de la Intendencia, tal como en este caso. Finalmente, en cuanto a la aplicación por parte de la Aresep de la Política Sectorial establecida por el Decreto Ejecutivo N°39437-MINAE, indica que, en ejercicio de sus competencias, la Junta Directiva definió mediante resolución RJD-230-2015, la Metodología tarifaria ordinaria y extraordinaria para fijar el precio de los combustibles derivados de los hidrocarburos en planteles de distribución y al consumidor final. Dicha metodología tarifaria vigente contempla variables específicas para la inclusión de subsidios que autoridades competentes hayan otorgado, anterior a la publicación de la política sectorial, dicha variable contemplaba únicamente el subsidio a la flota pesquera nacional no deportiva creado mediante Ley

9134. Mediante el Decreto N° 39437-MINAE, el Poder Ejecutivo definió la Política Sectorial para los precios de gas licuado de petróleo, búnker, asfalto y emulsión asfáltica. Dicha política sectorial establece que su meta es: “[...] Lograr que los precios de venta del Gas Licuado de Petróleo, Bunker (sic), Asfalto, Emulsión Asfáltica a partir del 2016 mantienen (sic) una relación con respecto al precio internacional similar a la vigente en el periodo 2008-2015, en el tanto no exista disponibilidad de combustibles alternativos más limpios a precios competitivos y no haya capacidad de suministro de los mismos a nivel nacional [...] El modelo de gestión definido es [...] La fijación de precios de venta en plantel sin impuestos para los productos Gas Licuado de Petróleo, Bunker (sic), Asfalto, Emulsión Asfáltica mantiene una relación con respecto al precio internacional similar a la que ha estado vigente en el periodo 2008-2015 por medio de instrumentos económicos apropiados. Las diferencias que se generen en el precio de venta plantel que fije ARESEP para estos productos, serán trasladadas al precio de venta plantel de los restantes productos que venda RECOPE [...]”. Como se puede observar, a efectos de la implementación de la misma, la política es clara en definir los productos que se deben subsidiar, beneficiario del subsidio y quiénes van a subsidiarios, tal y como se indicó. Al prever la metodología variables que permiten incorporar los subsidios en el cálculo tarifario, en acato a lo que establece el artículo 1 de la Ley 7593, y a fin de incorporar la Política sectorial dispuesta en el Decreto N ° 39437-MINAE, no se requería aprobar una nueva metodología para que las tarifas incluyan el efecto de la política definida, ni se justifica revocar o anular la metodología vigente, toda vez que la metodología ya consideraba los subsidios que existían (el de la flota pesquera nacional no deportiva) y posibles subsidios que la autoridad competente del Estado creara. En ese sentido, mediante la resolución RIE-009-2016 del 3 de febrero de 2016, se aprobó, entre otras cosas, el margen de operación de R.K., el ajuste de otros ingresos prorrateados y la rentabilidad sobre base tarifaria por producto por litro para el

2016. En dicha resolución se procedió a calcular las tarifas de los combustibles incluyendo los elementos de costo derivados de posiciones presentadas que se validaron y la implementación del Decreto N° 39437-MINAE. Como puede denotarse, las consideraciones anteriores fundamentan los motivos por los cuales la Aresep rechaza cualquier acusación de violación al debido proceso u otro derecho fundamental, pues es claro que tanto para la aprobación de la metodología vigente como de la primera aplicación de esta, se siguió el procedimiento establecido en la Ley 7593 y Ley General de la Administración Pública. En dicha metodología, sometida a audiencia pública, se dejó abierta la posibilidad de forma explícita de la inclusión de cualquier subsidio que fuera creado a futuro, como lo fue el caso de la Política Sectorial en cuestión o de cualquier otra Política que el Poder Ejecutivo decida. Se rechaza la acusación de que la aprobación de la metodología debía estar sujeta a la existencia previa de dicha Política, pues como se indicó, no existe conflicto ni técnico ni legal, en el hecho de que esta fuera promulgada después de la aprobación de la metodología. A continuación transcribe parcialmente, la metodología en cuestión, según la cual, se afirma que se dejó prevista de manera general la inclusión de subsidios a futuro: “(...)

5.7. Subsidio por tipo de combustible y asignación del pago del subsidio

5.7.1 Transferencia directa de parte del Estado: Representa el subsidio específico por tipo de combustible otorgado por alguna institución competente del Estado y aplicado a partir del momento en que se demuestre que el valor total del subsidio ha sido trasladado a R.. El subsidio por litro para el tipo de combustible i, se determinará de la siguiente manera: Donde: S.,h= Monto en colones por litro en que se afecta el precio del combustible i, por concepto de subsidio durante el periodo h, expresado en colones por litro. V.= V. total del subsidio aprobado por la Asamblea Legislativa o el ente competente y trasladado a R. para el producto i y para el periodo h. V.,h= Ventas totales estimadas en litros del producto i y para el periodo h. Si para algún "i" V.,h = 0 entonces S.,h =

0. h= Periodo durante el que se aplicará el subsidio Si,h. i= Tipo de combustible.

5.7.2 Subsidios cruzados: a. Ad valorem: Ocurre cuando se subsidia un porcentaje del precio del combustible i. Para calcular este porcentaje se debe obtener previamente el cálculo del subsidio por litro, de la siguiente forma: S.,j= %Si,j * Pssi,j (Ecuación 16) Donde: S.,j= Subsidio cruzado por tipo de combustible i, para el ajuste extraordinario j. %Si,j = Porcentaje a subsidiar del precio del combustible i, para el ajuste extraordinario j. Pssi,j= Precio plantel sin subsidio del combustible i, para el ajuste extraordinario. i= Tipo de combustible. j= 1,2,3,…,J, Número de ajustes extraordinarios de precios, realizados a partir de la entrada en vigencia de la tarifa establecida mediante procedimiento ordinario vigente. El valor total del subsidio se calcula de la siguiente manera: V. =∑i=1S.,j*V.,j (Ecuación 17) Donde: V.= V. total del subsidio para el ajuste extraordinario j. S.,j= Subsidio cruzado por tipo de combustible i, para el ajuste extraordinario j. V.,j= Ventas totales estimadas en litros del producto i, para el ajuste extraordinario j. j= 1,2,3,…,J.A. extraordinarios de precios, realizados a partir de la entrada en vigencia de la tarifa del estudio ordinario de precios anterior. i= Tipos de combustibles. b. Fijo: Ocurre cuando se subsidia un monto específico por litro del combustible i. Es decir, el monfo del subsidio (S.,j) por litro ya está dado. El cálculo para obtener el valor total del subsidio es el mismo que para el subsidio cruzado ad valorem definido en la ecuación

16. 5.7.3 Asignación del subsidio cruzado a otros combustibles: La asignación del pago del subsidio i, en el periodo extraordinario j, para los casos a y b anteriores. El subsidio del combustible i lo pagarán únicamente los combustibles no subsidiados en el ajuste extraordinario j, a menos de que la normativa vigente al momento del cálculo estipule lo contrario. La participación del pago del subsidio será distribuido de la siguiente manera: Donde: Psi,j= Asignación del subsidio del combustible i, para el ajuste j. Únicamente participan los combustibles i no subsidiados. V.= V. total del subsidio para el ajuste extraordinario j. Part ij= Participación relativa en las ventas totales físicas del combustible i, para el ajuste extraordinario j. j= Ajustes extraordinarios de precios, realizados a partir de la entrada en vigencia de la tarifa del estudio ordinario de precios anterior. i= 1,2,3,…h. Tipos de combustibles. La fórmula anterior se establece para ventas estimadas de productos mayores que cero; en caso de que no se estimen ventas de alguno de los productos i, el porcentaje del subsidio a aplicar sería cero. ( )" Así las cosas, se estableció en la metodología transcrita, la variable subsidio, a efectos de prever la operatividad del mismo en caso de que se defina un subsidio a futuro. De hecho tal y como se observa en la ecuación 15, 16 y 17 se incluye un subíndice "i" que hace referencia al subsidio que eventualmente se pueda asignar a cualquier tipo de combustible. Hace notar que la metodología no induce a que los subsidios deben darse a favor o detrimento de un combustible en particular, al respecto la metodología es totalmente neutral. La forma en que se afecte o beneficie un combustible producto de una política, decreto o directriz dependerá de lo que el Ente competente en la materia establezca. Indica que la metodología vigente permite de manera clara y transparente definir los procedimientos para trasladar a las tarifas la promulgación de cualquier subsidio, ya sea directo o cruzado. La metodología lo que hace es prever una variable que permita ejecutar un subsidio cuando este se defina o establezca por el ente competente. En caso de que no se establezcan subsidios la variable asume un valor de 0 y de igual manera se logra el cálculo de la tarifa. Al respecto, hace notar que la fórmula para determinar el precio en plantel de distribución (fórmula 1 de la metodología vigente) es clara y transparente al incluir dicha variable, dado que permite identificar y determinar la forma en que un subsidio se distribuye y a qué combustibles afecta. De conformidad con lo expuesto, es claro que de las actuaciones de la Aresep no se deriva la violación de algún derecho fundamental, de modo que el subsidio aplicado al día de hoy, fue creado por el Poder Ejecutivo, mientras que la Aresep siguiendo el debido proceso lo ha aplicado. Solicita que se declare sin lugar el recurso.

16.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala Constitucional a las 16:18 horas del 31 de agosto de 2016, J.A.G.C., en condición de P. de la Asociación Cámara C.arricense de la Construcción, solicita que se le tenga como coadyuvante pasivo. Reitera los argumentos dados por el P. de la Asociación Cámara de Industrias de C.a Rica. Solicita declarar sin lugar el recurso.

17.- Por escrito recibido en la Secretaria de la Sala Constitucional a las 14:42 horas del 2 de setiembre de 2016, informa bajo juramento S.S.B., en su condición de P. con facultades de Apoderada Generalísima sin límite de suma de la Refinadora C.arricense de Petróleo S.A., que de conformidad con la Ley de la Jurisdicción Constitucional, debería ser rechazado el amparo. Además, alega falta de legitimación activa por presentarse en términos de acción popular, y falta de legitimación pasiva, por cuanto su instancia no posee facultades ni competencias legales para establecer los precios de combustibles o productos derivados, pues en realidad, indica ser regulada más por el servicio público. Añade que el Decreto Ejecutivo y la Política Sectorial en cuestión fueron emitidas desde la Presidencia de la República y el MINAE, por lo que no tiene injerencia en ese tipo de decisiones. Considera, en lo relativo a la supuesta violación del debido proceso, que ARESEP al aplicar el modelo, posterior a la emisión del Decreto Ejecutivo, consideró la política emitida por el Ejecutivo para dichos productos, ajustándose al artículo 1 de la Ley N°

7593. Para la elaboración y fijación de la nueva metodología se siguió precisamente el procedimiento que al efecto regula la Ley de ARESEP. Conforme a lo anterior, indica que no existe violación alguna al debido proceso al momento de hacer la fijación tarifaria, antes bien, clarifica el cumplimiento de las estipulaciones legales y reglamentarias por parte de ARESEP. De otra parte, indica que la metodología usada en el 2008, definía al subsidio de la siguiente forma: "Subsidio específico por tipo de combustible otorgado por el Estado y aplicado al combustible hasta que se demuestre oficialmente que el monto de subsidio será trasladado a la Refinadora C.arricense de Petróleo; o bien el subsidio cruzado que por disposición de ARESEP se indique que se deba establecer entre productos." Con respecto al origen del subsidio de precios, indica que en el año 2008 la Autoridad R.a emitió la resolución RRG-9233-2008, mediante la cual se aprobó el "Modelo tarifario ordinario y extraordinario para fijar el precio de los combustibles derivados de los hidrocarburos en planteles de distribución y al consumidor final y fijación de los precios de los combustibles con nuevo modelo". De acuerdo con el modelo, el precio de los combustibles en los planteles de distribución de RECOPE se determinaba a partir del cálculo de cinco variables: a) precio de referencia internacional (P.,i), b) tipo de cambio del colón con respecto al dólar (TCR), c) margen de operación de RECOPE (Kj), d) rezago de precios (D,i), y subsidio (Si). El precio plantel se calculaba con la siguiente fórmula: (P.,i * TCR) * Kj + Di + Si . En relación con el subsidio (Si) la metodología lo definía de la siguiente forma: "Subsidio específico por tipo de combustible otorgado por el Estado y aplicado al combustible hasta que se demuestre oficialmente que el monto de subsidio será trasladado a la Refinadora C.arricense de Petróleo; o bien el subsidio cruzado que por disposición de ARESEP se indique que se deba establecer entre productos..." (el resaltado no es del original), es decir, de acuerdo con la metodología, el subsidio podía nacer de una ley o podía ser creado por ARESEP. No obstante lo anterior, el subsidio que se generó con la aprobación de la resolución RRG-9233-2008 no quedó contabilizado y revelado en la variable (Si); sino que se generaba de un procedimiento complejo para determinar el margen de operación de RECOPE (Kj) que se incluía en el precio de venta de los combustibles definido por la ARESEP. La metodología definía el margen de operación (Kj) de la siguiente forma: "Es un margen porcentual de operación y representa el costo que se le reconoce a RECOPE, por concepto de costos internos proyectados necesarios para poner el producto en los planteles de distribución; o sea, que representa la diferencia entre el precio internacional del combustible FOB y el precio en plantel de distribución..." (el resaltado no es del original). El margen podía calcularse mediante un estudio comparativo de márgenes (benchmarking), o por medio de los costos históricos y de referencia. En la práctica, ARESEP utilizó el segundo método para fijar el margen de operación de RECOPE (Kj), que se definía como sigue: "C.os históricos y de referencia tales como costo de transporte marítimo, seguro, pérdidas en tránsito, costos portuarios, costos financieros (servicio de la deuda de corto y largo plazo), costos de terminal de recepción del combustible, costo de trasiego por poliducto y cisternas, costos en planteles de distribución (almacenamiento y despacho), inversión (monto de depreciación), inventario de seguridad en producto terminado, cargas ajenas establecidas por normativa jurídica (cánones, aportes a entes y tasas impositivas) y cuando proceda, otros costos tarifarios que contemplen costos de distribución del producto terminado, puesto en cada plantel de distribución…". Para determinar el margen porcentual (Kj) a partir de los costos históricos y de referencia, se debía seguir el siguiente proceso: Paso 1: Determinar los costos históricos v de referencia por producto. Consistía en determinar los componentes de costo para cada producto. Los componentes son los que se indican a continuación y cada uno de ellos tenía un procedimiento de cálculo particular. a. Margen de Comercializador (MgC) b. Flete marítimo (FM) c. Seguro marítimo (SM) d. C.o marítimo (CP) e. Pérdidas en tránsito (PT) f. C.os de trasiego almacenamiento y distribución (CTAD) g. Transferencias (CA) h. Servicio de la Deuda (SD) i . Inventario de Seguridad en producto terminado (ISeg) j. Inversión (Depreciación) (Inv) La determinación de los costos históricos por producto se realizaba mediante la fijación ordinaria de precios. La última fijación de precios realizada con la metodología RRG-9233-2008 fue la de 2015, que se aprobó en la resolución RIE-091-2015 (publicada en el alcance digital No. 68 de La Gaceta 167 del 27 de agosto de

2015. El costo de poner cada producto en los planteles de venta es diferente, obedece a las características de cada producto, la logística de suministro, las condiciones de importación y otras. Por ejemplo, productos como el asfalto y el búnker tienen mayores costos de almacenamiento, ya que deben mantenerse calientes por sus características de viscosidad, lo cual no sucede con los restantes productos. En el caso del GLP, el costo del flete es alto por las características de los barcos en que se importa. Paso 2: Determinar el ingreso estimado. Una vez que se obtenían los costos históricos por producto, se calculaba el ingreso estimado por concepto de margen de operación, que era una combinación de datos reales y estimados. En la resolución RIE-091-2015 se indicó lo siguiente: "Los ingresos necesarios para cubrir los costos operativos de RECOPE durante el 2015 se obtuvieron multiplicando las ventas mensuales estimadas por producto por el factor k (por producto) vigente de enero a julio 2015 y el factor K (por producto) obtenido como resultado de la estructura de costos propuesta en este análisis en los meses de proyección”. En el 2015, el cálculo final del ingreso estimado era de ¢173.950 millones. El ingreso estimado se aprobaba en las fijaciones ordinarias de precios. En el caso de la RIE-091-2015, se indicó lo siguiente: "Aprobar para el 2015 los ingresos estimados por un monto de ¢173950,41 millones, que debe mantener RECOPE constante ante la variación del precio internacional que se aplique en cada modificación de precio extraordinaria durante el

2015..." (Lo resaltado no es del original). Paso 3: Determinar el margen porcentual (Kj). Este porcentaje se determinaba como la relación entre el ingreso estimado en el paso 2 - para el caso de la RIE-091-2015: ₡173 950,41 millones - y el ingreso por el precio de referencia internacional, que se calculaba multiplicando el P.,i de cada producto, por el volumen de venta de cada producto, luego se sumaba el ingreso por producto para obtener el ingreso total por P.,i. En la resolución RIE-091-2015, se señala: "Sin embargo, debido a que al aplicar ese porcentaje a cada uno de los precios FOB se obtienen unos valores de K que hacen que varíe el ingreso que debe mantenerse constante para la empresa (ingreso objetivo), por lo que es necesario ajustar el K total porcentual, de manera que el ingreso obtenido se aproxime a ¢173 950,41 millones para el

2015. El valor de K que cumple con lo anterior es de 23,46% (obtenido por aproximación)”. En la citada resolución, en el literal I del por tanto se indicó: "Fijar el margen de operación de RECOPE (K%) en un 23,46% sobre el precio internacional de referencia para el

2015...". Y al respecto señala: a. El margen de operación porcentual es un valor único e igual para todos los productos, a pesar de que los costos históricos para poner cada producto en los planteles de distribución es diferente, según puede observarse en el cuadro 1 aportado. Indica que si bien el porcentaje de 23,46% se fijó en la resolución RIE-091-2015, que correspondía a una fijación ordinaria de precios, dicho porcentaje se modificaba en cada fijación extraordinaria de precios, debido a que en dicho procedimiento se modificaban los precios de referencia internacional (P.,i) y, por lo tanto, se modificaba el ingreso por concepto del precio de referencia. A manera de ejemplo, en la fijación extraordinaria correspondiente al estudio de setiembre (RIE-096-2015, publicada en el alcance digital No. 76 de La Gaceta No. 190 del 30 de setiembre de 2015), que fue el primer estudio que se realizó después de aprobado el estudio ordinario (RIE-091-2015), el margen porcentual (Kj) aprobado fue de 30,43%. Dicha resolución señala: "En la resolución RIE-091 -2015 vigente a la fecha de resolución de este estudio, se estableció el margen de operación de RECOPE y los ingresos que se deben mantener para los períodos 2015 y

2016. El margen que se fijó en esa oportunidad de conformidad con los precios internacionales considerados en el estudio fue de 23,46% para el 2015 -para mantener un ingreso anual de ¢173.950,41 millones durante ese año-. Este porcentaje fue calculado, según los precios internacionales vigentes en ese momento, los cuales deben ser actualizados mensualmente como parte del proceso que instituye la metodología tarifaria aprobada mediante la resolución RRG-9233-2008. En ella se establece que ante cambios en el precio Internacional del combustible, se debe modificar el porcentaje del margen de operación de RECOPE, con el fin de mantener los ingresos de operación -en términos absolutos- aprobados en el estudio ordinario de precios . /De acuerdo con lo anterior y con el precio internacional del combustible reconocido en el presente estudio extraordinario, RECOPE requiere de un margen de 30,43% para mantener sus ingresos de ¢173950,41 millones, tal como se muestra en el siguiente cuadro...”' (Lo resaltado no es del original). Paso 4: Determinar el margen absoluto que se incluye en el precio de venta. Una vez que se calculaba el margen porcentual, el mismo se multiplicaba por el precio de referencia internacional (PR j,i) para determinar el valor de margen absoluto que se incorporaba en el precio de venta. En un cuadro adjunto, presenta el cálculo del margen absoluto que se realizó en la resolución RIE-091-2015. En la primera columna muestra el precio de referencia internacional (PR j,i) de cada producto, expresado en dólares por barril. La segunda columna corresponde al mismo precio, pero expresado en colones por litro. La tercera columna muestra el cálculo del margen; por ejemplo, el margen de la gasolina súper es ¢74,948 por litro, que se obtiene (319,447 - 23,462%) y así para los restantes productos. Obsérvese que el valor del margen de operación absoluto varía de un producto a otro, a pesar de que el margen porcentual (Kj) es el mismo, lo que se debe a que el precio de referencia internacional (PR j,,i) es diferente para cada producto y se tiene la situación particular de que el precio internacional de productos como el asfalto, búnker, emulsión asfáltica y GLP es relativamente bajo, por lo que el producto (Kj* PR j,i) da un resultado bajo. Lo contrario sucede con productos como la gasolina y el diesel, cuyos precios internacionales son relativamente altos y el producto (Kj* PR j,i) da un valor alto. Señala que del cuadro 3 adjunto se puede observar que el margen absoluto que se incluye en el precio de venta de los combustibles, calculado mediante el procedimiento descrito, genera un valor que es distinto al que se obtiene de sumar los costos necesarios para disponer de cada producto en los planteles de venta. En el cuadro 4 expresa la comparación entre ambos valores para la fijación de precios que se hizo en la resolución RIE-091-2015. Se constata que el costo de disponer del búnker en el plantel de venta es ¢77,25 por litro, pero el margen que se incluyó en el precio de venta fue ¢38,69 por litro; es decir ¢38,55 por litro menor que el costo. Esa diferencia debía ser subvencionada por otros productos - gasolinas y diesel - a efectos de que el subsidio fuera neutral y no afectara las finanzas de RECOPE, lo que equivalía a garantizar que se generara un ingreso de ¢173 950,41 millones, que fue lo que se autorizó en la RIE-091-2015; por esta razón, el margen de las gasolinas y el diesel es mayor a los costos necesarios para disponer de esos productos en los planteles de venta. Indica que en el cuadro 4, la diferencia de la columna tercera se modificaba con cada fijación extraordinaria de precios, debido a que en cada una se modificaba el margen porcentual (Kj), de acuerdo con el comportamiento del precio de referencia Internacional (P.,i) y, por lo tanto, se modificaba el margen absoluto. Según se observa, el subsidio que se generaba por el proceso complejo de cálculo del margen de operación que se incluía en el precio de venta, no era un subsidio explícito, que estuviera revelado en cada fijación extraordinaria de precios en la variable Si, que se encontraba incorporada en la ecuación del precio de venta. RECOPE, como empresa regulada que es, cobraba el precio de venta aprobado por ARESEP en cada resolución de fijación de precios, ya fuera ordinaria o extraordinaria, y en ese proceso no mediaba la transferencia de recursos hacia ninguna empresa o persona consumidora de los productos subsidiados, debido a que el subsidio estaba implícito en el precio de venta. De esta forma, a cada cliente se le facturaba el volumen que requería al precio aprobado por ARESEP. La metodología se modificó con la aprobación de la resolución RJD-230-2015, "Metodología tarifaria ordinaria y extraordinaria para fijar el precio de los combustibles derivados de los hidrocarburos en planteles de distribución y al consumidor final" (Anexo 1), la cual entró en vigencia el 30 de octubre de 2015 y plantea cambios importantes con respecto a la previa metodología (RRG-9233-2008). Dentro de los cambios más relevantes se encuentra el proceso de determinación del margen de operación de RECOPE (Ki,a), el cual ya no se calcula como un porcentaje, sino como un valor absoluto, que es la suma de los costos y gastos para disponer de los productos en los planteles de distribución. En la sección

5.4 de la metodología se indica: "Este margen de operación se debe calcular por tipo de combustible. Cuando los rubros de costo no puedan asociarse directamente con el tipo de combustible, el monto del costo que se debe asignar a cada producto se determinará por el parámetro de distribución de costos (C. drivers) que mejor se ajuste al costo a distribuir. En caso de no contar con ese conductor se considerará su participación en las ventas totales físicas del último año calendario. / Este margen absoluto generará los ingresos para cubrir el costo de operación necesario para el suministro oportuno del combustible y será establecido al menos una vez al año de manera ordinaria siguiendo el procedimiento establecido en la Ley 7593, sus reformas y su reglamento..." (Lo resaltado no es del original.) El cálculo que se realiza del margen de operación (Ki,a) con la metodología actual es similar al que se realizaba en el Paso 1 de la metodología anterior. La primera fijación ordinaria de precios que se realizó con la nueva metodología se aprobó con la resolución RIE-009-2016 (publicada el 10 de febrero de 2016 en el alcance digital 15 de La Gaceta No. 28, Véase Anexo 6). Acota que en la fijación RIE-009-2016, la Autoridad R.a no consignó el costos de trasiego, almacenamiento y distribución (CTAD) del asfalto y el búnker, que se obtiene del modelo de costos correspondiente y, en su defecto, prorrateó el monto correspondiente a esos productos entre la totalidad de los productos; por tal razón, se observa que hay una diferencia relativamente importante entre los valores determinados en la resolución RIE-091-2015, en donde se utilizaron los resultados del modelo de costos, y los aprobados en la resolución RIE-009-2016. Al margen de la situación anterior y a pesar de ella, el cambio en el proceso de cálculo del margen de operación (Ki,a) implicaba un aumento en el precio de venta de los combustibles que fueron subsidiados con la metodología RRG-9233-2008, debido a que ahora el precio de venta consideraba el margen de operación calculado como la suma de costos y gastos para ponerlo en los planteles de distribución y no como un porcentaje que se multiplicaba por el precio (RRG-9233-2008) y que hacía que el margen de operación de los productos con un menor precio internacional, fuera menor al costo de ponerlos a disposición en los planteles de venta. La última fijación extraordinaria de precios que se realizó con la metodología RGG-9233-2008 fue la del mes de octubre 2015, que se aprobó con la resolución RIE-106-2015, publicada en el alcance digital No. 88 de La Gaceta No. 209 del 28 de octubre de

2015. En el Cuadro 6, presenta el margen de operación absoluto que se aprobó en dicha resolución y que fue el resultado de aplicar un margen porcentual (Kj): 30,33% al precio de referencia internacional(P.,i). En el mismo cuadro se presenta el margen que se aprobó en la resolución RIE-009-2016, en donde por primera vez se aplica la metodología RJD-230-2015 y el margen de operación se calcula como un valor absoluto por producto, que es la suma de costos y gastos correspondiente a ese producto. Así como el rendimiento sobre la base tarifaria (RSBTi,a), que corresponde a una reserva de inversión que se calcula separadamente al margen de operación (Ki,a), pero que en la metodología RRG-9233-2008 formaba parte de los costos históricos (Paso 1), aunque con diferente nombre y procedimiento de cálculo. Ambos valores se suman [Ki,a + RSBTi,a] con el objeto de hacer la comparación con el margen que se aprobó en la RIE-106-2015. Finalmente, el cuadro presenta la variación potencial que se hubiera presentado en el precio de venta de los combustibles, originada por la variación en el procedimiento de cálculo que se aprobó en la resolución RJD-230-2016. Es potencial porque la misma no se dio debido a la implementación del Decreto 39437-MINAE. Los valores negativos representan una reducción potencial en el precio de venta y los valores positivos el aumento potencial. En el caso del GLP el aumento potencial hubiera sido ¢64 por litro, equivalente a 284%; en el asfalto de ¢13,92 por litro, equivalente a 30%, el búnker ¢22,30 por litro, equivalente a 63%. También se observa que algunos productos hubieran reducido su precio, como es el caso de las gasolinas y el diesel. El Poder Ejecutivo mediante el Decreto Ejecutivo No. 39437-MINAE publicado en el Alcance digital N° 4 a la Gaceta No 8, del 13 de enero del 2016, aprobó la Política Sectorial para los precios de gas licuado de petróleo, búnker, asfalto y emulsión asfáltica. En el artículo 2 se define lo siguiente: "La Política constituye el marco orientador para lograr que /os precios de venta de Gas Licuado de Petróleo, B., Asfalto, Emulsión Asfáltica a partir del 2016 tengan una relación con respecto al precio internacional similar a la vigente en el período 2008-2015, en el tanto no exista disponibilidad de combustibles alternativos más limpios a precios competitivos y no haya capacidad de suministro de los mismos a nivel nacional". Según se observa la Política Sectorial no define un precio de venta para el gas licuado de petróleo, búnker, asfalto y emulsión asfáltica, sino una regla para determinar dicho precio que "tengan una relación con respecto al precio internacional similar a la vigente en el período 2008-2015"; es decir, que la relación se mantuviera similar a la que existió cuando estuvo vigente la metodología RRG-9233-2008. En la resolución RIE-009-2016, ARESEP procedimentó la aplicación de la política, que se indica: "Para aplicar el subsidio establecido por el Poder Ejecutivo como Política sectorial y dar cumplimiento al Decreto Ejecutivo 39437-MINAE, se valoraron varías opciones para determinar la relación indicada, una de ellas fue la aplicación de un modelo de regresión lineal simple formando como variable independiente el precio internacional de referencia FOB y como variable dependiente el precio plantel de los productos a subsidiar para el periodo 2008-201

5. Al realizar el análisis, se determinó que el modelo, para cada producto tenía un buen ajuste (r2≥0,90), sin embargo, no cumple con los supuestos teóricos de normalidad de los residuos y homocedasticidad (igualdad de varianzas). Por lo anterior y en ejercicio de las competencias regulatorias la IE determinó que una mejor aproximación sería el porcentaje promedio que representó el precio internacional de referencia de cada uno de esos productos en el respectivo precio plantel sin impuesto, para el periodo 2008-2015. Con base en ese porcentaje se calculó el precio plantel sin impuesto que deben de tener esos productos para mantener este porcentaje. La diferencia entre este nuevo precio y el obtenido con la aplicación de la nueva metodología corresponde al monto por litro de subsidio" (Lo resaltado no es del original). De esta forma, el procedimiento para determinar el subsidio de la política sectorial es el siguiente: Paso 1: Determinación del precio de venta con subsidio. En cada estudio extraordinario de precios se calcula el precio de referencia internacional (P.,j) de cada uno de los productos a subsidiar y el valor se divide entre la relación correspondiente definida en la RIE-009-2016. En el cuadro 26 de la citada resolución puede observarse la aplicación, por primera vez del paso

1. En la primera columna se presenta la relación promedio determinada por ARESEP. La segunda columna corresponde con el precio de referencia internacional (P.,j), el cual se actualiza en cada estudio extraordinario de precios. La tercera columna presenta los precios calculados sin subsidio; es decir, el precio que se obtiene de aplicar la ecuación 1 de la resolución RJD-230-2015, pero sin incluir el monto del subsidio. La cuarta columna corresponde al cálculo del precio de venta con subsidio, que se obtiene de dividir el precio de referencia internacional, entre la relación promedio. La columna quinta es la diferencia entre el precio que mantiene la relación de precios y el precio plantel sin Impuesto. El monto unitario del subsidio se hace explícito en cada fijación de precios, debido a que el subsidio nace de un cálculo transparente y se incorpora en la variable subsidio cruzado (S.,j) de la nueva metodología de precios (RJD-230-2015), situación que es diferente a lo que ocurría con la metodología anterior (RRG-9233-2008), en donde el subsidio era el resultado de un proceso complejo de cálculo del margen de operación (Kj). Paso 2: Determinar el valor absoluto del subsidio. Una vez que se determina el subsidio unitario por producto, el mismo se multiplica por el volumen estimado de ventas del mes en que estará vigente el subsidio. Esto se muestra en el cuadro 27 de la resolución RIE-009-2016. Paso 3: Asignar el valor del subsidio a los productos no subsidiados. Con el objeto de garantizar la neutralidad del subsidio sobre las finanzas de RECOPE, el monto total del subsidio es incluido en el precio de venta de los productos no subsidiados. Obsérvese que en el caso de la RIE-009-2016, el monto del subsidio totalizó ₡2.203 millones. Para asignar dicho monto a los restantes productos, se utiliza la participación relativa de las ventas de los mismos. En el cuadro 28 de la RIE-009-2016 se presenta el cálculo. La segunda columna corresponde con las ventas estimadas del mes en que estará vigente el subsidio, para este caso las ventas estimadas de febrero. La tercera columna presenta el valor relativo de la venta de cada producto, entre las ventas totales de los productos no subsidiados. La cuarta columna corresponde con la asignación absoluta del subsidio, que se calcula como el valor total del subsidio, por la participación relativa de las ventas de los productos no subsidiados. La quinta columna es el valor unitario de la asignación del subsidio, que se determina como el valor absoluto a asignar por producto, entre las ventas estimadas del mismo. En este caso concreto el monto que se asigna a los productos no subsidiados, para financiar el subsidio fue de ₡10,16 por litro. Tanto el valor unitario del subsidio, como el monto absoluto del mismo y la asignación que se realiza a cada producto no subsidiado, varía en cada estudio extraordinario de precios, debido a la variación que se presenta en el precio de referencia internacional de los productos subsidiados. El monto que se asigna a los productos no subsidiados se hace también explícito con la nueva metodología (RJD-230-2015), a través de la variable asignación del subsidio cruzado a otros combustibles (PSj,i). Esto no ocurría con la anterior metodología (RRG-9233-2008), por las razones explicadas anteriormente. En este caso, al igual que sucedía con la metodología RRG-9233-2008, RECOPE como empresa regulada que es, cobraba el precio de venta aprobado por ARESEP en cada resolución de fijación de precios, ya fuera ordinaria o extraordinaria, y en ese proceso no media la transferencia de recursos hacia ninguna empresa o persona consumidora de los productos subsidiados, debido a que el subsidio está implícito en el precio de venta. De esta forma, a cada cliente se le factura el volumen que requiere al precio aprobado por ARESEP. Considera que el subsidio podía nacer de una ley o podía ser creado por ARESEP. Sin embargo, con esa metodología el subsidio en cuestión no quedó contabilizado con la resolución RRG-9233-2008, ni revelado en la variable de la fórmula, por lo que se incluyó en el precio de los combustibles a través de un procedimiento definido por ARESEP. De lo anterior, explica la razón del por qué se le llama “subsidio oculto”, pues no se reflejaba en la variable. Señala que RECOPE, no autoriza ni legitima subsidio alguno a los precios de los combustibles, ni establece el procedimiento mediante el cual debe calcularse el mismo, toda vez que no es su competencia, ni define las políticas sectoriales que al efecto se dictan. Considera que “subsidio”, entendido como aquel que podría estar dentro de su marco de acción, dentro de su que hacer empresarial y competencial, no se relaciona con el subsidio que se discute en este recurso. Estima que la política sectorial tratada, no guarda relación con la Ley 6588 y su reglamento, por las razones ampliamente señaladas. Indica que la fijación consideró normativa legal vigente y vinculante, por lo que, lo resuelto por ARESEP fue conforme a derecho, eliminándose de esa metodología el subsidio creado cuando entró en vigencia la anterior fijación de precios, por resolución RRG-9233-2008. Niega haber usurpado competencias que corresponden a otros su ejercicio, como alegan los recurrentes. Añade que fue ARESEP, mediante la RIE009-2016, donde fijó los precios de los hidrocarburos que expende RECOPE, con ocasión de la aplicación por primera vez de la metodología aprobada mediante resolución RJD 230-2015. Concluye que las labores de seguimiento, control, supervisión, y fiscalización sobre la actividad que realicen los clientes de RECOPE, con el producto que adquieren de su representada, es responsabilidad de ARESEP y MINAE, cada uno en el marco de sus competencias y no de RECOPE. Refiere que de conformidad con el numeral 4 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, el precio regulado por la ARESEP, en relación con los productos de la política sectorial, no se ajusta a los supuestos contenidos en la ley, en cuanto al concepto tributario de la contribución especial que los recurrentes pretenden forzar. Señala que la información no fue brindada por RECOPE ni coincide con los datos de ARESEP; al respecto, muestra en su informe lo que ha sido facilitado a los medios de comunicación. Relacionado con los nombres de las empresas que indican los recurrentes, manifiesta que corresponden a una lista que RECOPE facilitó por diversas solicitudes y que son citadas en el amparo sin mayor precisión ni valoración de fondo por los recurrentes, sino con carácter subjetivo. Afirma que ARESEP concedió audiencia pública en el procedimiento de fijación de precios, por lo que se garantizó a los usuarios su derecho. No estima lesionado ningún derecho constitucional, y de conformidad con lo expuesto, solicita declarar sin lugar el recurso.

18.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala Constitucional a las 11:30 horas del 7 de agosto de 2016, D.P.W., en condición de P. de la Asociación Cámara C.arricense Norteamericana de Comercio (AMCHAM), solicita que se le tenga como coadyuvante pasivo. Reitera los argumentos dados por el P. de la Asociación Cámara de Industrias de C.a Rica. Solicita declarar sin lugar el recurso.

19.- Visto que el 30 de agosto de 2016 se remitió a este expediente un documento suscrito por D.P.W., en su condición de P. y Apoderado Generalísimo sin límite de suma de la Asociación Cámara C.arricense Norteamericana de Comercio, en el que solicitó se le tuviera como coadyuvante activo en la acción de inconstitucionalidad planteada contra las cláusulas 48, 85, 86, 103, 107, 110 bis, 137, 143 y 152 de la Convención Colectiva de R., y lo tramitado en este proceso es un recurso de amparo, se le previno por resolución de las 15:35 horas del 7 de octubre de 2016, aclarar si dicho escrito estaba correctamente remitido a este expediente o correspondía al expediente 16-007580-0007-CO.

20.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 11:30 horas del 7 de setiembre de 2016, D.P.W. en su condición de P. de la Asociación Cámara C.arricense Norteamericana de Comercio, aclaró que en dicho escrito lo planteado era una coadyuvancia en la acción de inconstitucionalidad No. 16-7580-0007-CO y no en este expediente, por lo que mediante resolución de las 8:30 horas del 26 de octubre de 2016, se ordenó su desglose y que se agregara a dicho expediente.

21.- Por resolución de las 9:39 horas del 3 de noviembre de 2016, se ordenó como prueba para mejor resolver, convocar a todas las partes (los recurrentes y las autoridades recurridas -Ministro de la Presidencia, Ministro de Ambiente y Energía, R. General de la Autoridad R.a de los Servicios Públicos, P. Ejecutiva de RECOPE-), así como a los coadyuvantes de este expediente (Asociación Cámara de Industrias de C.a Rica, Asociación Cámara de Exportadores de C.a Rica, Asociación Nacional de Exportadores de la Industria Textil, Asociación Cámara Textil C.arricense, Asociación Cámara C.arricense de Restaurantes y Afines, Asociación Cámara C.arricense de la Industria Alimentaria, Asociación Cámara de Infocomunicación y Tecnología, Cámara C.arricense Norteamericana de Comercio, Asociación Consejo de Desarrollo Inmobiliario, Asociación de Empresas de Zonas Francas de C.a Rica, Asociación Cámara C.arricense de la Construcción y la Asociación Cámara C.arricense de Transportistas Unitarios) a una audiencia oral, con el propósito de que en ella expusieran en resumen los alegatos planteados en este amparo y absolvieran las preguntas que los Magistrados o M. de la Sala tuvieran a bien formular. Tal audiencia se fijó para las 9:00 horas del 1 de diciembre de

2016. 22.- Por escrito recibido a las 17:15 horas del 28 de noviembre de 2016, los diputados firmantes del escrito de interposición en este recurso, L.A.V.C., G.V.R., E.A.S., R.R.M., G.V.V., P.M.C., N.D.Q., J.L.B., O.G.G., M.A.D., J.A.R.A., K.P.M.. M.A.S., J.R.M.Q., M.G.C., O.S.F., A.S.R., J.L.J.S., G.R.Z., y V.M.Z., solicitaron la reprogramación de la audiencia señalada para las 9:00 horas del 1º de diciembre de 2016, toda vez que fueron convocados a sesiones en Plenario ese mismo día de las 8:45 a las 10:45 horas para conocer el expediente legislativo No.

19.818, relativo al “Impuesto a las Personas Jurídicas”, en virtud de la moción 208 bis aprobada para la tramitación del mismo. Visto lo anterior, se resolvió reprogramar la audiencia fijada mediante resolución de las 9:39 horas del 3 de noviembre de 2016, y señalar como nueva fecha las 9:00 horas del 16 de febrero de

2017. 23.- Por escrito recibido el 29 de noviembre de 2016, S.S.B., en su condición de P. de la Refinadora C.arricense de Petróleo S.A. acreditó para el uso de la palabra al señor J.M.B.C. para la audiencia fijada.

24.- Mediante resolución de las 14:05 horas del 13 de enero de 2017, se dispuso que la audiencia a realizar el 16 de febrero de 2017, se realizaría en el Auditorio "F.S.M." del Tribunal Supremo de Elecciones, y que para el ingreso a las instalaciones, se habilitaría la puerta de acceso que se localiza sobre avenida 3 -25 metros al oeste de la Biblioteca Nacional-, donde se ubicaría un funcionario de este Tribunal, debidamente acreditado.

25.- Por escrito remitido el 13 de febrero de 2017, el P. de la Asociación Cámara de Industrias de C.a Rica, amplía sus alegatos. Indica lo siguiente: I.- Cuestiones procesales. 1- En las pretensiones de los actores se afirma que se ordene "la anulación inmediata,..., de los subsidios (sic) autorizados por RECOPE, la ARESEP y el Poder Ejecutivo, en el precio de venta del gas licuado del petróleo, bunker, asfalto y emulsión asfáltica, al sector industrial y empresarial privados, mediante las metodologías de fijación de precios aprobadas por la ARESEP, --sin seguir y en violación del debido proceso legal establecido--, en las resoluciones números RRG-9233-2008 del 29 de noviembre del 2008 y Número RJDF-230-2015 de 30 de octubre de 2015, que se avalan por el Poder Ejecutivo en el decreto ejecutivo No 39437-MINAE de 13 de enero del 2016 que fija el precio de los combustibles y aprueba la política sectorial para los precios del gas licuado de petróleo, bunker, asfalto y emulsión asfáltica, por lesionar …”.

2.- En el segundo punto de la petitoria, se solicita la nulidad del decreto ejecutivo número 39347-MINAE del 13 de enero del 2016 por ser supuestamente contrario al artículo 140 inciso 3) de la Constitución, dado que por vía reglamentaria no se pueden crear subsidios. 3- Como quedará aclarado, sin ningún género de dudas, en el siguiente acápite demostrará que en la especie, no existe ningún subsidio, salvo en la mente de los recurrentes.

4.- En segundo lugar, ni RECOPE, ni el Poder Ejecutivo, ni mucho menos la ARESEP, están autorizados para otorgar subsidios en materia de combustibles, ni han otorgado ninguno por medio de los actos impugnados.

5.- Según la petitoria, la supuesta fijación de tales "subsidios" se hizo "mediante las metodologías de fijación de precios aprobados por la ARESEP-sin seguir....", lo cual constituye un verdadero galimatías, pues por una parte indican que los "subsidios" se otorgaron mediante metodologías aprobadas por la ARESEP, pero en el mismo párrafo indican "sin seguir”, lo cual implica que tales metodologías no se aplicaron. Entonces, no se sabe si solo se impugna el acto de fijación tarifaria de la ARESEP, o también la Metodología aprobada por esa misma institución y con base en la cual se realizó la fijación tarifaria.

6.- Si lo que se impugna es solo la fijación tarifaria por ser supuestamente violatoria de la Metodología Tarifaria aprobada por la ARESEP, en tal caso estaríamos en presencia de un asunto de mera legalidad, pues lo que habría procesalmente sería una confrontación entre un acto administrativo individualizado (fijación tarifario) con una norma reglamentaria (Metodología Tarifaria).

7. - Si se impugna también la Metodología, tal impugnación debería hacerse por vía de la acción de inconstitucionalidad y no del recurso de amparo.

8.- Si se impugna la resolución RRG-9233-2008 del 29 de noviembre del 2008, la acción de amparo estaría prescrita de conformidad con el artículo 35 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Inclusive el proceso contencioso administrativo también estaría prescrito, según el artículo 37 del CPCA.

9.- En consecuencia, ninguno de los actos administrativos individualizados o reglamentarios son susceptibles de impugnación en esta vía. II.- La metodología aprobada por ARESEP en el año 2008 nunca definió subsidios.

1.- La Metodología RRG-9233-2008, puesta en vigor por ARESEP para enfrentar el problema de que RECOPE cada vez importaba más y refinaba menos, estableció que lo más conveniente era fijar el precio local de los combustibles como la suma del precio de referencia internacional más un porcentaje que cubría el costo histórico de RECOPE, proyectado al periodo de fijación de precio.

2.- La forma de fijar ese porcentaje que se le sumaria al precio de referencia internacional del combustible, podía ser de dos formas: a) Producto de un benchmarking o comparación internacional de importadores de combustibles en otros países similares a RECOPE, para obligar a la eficiencia de operación de RECOPE o, b) Tomando los costos históricos de RECOPE y proyectándolos por inflación y tipo de cambio. Se debería escoger el que resultara más bajo.

3.- Lamentablemente, nunca se realizó el estudio comparativo internacional que buscaba las mejores prácticas la mejora continua y más bien en la nueva Metodología del 2015 se eliminó el inciso a).

4.- En la primera fìjación del año 2008, ese factor denominado k% resultó en 14,79% y en colones permitía a RECOPE recuperar los 179,596 millones de colones que gastaría en ese año.

5.- Es decir, que al precio promedio de referencia internacional registrado en los 15 días anteriores a la fijación, se sumaría un 14,79% para tener el precio plantel sin impuestos de cada combustible. Esto fijaría el precio en función del costo de oportunidad en el mercado internacional y de los costos operativos de RECOPE. Mantenía el equilibrio financiero de RECOPE, pues le garantizaba cubrir los costos operativos de poner a disposición de los consumidores los combustibles.

6.- Esa Metodología, explícitamente, pretendía mantener el precio local de los combustibles con una relación porcentual razonable respecto al precio internacional de cada combustible. III.- La nueva Metodología aprobada por ARESEP en el año 2015 distorsiona el precio local de los combustibles respecto al precio internacional. l.- Al cambiar el concepto que viene implícito en la ley de ARESEP de costos económicos o de oportunidad a una acumulación de costos contables reales o asignados por RECOPE, se distorsionan los precios de venta en el mercado local de los precios en el mercado internacional.

2.- Esto se demuestra con los siguientes datos discutidos en el ET-126-2015, compartidos en ARESEP en enero del 2016, que calcula el sobreprecio que según esa metodología se debe pagar sobre el precio de referencia internacional para estos combustibles.

3.- En el caso de la Gasolina Súper, según la metodología aprobada sin aplicación de la política energética, el cargo agregado por RECOPE por litro de combustible sería de un 19% sobre el precio de referencia internacional. El cargo para el Diesel sería de un 19% sobre el precio de referencia internacional, pero el cargo para el B. es de un 60% sobre el precio de referencia internacional y en el caso del LPG el cargo es de un 145% sobre el precio de referencia internacional. (ET-125-2015 doc. Oposición de CICR).

4.- En el caso de la metodología anterior, cuando se aplicó dicha metodología en el 2008, todos los combustibles aportaban un

14.79% para pagar el costo de operación de RECOPE (RRG-9233-2008). Con la nueva Metodología el aporte de cada uno seria distorsionado por los sobrecostos o prácticas inapropiadas en la operación de RECOPE.

5.- De la comparación se evidencia que la nueva metodología aleja combustibles como el gas LP y el B. del precio de referencia internacional de los combustibles. IV- Política Sectorial del MINAE no decreta subsidios ni fija precios. l.- La política sectorial del MINAE -No 39437-MINAE- decreta en su artículo 2, que busca “lograr que los precios... tengan una relación con respecto al precio internacional similar a la vigente en el período 2008-2015, en tanto no exista disponibilidad de combustibles alternativos más limpios a precios competitivos y no haya capacidad de suministro de los mismos a nivel nacional”.

2.- Luego, la ARESEP ante la queja de más de 30 organizaciones en la aplicación de su Metodología, trató de mantener su nueva Metodología, y a la vez, incorporar la política sectorial, pero al no hacerlo integralmente para todos los combustibles, solo los mencionados en la política, hace una combinación de conceptos, pues aplica la metodología de acumulación de costos contables - algunos asignados arbitrariamente sin considerar el tipo de combustible, si es producto, si es subproducto o cuál es su valor- y luego al final, aplica la política sectorial que pretende mantener la relación con el precio internacional y el costo de oportunidad, pero solo a unos combustibles. Al no aplicar de igual forma para todos los combustibles el porcentaje para recuperar los costos operativos de RECOPE, genera un concepto mal denominado "subsidio", pues resta el precio que le daría calculado con una metodología que suma costos distorsionados al precio que le resulta con la metodología anterior, que suma un porcentaje al precio de referencia internacional. Cuando lo que se está es buscando es cubrir con la tarifa el costo de operación de RECOPE y un excedente de operación. Para demostrar lo anterior, obsérvese la gran variabilidad de un mes a otro en lo que ARESEP erróneamente denominó "subsidio", y que llamará técnicamente "diferencia de precio por metodología" en el año 2016:

3.- Como puede observarse, en el caso del búnker de un mes en que se dice que la "diferencia de precio por metodología" es 91 colones, se pasa a otro mes al final del año en que esa "diferencia de precio por metodología" es de 15 colones. Por tanto, la asignación arbitraria de costos ya distorsionados de RECOPE, que nació como refinería y ya no refina, además de prácticas contables no aceptadas internacionalmente (D., febrero 2015), según sus auditores externos, no pueden usarse para calcular y denominar un "subsidio", simplemente es una diferencia metodológica que ARESEP quiso implementar y varios actores preocupados por el empleo, acudieron a hacer observaciones por su efecto, y el MINAE y ARESEP actuaron para que en el caso del búnker, gas y asfaltos, se mantuviese la metodología anterior. Potestad que sobre las metodologías tiene la ARESEP, según su Ley Orgánica.

4.- Otro factor que afecta son los costos inflados de las remuneraciones que constituyen el 41% de los gastos operativos de RECOPE y donde las remuneraciones totales son cinco veces el salario base, por las cargas y pluses existentes por ley y en su convención colectiva. V- Relación lógica entre productos y subproductos es inherente a los combustibles. 1- El proceso de destilado o refinado del petróleo se hace para lograr las fracciones livianas (gasolina y diesel), que son las que se consumen en altos volúmenes y tienen altos precios en el mercado internacional. Las fracciones pesadas (búnker y asfalto) y las muy ligeras (LPG), son subproductos que se obtienen en el proceso de producir gasolinas y diesel, por eso internacionalmente se comercializan a precios inferiores que los de los productos primarios.

2.- Una regla básica de la Ingeniería Industrial, es que el precio correcto de un subproducto es aquel que haga que el inventario del mismo sea manejable, esto para evitar que un alto inventario del subproducto asfixie o impida la producción de un producto primario.

3.- Lo indicado en los dos hechos anteriores, es la razón por la cual los precios de los subproductos (búnker, asfalto, LPG, etc.) son más bajos que la de los productos primarios en el mercado internacional. Por tanto, los costos mayoritarios de la producción y distribución se cargan a los productos primarios, pues es por la producción de gasolinas y diesel que se obtienen los subproductos.

4.- La nueva Metodología de la ARESEP va a contrapelo de los precios de los combustibles en el mercado internacional de búnker, LPG y asfaltos, por lo que su aplicación generaría una distorsión que acabaría con la competitividad de la industria nacional.

5.- La distribución actual de los costos de RECOPE no obedece a un subsidio en favor del búnker, LPG y asfaltos, sino que esa distribución se acomoda a lo que se aplica y estila en el mercado internacional de hidrocarburos. Recordemos que RECOPE hasta el 2011 destilaba o refinaba petróleo, por lo que todo lo indicado en los hechos anteriores le era enteramente aplicable.

6.- Considerando la naturaleza del negocio de derivados del petróleo en el cual para obtener gasolina y diesel se generan subproductos, no es de recibo al asignar costos de una refinería que hoy está parada a combustibles negros como el búnker, que se diga que existe un subsidio. O bien, que una forma escogida para transportar el gas, que lo saca de competencia, signifique que hay un subsidio. Será ineficiencia o negligencia o prácticas caras, pero no se puede aceptar que esa acumulación, y asignación de costos locales se denomine "subsidio". 7- Si hacemos comparación internacional no hay evidencia de subsidios.

8.- Tomado de la carta enviada el 17 de agosto de 2016, por una empresa asociada a la Cámara de Industrias de C.a Rica a los señores diputados y usando otra fuente -el Comité de Cooperación de Hidrocarburos para América Central-, resulta que pese al mal llamado subsidio en C.a Rica, todos los países de Centroamérica tienen el cilindro de 25 libras más barato que C.a Rica cuando se analiza sin impuestos.

9.- La evidencia no respalda la tesis de que en C.a Rica hay un subsidio al Gas LPG. Más bien se han cuestionado prácticas de RECOPE de traer un barco grande, parquearlo frente a una isla del Caribe y traer barquitos pequeños a C.a Rica por la poca capacidad de almacenaje, lo que sube los costos. Situación inversa ocurre con el B. que tiene infraestructura para atender la refinería que no existe y carga 78 días de inventario, sumando costos excesivos para la poca cantidad que se compra, además de sumar depreciación por inversiones adicionales para un combustible cuya demanda ha disminuido.

10.- Por tanto, manifiesta que no encuentran evidencia de que en C.a Rica los consumidores de gas y búnker disfruten de un subsidio, como le hicieron creer a los señores diputados. Si así fuera, C.a Rica disfrutaría de un precio sumamente bajo de esos combustibles, y más bien es Centroamérica, el de precios más altos para el caso del gas y comparable para el caso del búnker. ¿Dónde está el subsidio? No existe. VII.- Golpe a la Industria de transformación.

1.- C.a Rica tiene fundamentalmente industrias de transformación, es decir, empresas que compran materias primas e insumos en el mercado internacional y los transforman en productos finales o intermedios en el país.

2.- Por ejemplo, una empresa que fabrica envases o empaques, compite local o internacionalmente si es eficiente en el proceso de transformación local, pero si en C.a Rica agrega mano de obra costosa con cargas sociales altas respecto a otros países, paga electricidad más cara que en países competidores, tramitología costosa, costos por infraestructura problemática, impuestos y encima por un cambio metodológico que no afecta a RECOPE, pues le deja los mismos ingresos y costos, se le sube el costo del Gas LP en un 72% o el búnker en un 35%, sencillamente se le condena a no competir, cerrar su empresa y dejar sin empleo a sus trabajadores. Porque sus competidores sí tienen referenciado el costo energético al precio internacional.

3.- Lamentablemente, no se profundizó en lo que estaba ocurriendo cuando se planteó por el grupo de los señores diputados el efecto que podría provocar eliminar la política sectorial, ni mucho menos en el impacto que generaría dejar sin efecto la política. VIII.- Aumentar el precio del gas en un 72% y el búnker en un 35% dejaría a muchas empresas del sector industrial, sin posibilidad de competir local o internacionalmente, afectando el empleo, las exportaciones, las entidades que se financian con las cargas sociales, los impuestos para el mismo gobierno y la atracción de inversiones.

1. - Destaca el papel de un medio digital llamado AM Prensa, que insistentemente hace un enfoque ideológico, argumentando que esa forma de fijar los precios beneficia a la empresa privada, como si eso fuese algo satánico, pecaminoso o similar. No se sabe si hay un interés en subir el precio del búnker para beneficiar la biomasa u otro combustible, pero se enfoca sistemáticamente contra la empresa privada.

2.- Deja de lado esa visión que el país basa su economía principalmente en un sistema mixto donde convive el gobierno y algunas empresas estatales, incluyendo monopolios como RECOPE con empresas privadas que son las responsables de generar los impuestos, pagar las cargas sociales y generar la gran mayoría de los empleos para los costarricenses. IX.- Golpe a diversos sectores. l. - El sector turismo, el gremio de taxistas que han convertido su carro a gas, sector de restaurantes y sodas, sector textil y en general la construcción, incluida la construcción de carreteras.

2.- Ya C.a Rica es un país denominado caro, el aumentar el precio de los combustibles de uso industrial, comercial y de servicios tan desproporcionadamente, respecto al precio de referencia internacional, provocará menos turistas en el país, el colapso de sectores como los taxistas afectados por la competencia de UBER, y el costarricense que usa soditas para su almuerzo mientras trabaja fuera de casa. X.- Golpe a los más pobres:

1.- Citado al final, pero no menos importante, es el efecto que causaría un aumento de 72% en el precio del gas para cocinar que usan miles de familias costarricenses de menores ingresos. Está demostrado que es el grupo que más usa gas y no tiene vehículo propio. Solicita que se remita el conocimiento de este asunto a la vía contencioso- administrativa por ser un asunto de mera legalidad, o en su defecto, se declare sin lugar el recurso.

26.- Por resolución de las 16:22 horas del 14 de febrero de 2017, se reiteró a las partes las condiciones establecidas en la resolución de las 9:30 horas del 3 de noviembre de 2016, a efectos de organizar la celebración de la audiencia que se llevaría a cabo a las 9:00 horas del 16 de febrero de 2017, advirtiendo que el último lugar designado para su celebración y notificado por providencia de las 14:05 horas del 13 de enero de 2017, era el auditorio "F.S.M." del Tribunal Supremo de Elecciones.

27. - Por escrito remitido el 15 de febrero de 2017, el diputado L.V.C. solicitó que para su intervención en la audiencia del 16 de febrero de 2017, requería del video beam y una computadora.

28. - Mediante escrito remitido el 15 de febrero de 2017, S.I.A.S., en su condición de Ministro de la Presidencia, manifestó que cedería 5 minutos al Ministro de Ambiente y Energía, de los 10 minutos asignados a su representación, dada la naturaleza técnica del objeto de impugnación.

29.- El 16 de febrero de 2017, se aportó al expediente el poder especial otorgados a C.M.G., concedido por J.M.B.R., J.A.G.C., y D.P.W., por su orden, representante legal de la Asociación de Empresas de Zonas Francas de C.a Rica, P. de la Asociación Cámara C.arricense de la Construcción, P. de la Asociación Cámara C.arricense Norteamericana de Comercio (AMCHAM), a efectos de que los representara en la audiencia a realizar en este expediente, señalada para las 9:00 horas del 16 de febrero de

2017. Asimismo, se adjunta el poder especial conferido por M.A.F.R., en su condición de P. de la Asociación Consejo de Desarrollo Mobiliario, a M.N.d.V., para que lo representara en la audiencia señalada para las 9:00 horas del 16 de febrero de

2017. También se aporta copia de la intervención que hizo E.E., en su condición P. de la Cámara de Industrias de C.a Rica. Se adjunta el poder especial conferido por J.M.H.C., en su condición de P. de la Asociación Cámara de la Industria Alimentaria, a M.M.P., para que lo representara en la audiencia señalada para las 9:00 horas del 16 de febrero de

2017. 30.- El 16 de febrero de 2017, se llevó a cabo la celebración de la audiencia señalada como prueba para mejor resolver en este amparo.

31.- Mediante escrito remitido el 22 de febrero de 2017, el apoderado general judicial de la ARESEP aportó la presentación del R. General durante la audiencia celebrada el 16 de febrero de 2016, y un cuadro donde se muestran los márgenes porcentuales para cada uno de los 21 productos que comercializa RECOPE, desde la emisión de la resolución RIE-091-2015 hasta las más recientes resoluciones RIE-008-2016 y RIE-009-2016.

32.- En los procedimientos se han observado los términos y prescripciones de ley. Redacta el Magistrado MERGEFIELD PJV:0000058D Rueda Leal ; y, Considerando: I.- Sobre las solicitudes de coadyuvancia presentadas. La coadyuvancia es una forma de intervención procesal que se da cuando una persona actúa en un proceso adhiriéndose a las pretensiones de alguna de las partes principales. En consecuencia, está legitimado para actuar como coadyuvante quien ostente un interés directo en el resultado del recurso; empero, al no ser actor principal, el coadyuvante no resultará directamente afectado por la sentencia, es decir, la eficacia de ésta no podrá alcanzarle de manera directa e inmediata, ni le afecta la condición de cosa juzgada del pronunciamiento, aunque en materia de amparo pueda favorecerle la eficacia de lo resuelto, debido al carácter de "erga omnes" que tiene la jurisprudencia y precedentes de la jurisdicción constitucional (artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional). A partir de lo anterior y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se aceptan las gestiones planteadas y se admiten las coadyuvancias solicitadas. II.- Objeto del Recurso. Los recurrentes aducen violación a derechos fundamentales, y lesión al principio de reserva legal y debido proceso, en perjuicio de los consumidores de combustibles, por los siguientes motivos: a) Consideran lesionado el debido proceso establecido en el mecanismo para la fijación de precios de combustibles derivados del petróleo, por cuanto ARESEP, en resolución 230-2015, aprobó contar con una política sectorial acordada por el Poder Ejecutivo para el gas, búnker, asfalto y la emulsión asfáltica. b) Estiman arbitraria la fijación de un subsidio considerado “oculto”, a favor de algunas empresas respecto de la compra de gas licuado de petróleo, búnker, asfalto y emulsión asfáltica, por estimarlo lesivo del principio de reserva legal, pues sin que exista una ley previa que así lo establezca, se impone una carga arbitraria al consumidor y usuario en la modalidad de subsidio o tributo de contribución especial, que corresponde a la suma de ¢ 9,00 por cada litro de gasolina o sus derivados. c) Acusan la omisión de RECOPE de no advertir a ARESEP la ilegalidad del subsidio, para que fuese excluido del mecanismo de fijación de precios aprobado por el Poder Ejecutivo en octubre de

2015. III.- Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos según lo prevenido en el auto inicial: a) El informe técnico 530-DEN-2007 sustentó la resolución RRG-6878-2007 -"Modelo tarifario para fijar el precio de los combustibles derivados de hidrocarburos en planteles de distribución y al consumidor final"-, que es la metodología anterior, a la aprobada por resolución RRG-9233-2008 (ver prueba adjunta). b) El 4 de agosto de 2008, mediante oficio 260-RG-2008, ARESEP instruyó a la Dirección de Protección del Usuario, para que convocara a la respectiva audiencia pública, para conocer el modelo de fijación de precio de los combustibles y el cálculo de los precios contenidos en el expediente ET-153-2008 que dio origen a la resolución RRG-9233-2008, la cual se llevó a cabo el 11 de setiembre de 2008 (ver prueba adjunta). c) La resolución RRG-9233-2008, publicada en La Gaceta No. 227, del 24 de noviembre de 2008, denominada “Modelo Tarifario ordinario y extraordinario para fijar el precio de los combustibles derivados de los hidrocarburos en planteles de distribución y al consumidor final y fijación de los precios de los combustibles con nuevo modelo”, se basó en el Plan Nacional de Energía 2008-2021, y fue derogada por resolución RJD-230-2015 del 15 de octubre de 2015 (hecho incontrovertido). d) La resolución RRG-9233-2008, publicada en La Gaceta No. 227 del 24 de noviembre de 2008, previó la siguiente fórmula de fijación ordinaria: NPPCi=(P.i*TCR)*(l+K)±Di±Si (ver resolución adjunta). e) El 24 de julio de 2015, la Junta Directiva de la ARESEP dispuso publicar la convocatoria a audiencia pública del expediente OT-161-2015 que dio origen a la resolución RDJ-230-2015, esta se publicó el 5 y 6 de agosto de 2015 en el Alcance Digital No. 61 a la Gaceta No. 151, y en los diarios de circulación nacional La Extra y La Teja. Dicha audiencia se llevó a cabo el 31 de agosto de 2015 en el auditorio de la ARESEP y también mediante videoconferencia en los tribunales de justicia de Cartago, Ciudad Quesada, H., Liberia, Limón, P.Z. y P. (ver prueba adjunta). f) El 15 de octubre de 2015, mediante resolución RJD-230-2015, publicada en el diario oficial La Gaceta N° 211 del 30 de octubre de 2015, la ARESEP estableció la metodología tarifaria ordinaria y extraordinaria para fijar el precio de los combustibles derivados de los hidrocarburos en planteles de distribución y al consumidor final (ver prueba adjunta). g) La resolución RDJ-230-2015 de ARESEP estuvo fundamentada en el VII Plan Nacional de Energía 2015-2030, que fue consultado a la población (ver informe rendido por el ARESEP). h) El 24 de noviembre de 2015, la Intendencia de Energía de la ARESEP, mediante oficios 2060-IE-2015 y 2061-IE-2015, emitió el informe técnico para ajustar el margen de operación de R. con la aplicación por primera vez de la metodología aprobada en la resolución RJD-230-2015 y solicitó la apertura de expediente y la convocatoria a audiencia pública, respectivamente (ver prueba adjunta). i) El 4 de diciembre de 2015 se publicó en La Gaceta N° 236, y el 8 de diciembre de 2015 en los diarios La Extra y La Teja, la convocatoria a audiencia pública del expediente ET-126-2015 que originó la resolución RIE-009-2016 del 3 de febrero de 2016; audiencia que se celebró el 14 de enero de 2016 (ver prueba adjunta). j) El 13 de enero de 2016, en el Alcance Digital N° 4 a La Gaceta N° 8, se publicó el Decreto N° 39437-MINAE, que definió la “Política sectorial para los precios de gas licuado de petróleo, búnker, asfalto y emulsión asfáltica” (hecho incontrovertido). k) El 3 de febrero de 2016, mediante resolución RIE-009-2016, la Intendencia de Energía resolvió fijar el margen de operación de R.K., el ajuste de otros ingresos prorrateados, y la rentabilidad sobre base tarifaria por producto por litro para el 2016 de RECOPE, según resolución RJD-230-2015 (ver prueba adjunta). l) Por oficio P-0428-2016 del 19 de julio de 2016, la P. de RECOPE, le indicó al diputado L.V.C., entre otras cosas lo siguiente: “En relación con el fundamento jurídico y técnico del subsidio al asfalto, el mismo nace con la publicación del Decreto Ejecutivo 39437-MINAE publicado en La Gaceta N° 8, del 13-01-2016; según el cual se aprueba la “Política Sectorial para los Precios de Gas Licuado de Petróleo, B., Asfalto y Emulsión Asfáltica”. En la parte considerativa del citado Decreto, se establecen las consideraciones técnicas y políticas de la citada política. Si bien el subsidio se hace trasparente con la aprobación de la política sectorial, el subsidio al Gas Licuado de Petróleo, B., Asfalto y Emulsión Asfáltica se otorga desde el año 2008 cuando entró en vigencia la anterior metodología de fijación de precios, resolución RRG-9233-2008, publicada en La Gaceta 224, del 29 de noviembre de

2008. En esa oportunidad se estableció un subsidio a favor de dichos productos, mediante la fijación de un margen porcentual único e igual para todos los productos, cuyo valor absoluto por producto se modificaba en cada fijación extraordinaria de precios. En el siguiente enlace podrá consultar la cobertura dada por los medios de comunicación en el año 2014, cuando se reveló la existencia de ese “subsidio oculto” generado desde el año 2008 y objetado por RECOPE en su momento… Sobre la primera parte de su consulta, tal y como se indicó en la respuesta #1, la ARESEP en la resolución RRG-9233-2008, publicada en La Gaceta 224, del 29 de noviembre de 2008, estableció un subsidio a favor del asfalto; por lo que el fundamento para dicho subsidio deberá ser consultado al ente que lo creó en su oportunidad. No se omite indicar que, cuando fue aprobado dicho subsidio en la resolución RRG-9233-2008, RECOPE se opuso a su creación argumentando que el mismo se otorgaba por un mecanismo que técnicamente no era idóneo y por una entidad que no tenía competencia para ello.” (Ver prueba adjunta). m) Por oficio No. 10418-DFOE-EC-0554 del 8 de agosto de 2016, la Contraloría General de la República solicitó a la ARESEP información sobre la aplicación de las metodologías emitidas mediante las resoluciones RRG-9233-2008 y RDJ-230-2015 de la ARESEP y Decreto Ejecutivo No. 39437 (ver prueba adjunta). n) Mediante oficios 647-RG-2016 del 12 de agosto de 2016 y 709-RG-2016 del 24 de agosto de 2016, la ARESEP contestó a la Contraloría el oficio No. 10418-DFOE-EC-0554 (ver prueba adjunta por ARESEP). IV.- Sobre el fondo. Los recurrentes consideran lesionado el debido proceso establecido en el mecanismo para la fijación de precios de combustibles derivados del petróleo, por cuanto la ARESEP, mediante resolución RDJ-230-2015, lo acordó sin contar con una política sectorial previa aprobada por el Poder Ejecutivo para el gas, búnker, asfalto y la emulsión asfáltica; también, estiman arbitraria la fijación de un subsidio considerado “oculto”, a favor de algunas empresas respecto de la compra de gas licuado de petróleo, búnker, asfalto y emulsión asfáltica, por estimarlo lesivo del principio de reserva legal, pues sin que exista una ley previa que así lo establezca, se impone una carga arbitraria al consumidor y usuario, en la modalidad de subsidio o tributo de contribución especial, que corresponde a la suma de ¢ 9,00 por cada litro de gasolina o sus derivados. Finalmente, acusan la omisión de RECOPE de no advertir a la ARESEP la ilegalidad del subsidio, con el propósito de que fuese excluido del mecanismo para la fijación de precios aprobado por el Poder Ejecutivo en octubre de

2015. Por su parte, las autoridades recurridas informaron a este Tribunal que la resolución RJD-230-2015, impugnada por los amparados, fue dictada por la ARESEP de conformidad con lo dispuesto en los numerales 1, 31 y 36 inciso d) de la Ley No. 7593, que regulan lo siguiente: “Artículo

1.- Transformación Transfórmase el Servicio Nacional de Electricidad en una institución autónoma, denominada Autoridad R.a de los Servicios Públicos, en adelante y para los efectos de esta Ley llamada Autoridad R.a. La Autoridad R.a tendrá personalidad jurídica y patrimonio propio, así como autonomía técnica y administrativa. Se regirá por las disposiciones establecidas en esta Ley, sus Reglamentos y las leyes que la complementen. La Autoridad R.a no se sujetará a los lineamientos del Poder Ejecutivo en el cumplimiento de las atribuciones que se le otorgan en esta Ley; no obstante, estará sujeta al Plan nacional de desarrollo, a los planes sectoriales correspondientes y a las políticas sectoriales que dicte el Poder Ejecutivo .” “Artículo

31.- Fijación de tarifas y precios Para fijar las tarifas y los precios de los servicios públicos, la Autoridad R.a tomará en cuenta las estructuras productivas modelo para cada servicio público, según el desarrollo del conocimiento, la tecnología, las posibilidades del servicio, la actividad de que se trate y el tamaño de las empresas prestadoras. En este último caso, se procurará fomentar la pequeña y la mediana empresa. Si existe imposibilidad comprobada para aplicar este procedimiento, se considerará la situación particular de cada empresa. Los criterios de equidad social, sostenibilidad ambiental, conservación de energía y eficiencia económica definidos en el Plan nacional de desarrollo, deberán ser elementos centrales para fijar las tarifas y los precios de los servicios públicos. No se permitirán fijaciones que atenten contra el equilibrio financiero de las entidades prestadoras del servicio público. La Autoridad R.a deberá aplicar modelos de ajuste anual de tarifas, en función de la modificación de variables externas a la administración de los prestadores de los servicios, tales como inflación, tipos de cambio, tasas de interés, precios de hidrocarburos, fijaciones salariales realizadas por el Poder Ejecutivo y cualquier otra variable que la Autoridad R.a considere pertinente. De igual manera, al fijar las tarifas de los servicios públicos, se deberán contemplar los siguientes aspectos y criterios, cuando resulten aplicables: a) Garantizar el equilibrio financiero. b) El reconocimiento de los esquemas de costos de los distintos mecanismos de contratación de financiamiento de proyectos, sus formas especiales de pago y sus costos; efectivos; entre ellos, pero no limitados a esquemas tipo B: (construya y opere, o construya, opere y transfiera, BOO), así como arrendamientos operativos y/o arrendamientos financieros y cualesquiera otros que sean reglamentados. c) La protección de los recursos hídricos, costos servicios ambientales.” “ Artículo

36.- Asuntos que se someterán a audiencia pública Para los asuntos indicados en este articulo, la Autoridad R.a convocará a audiencia, en la que podrán participar las personas que tengan interés legítimo para manifestarse. Con ese fin, la Autoridad R.a ordenará publicar en el diario oficial La Gaceta y en dos periódicos de circulación nacional, los asuntos que se enumeran a continuación: a) Las solicitudes para la fijación ordinaria de tarifas y precios de los servicios públicos. b) Las solicitudes de autorización de generación de fuerza eléctrica de acuerdo con la Ley N.° 7200, de 28 de setiembre de 1990, reformada por la Ley N.° 7508, de 9 de mayo de

1995. c) La formulación y revisión de las normas señaladas en el artículo

25. d) La formulación o revisión de los modelos de fijación de precios y tarifas, de conformidad con el artículo 31 de la presente Ley. Para estos casos, todo aquel que tenga interés legítimo podrá presentar su oposición o coadyuvancia, por escrito o en forma oral, el día de la audiencia, momento en el cual deberá consignar el lugar exacto o el número de fax, para efectos de notificación por parte de la Aresep. En dicha audiencia, el interesado deberá exponer las razones de hecho y de derecho que considere pertinentes. La audiencia se convocará una vez admitida la petición y si se han cumplido los requisitos formales que establece el ordenamiento jurídico. Para este efecto, se publicará un extracto en el diario oficial La Gaceta y en dos periódicos de circulación nacional, con veinte (20) días naturales de anticipación a la celebración de la audiencia. T. de una actuación de oficio de la Autoridad R.a, se observará el mismo procedimiento. Para los efectos de legitimación por interés colectivo, las personas jurídicas organizadas bajo la forma asociativa y cuyo objeto sea la defensa de los derechos de los consumidores o de los usuarios, podrán registrarse ante la Autoridad R.a para actuar en defensa de ellos, como parte opositora, siempre y cuando el trámite de la petición tarifaria tenga relación con su objeto. Asimismo, estarán legitimadas las asociaciones de desarrollo comunal u otras organizaciones sociales que tengan por objeto la defensa de los derechos e intereses legítimos de sus asociados. Las personas que estén interesadas en interponer una oposición con estudios técnicos y no cuenten con los recursos económicos necesarios para tales efectos, podrán solicitar a la Aresep, la asignación de un perito técnico o profesional que esté debidamente acreditado ante este ente, para que realice dicha labor. Esto estará a cargo del presupuesto de la Autoridad R.a. Asimismo, se faculta a la Autoridad R.a de los Servicios Públicos para que establezca oficinas regionales en otras zonas del país, conforme a sus posibilidades y necesidades.” A partir de lo anterior, este Tribunal considera que la cuestión planteada por los recurrentes constituye un asunto de mera legalidad. En la audiencia celebrada el pasado 16 de febrero, coadyuvantes argumentaron que lo contemplado en la resolución objeto del amparo antes que un subsidio, en realidad era una variable utilizada para contabilizar y financiar los costos de RECOPE en relación con los precios fijados para los combustibles más sensibles del comercio de la población, esto es el gas licuado de petróleo, búnker, asfalto y emulsión asfáltica. Lo anterior se justificó con el fin de evitar su aumento de hasta un 72%, lo que implicaría, en criterio de todas las autoridades recurridas y de los coadyuvantes, un perjuicio económico y social relevante para los consumidores y comerciantes dependientes de dichos productos. Ahora, la determinación de si se trata de una variable técnica o de un subsidio, y, en general, la definición de su naturaleza en sí, demanda un análisis de extensos aspectos técnicos de naturaleza contable y financiera e incluso hasta estudios periciales, lo cual deviene ajeno a la naturaleza sumaria del amparo, toda vez que un ejercicio probatorio dedicado a resolver factores de carácter estrictamente técnico y de particular extensión, más bien lo vendría a ordinariar (ver sentencias 2012-12622 de las 11:20 horas del 7 de septiembre de 2012, 2014-020318 de las 11:00 horas del 11 de diciembre de 2014, 2014-019880 de las 9:05 horas del 5 de diciembre de 2014). Como ha dicho la Sala, no es material ni razonablemente posible entrar en un complicado sistema probatorio dentro de un proceso de amparo (ver sentencia 2015-003721 de las 11:30 horas del 13 de marzo de 2015). En el sub examine, precisamente, el determinar si lo impugnado en efecto es o no un subsidio en los términos en que fue contemplado en la metodología en mención, y si dentro del marco normativo señalado, ARESEP tenía o no las potestades para establecer un modelo tarifario como el cuestionado, o si podía emitirlo de previo a la emisión del Decreto Ejecutivo No. 39437, mediante el cual el Poder Ejecutivo definió la política sectorial para los precios de gas licuado de petróleo, búnker, asfalto y emulsión asfáltica, es una discusión cuyo conocimiento y resolución, por su acervo probatorio y especificidad técnica, más bien atañe a la vía contenciosa administrativa. Por lo demás, a la Sala Constitucional no le corresponde, como tesis de principio, entrar a valorar cómo distribuir ni subsidios ni exoneraciones estatales entre las diversas actividades comerciales, salvo casos en que de manera evidente y notoria se esté ante una arbitrariedad, lo que en la especie no se aprecia dada la naturaleza de legalidad del fondo de la controversia. En resumen, el recurso de amparo se caracteriza por su naturaleza sumaria, lo que implica que a los efectos de su tramitación y resolución, deviene improcedente la realización de extensos contradictorios, la evacuación de prueba particularmente extensa, o la valoración de situaciones con un alto grado de complejidad técnica (v.gr., la materia tarifaria). Lo anterior ocurre en el sub examine. Dilucidar si en efecto la variable objetada constituye un subsidio o no, o su procedencia legal, exige un estudio técnico, cuya valoración y examen no puede efectuarse en una vía sumaria como la del amparo, amén que la materia relativa a la fijación tarifaria en sí no es objeto de la jurisdicción constitucional al estar referida a cuestiones de legalidad ordinaria. Finalmente, la Sala advierte que el proceder de ARESEP fue de conocimiento público previo. En efecto, según la prueba que consta en autos, los modelos tarifarios definidos en los años 2007, 2008 y 2015 fueron debidamente publicitados y sometidos a audiencias públicas. En estas, las personas interesadas tuvieron la oportunidad de pronunciarse, ya sea a favor o en contra de la metodología usada. Por las razones expuestas, el amparo es improcedente, lo que no obsta que los amparados impugnen lo pertinente en la vía jurisdiccional ordinaria. V.- En igual sentido, tampoco procede en este caso dar plazo a los recurrentes para interponer acción de inconstitucionalidad contra el decreto de política sectorial No 39437-MINAE, que da fundamento a la resolución de ARESEP aquí impugnada. Ciertamente, el numeral 48 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional le brinda a la Sala Constitucional la posibilidad de conferirle a los recurrentes un plazo de 15 días hábiles para que interpongan una acción cuando se estima que lo impugnado está razonablemente fundado en una norma, No obstante, la jurisprudencia constitucional ha sido constante en esclarecer que la posibilidad antedicha solo se admite cuando el amparo, por sí mismo, es admisible, lo que parte del presupuesto jurídico de que el objeto de tal proceso corresponda a una cuestión de de constitucionalidad, no de legalidad. Dicho de otra forma, un recurso de amparo improcedente nunca puede dar sustento ni ser útil a los efectos de la interposición posterior de una acción de inconstitucionalidad. En el sub examine, aun cuando este amparo fue cursado para su estudio, lo cierto es que una vez recabada la prueba correspondiente, en el análisis de fondo del asunto, este Tribunal arriba a la conclusión que el objeto de impugnación del recurso, en realidad, versa sobre una cuestión de mera legalidad y no de constitucionalidad, pues con base en lo expuesto en el considerando anterior no le corresponde a la Sala determinar si lo impugnado es una variable técnica o un subsidio. La definición de tal cuestión demanda un análisis de aspectos técnicos de naturaleza contable y financiera, incluso hasta estudios periciales, lo que deviene ajeno a la naturaleza sumaria del amparo, toda vez que requiere un ejercicio probatorio particularmente extenso dedicado a resolver factores de carácter estrictamente técnico. Así las cosas, previo a entrar a determinar si lo cuestionado violenta o no un derecho fundamental, se requiere prima facie, que en la vía de legalidad respectiva se determine si la variable cuestionada constituye o no un subsidio. De ahí que este recurso de amparo no sea medio razonable para dar plazo para interponer una acción. Al respecto la Sala ha señalado lo siguiente: "Por otra parte, la Sala no puede dejar de advertir la situación concreta planteada en el recurso, específicamente en lo que se refiere a la posibilidad que otorga el artículo 75 párrafo primero de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, de interponer una acción de inconstitucionalidad sobre la base de un recurso de amparo o de hábeas corpus pendiente ante ella, debiendo indicarse que para estos casos es absolutamente necesario que éstos sean admisibles; es decir, que efectivamente se trate de un asunto en el que estén de por medio no sólo derechos fundamentales de las personas, sino también que para su resolución hayan de aplicarse las normas cuya inconstitucionalidad se pretende; un amparo o hábeas corpus manifiestamente improcedente no constituye medio razonable de amparar ningún derecho o interés, y por ello no puede pretenderse dentro de aquél una declaratoria de inconstitucionalidad…” (destacado no corresponde al original, ver sentencias 2013-14136, 2013-10228, 2013-8106, 2008-14907, 1994-2004, 1994-2005, 1996-416, 506-I-96, 1996-576, 1996-749, 1996-857, 1996-2511,1996-5268, 1996-5233, entre otras). En idéntico sentido, en este mismo año, ha dicho la Sala: III.- Por otra parte, la Sala no puede dejar de advertir la situación concreta planteada en el recurso, específicamente en lo que se refiere a la posibilidad que otorga el artículo 75 párrafo primero de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, de interponer una acción de inconstitucionalidad sobre la base de un recurso de amparo o de hábeas corpus pendiente ante ella, debiendo indicarse que para estos casos es absolutamente necesario que éstos sean admisibles; es decir, que efectivamente se trate de un asunto en el que estén de por medio no sólo derechos fundamentales de las personas, sino también que para su resolución hayan de aplicarse las normas cuya inconstitucionalidad se pretende; un amparo o hábeas corpus manifiestamente improcedente no constituye medio razonable de amparar ningún derecho o interés, y por ello no puede pretenderse dentro de aquél una declaratoria de inconstitucionalidad, pues ello implicaría reconocer, por esa vía, la existencia en nuestro ordenamiento de una acción popular como presupuesto de legitimación para el acceso al control de constitucionalidad de las normas, situación que en reiteradas oportunidades se ha sido rechazado, tanto en la doctrina especializada, como la propia jurisprudencia de esta Sala. El presente recurso de amparo no es un medio razonable de amparar la situación planteada por la recurrente (ver en similar sentido la sentencia 2014-003306 de las nueve horas cinco minutos del siete de marzo de dos mil catorce). En consecuencia, el recurso es inadmisible y así se declara. (destacado no corresponde al original, ver sentencias números 2014-07023, 2014-04029, 2014-3831, 2014-3683, 2014-3306 y 2014-3261). En conclusión, aunque el artículo 48 en relación con el 75 párrafo primero de la Ley de la Jurisdicción Constitucional abra la posibilidad de interponer una acción de inconstitucionalidad sobre la base de un recurso de amparo o de hábeas corpus pendiente ante ella, la jurisprudencia constitucional ha sido clara en que es indispensable el cumplimiento de un presupuesto lógico o condición sine qua non: que tales recursos sean admisibles, lo que exige que la discusión de su objeto de impugnación sea un asunto de constitucionalidad y no de mera legalidad. De lo contrario, el amparo no sería un medio razonable para aplicar lo que eventualmente sea resuelto en la acción de inconstitucionalidad. Este amparo adolece de dicha condición por las razones expuestas, por lo que la aplicación del artículo 48 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional es improcedente en este caso. VI.- NOTA DEL MAGISTRADO CASTILLO VÍQUEZ. A diferencia de la sentencia n.° 2016-7998, en la que se resolvió un recurso de amparo contra la decisión de la Autoridad R.a de los Servicios Públicos de no incluir dentro de los costos de los combustibles que vende RECOPE varios rubros de la convención colectiva, en la que validé su actuación en protección de los derechos de los consumidores y usuarios, en el presente asunto la cuestión es diferente. En este caso, hay una controversia sobre si estamos ante un subsidio o ante una variable de costos del modelo tarifario, en el cual se cambia la metodología anterior y, por ende, los costos de operación e inversión de RECOPE deben reflejarse por cada producto o subproducto que vende, a diferencia del modelo anterior, donde se le reconocía un porcentaje fijo sobre todos sus productos o subproductos. Por otra parte, también la discusión versa sobre si de acuerdo con la Ley del ARESEP, a la hora de fijar las tarifas de los precios públicos, se debe utilizar únicamente la variable económica -la que favorece a los consumidores de unos productos -gasolina, diesel, etc.- o además de esta, es necesario introducir las variables ambientales y sociales -en este último caso, la que favorece a los consumidores de otros productos (gas licuado que usan las empresas y sectores sociales vulnerables)-. Si ARESEP podía o no dictar determinados actos de previo a la emisión del Decreto Ejecutivo n.° 39437, mediante el cual el Poder Ejecutivo VII.- DOCUMENTACIÓN APORTADA AL EXPEDIENTE . Se previene a las partes que de haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, e stos deberán ser retirados del despacho en un plazo máximo de 30 días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el "Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial", aprobado por la Corte Plena en sesión N° 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial número 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI . Por tanto: Se declara sin lugar el recurso. El M.C.V. pone nota. Los M.J.L., S.A. y H.G. salvan el voto y ordenan dar plazo a los recurrentes para plantear acción de inconstitucionalidad contra las resoluciones generales de la ARESEP que establecieron el modelo tarifario, así como el decreto ejecutivo que aprobó la política sectorial, para determinar si el llamado "subsidio oculto" lesiona los derechos del consumidor del artículo 46 de la Constitución. E.J.L.P.F.C.C.F.C.V.P.R.L.L.F.. S.A.E.. No. 16-010651-0007-CO VOTO SALVADO MAGISTRADOS JINESTA LOBO, S.A.Y.H.G.L.M.J.L., S.A. y H.G. salvan el voto y ordenan dar plazo a los recurrentes para plantear acción de inconstitucionalidad contra las resoluciones generales de la ARESEP que establecieron el modelo tarifario, así como el decreto ejecutivo que aprobó la política sectorial, para determinar si el llamado "subsidio oculto" lesiona los derechos del consumidor del artículo 46 de la Constitución. Lo anterior, con fundamento en las razones siguientes que redacta el M.J.L.: I.- TUTELADOS ADUCEN DOS AGRAVIOS DE CONSTITUCIONALIDAD: VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES Y DE PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY EN MATERIA TRIBUTARIA. Los diputados que interpusieron el proceso de amparo, de forma clara, evidente, reiterada e insistente, en su escrito inicial, señalan que las resoluciones de carácter general emitidas por la ARESEP (Nos. RRG-9233-2008 de 29 de noviembre de 2008 y RJD 230-2015 de 30 de octubre de 2015) y el Decreto Ejecutivo (No. 39437-MINAE de 13 de enero de 2016) impugnados, violentan los derechos de los consumidores consagrados en el ordinal 46 de la Constitución Política. Específicamente, resaltan el derecho de los consumidores contemplado en la norma constitucional citada de recibir un “trato equitativo”. Así, en el hecho séptimo de su escrito indican que “(…) el Gobierno de la República le está metiendo la mano en la bolsa a todos los consumidores y en lesión a sus derechos constitucionales, a través del establecimiento de un “subsidio oculto” o “tributo” en la tipología de contribución especial (…)” agregando en el hecho octavo que lo ha sido “con cargo al patrimonio de los consumidores”. También afirman, en el hecho décimo del escrito inicial, que “el monto subsidiado a estas 90 empresas supera los

2.554.0 millones de colones mensuales, suma que pagamos irregularmente en detrimento de nuestro intereses económicos, todos los consumidores de combustibles, gasolina y diesel (…) en total violación a los derechos que nos otorga el párrafo final del artículo 46 constitucional (…)”. En el hecho decimoquinto manifiestan que “todo lo cual ocasiona un serio perjuicio en la ya deteriorada economía de las familias de quienes, cada vez que adquirimos los combustibles diesel o gasolina para trasladarnos en nuestros vehículos estamos siendo despojados y lesionados en nuestro patrimonio, sin justificación o fundamento legal o constitucional alguno”. Adicionalmente, los gestionantes aducen la infracción del principio de reserva de ley en materia tributaria, al estimar que lo que denominan un “subsidio oculto” es un tributo. Tanto en los fundamentos de derecho como en la petitoria, citan, expresamente, los artículos 46 y 121, inciso 13), de la Constitución Política como fundamento de los dos agravios de inconstitucionalidad citados. II.- RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LOS AGRAVIOS ESGRIMIDOS. Es evidente que los dos agravios planteados por los recurrentes revisten una indiscutida relevancia constitucional, por lo que deben ser conocidos y resueltos por este Tribunal Constitucional, sin poder declinar su competencia por aplicación del principio de la plenitud hermética del ordenamiento jurídico (non liquet). Los derechos de los consumidores están revestidos de un significado constitucional de suma importancia, ya que, afectan, prácticamente, a la totalidad de las personas en una sociedad con una economía de mercado. De otra parte, la infracción del principio de la reserva de ley en materia tributaria, una de las piedras angulares del Estado constitucional de derecho, es una cuestión que debe ser dirimida por este Tribunal. III.- NECESIDAD DE CONCEDER PLAZO PARA INTERPONER UNA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. Los recurrentes impugnan las actuaciones de la Administración tendentes al cobro efectivo de lo que ellos denominan “subsidio oculto”. Empero, tales actuaciones materiales están razonablemente fundadas en las resoluciones generales de la ARESEP que fijan un modelo tarifario y en el Decreto Ejecutivo que establece políticas en la materia, esto es, normas jurídicas de carácter general y abstracto. Consecuentemente, no queda más que aplicar el artículo 48 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, el que establece lo siguiente: “En cualquier momento en que la Sala considere que las actuaciones u omisiones impugnadas están razonablemente fundadas en normas vigentes, hayan sido éstas atacadas o no también como violatorias de los derechos o libertades reclamados, así lo declarará en resolución fundada, y suspenderá la tramitación y le otorgará un término de quince días hábiles para que formalice la acción de inconstitucionalidad contra aquéllas (…)”. En definitiva, los recurrentes, en el proceso de amparo, invocaron la infracción de los derechos de los consumidores contemplados en el artículo 46 de la Constitución Política, por dos resoluciones de la ARESEP y un decreto ejecutivo que tienen eficacia general y abstracta cuya constitucionalidad solo puede ser conocida mediante una acción de inconstitucionalidad y no a través del proceso de amparo diseñado para impugnar actos de aplicación específica y no normas jurídicas. Por lo que se impone concederles el plazo de ley para interponer acción de inconstitucionalidad y suspender el proceso de amparo, a resultas de lo que se resuelva en la primera. E.J.L.L.F..