Comentario al artículo 103 de Ley General de Contratación Pública
| Fecha | 06 Marzo 2023 |
| Autor | Julián Morales Cabrera |
| Sección | Ley General de Contratación Pública |
COMENTARIO
1. Estado de la cuestión respecto del contrato irregular.
El art. 218 del Reglamento de la Ley de Contratación Administrativa disponía que la irregularidad del contrato administrativo surge “cuando en su trámite se incurra en vicios graves y evidentes, de fácil constatación, tales como, omisión del procedimiento correspondiente o se haya recurrido de manera ilegítima a alguna excepción”. Obsérvese que a partir de la interpretación literal de la norma precitada, cualquier vicio “grave” y “evidente” (conceptos jurídicamente indeterminados cuyo contenido depende de la interpretación subjetiva del operador jurídico) que se presente en el trámite del procedimiento de contratación pública, podría dar lugar a un contrato irregular.
Con motivo de lo dispuesto en la norma reglamentaria de cita, la jurisprudencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha intentado dotar de contenido a la figura de contrato irregular. Así, por ejemplo, ha señalado que este “surge del acuerdo entre la Administración y un contratista, que tiene por fin, la prestación de un servicio, pero con inobservancia de los procedimientos legales y reglamentarios necesarios para configurar una contratación regular” (resolución n°. 001112-S1-F-2009, de 30.10.2009). Posteriormente, incorporó al concepto los requisitos de “recibo a satisfacción” y de “buena fe” al señalar que “ocurre cuando, a pesar de una anomalía en el procedimiento, la Administración percibe de manera efectiva y de buena fe, bienes o servicios (previamente pactados), parcial o totalmente, con claro provecho para ella” (resolución n°. 01246-F-S1-2009, de 03.12.2009).
Pese a lo anterior, dada la ambigüedad de la norma reglamentaria precitada y la generación de presupuestos para su aplicación vía jurisprudencial (que por lo general no cuentan con el alcance y publicidad requeridos para llegar las distintas Administraciones) a la fecha no existe consenso unívoco respecto del concepto, causas y presupuestos del contrato irregular.
2. La contratación irregular en la nueva Ley General de Contratación Pública (LGCP).
Se estima que la nueva Ley General de Contratación Pública viene a aclarar lo relacionado con las causas que dan origen al contrato irregular, a partir de la incorporación de una lista taxativa que impide al operador jurídico calificar de irregular un contrato más allá de los casos expresamente dispuestos por el legislador, cuestión que arroja orden y seguridad jurídica en torno a la aplicación de dicho instituto.
En ese sentido, nótese que la nueva legislación establece únicamente tres hechos generadores del contrato irregular, los cuales de seguido se procede a analizar:
a) “cuando en su trámite no se haya seguido el procedimiento correspondiente”.
Este supuesto está referido a la transgresión del art. 36 LGCP mediante la incorrecta aplicación del procedimiento ordinario de contratación que corresponde tramitar a partir de la estimación preliminar del costo del bien o servicio a contratar. No obstante, se advierte, dicha transgresión únicamente se configura cuando se tramita un procedimiento menos riguroso que el que correspondía aplicar y no así a la inversa. A modo de ejemplo: un contrato sería irregular si para su conformación se tramitó un procedimiento de licitación menor cuando de conformidad con la estimación preliminar de la compra correspondía aplicar una licitación mayor. En sentido contrario, si la Administración tramitó una licitación mayor a pesar de que, de conformidad con la estimación preliminar del objeto procedía aplicar una licitación menor, el contrato no se reputa como irregular, pues la figura no está dirigida a castigar la simple omisión de determinado procedimiento sino que, en lo medular, está diseñada para impedir que la Administración y los oferentes (quienes también están obligados a verificar la legalidad del procedimiento) omitan la aplicación de procedimientos con el fin de evadir controles más rigurosos.
b) “se haya aplicado de manera ilegítima alguna de las excepciones”.
Este supuesto está estrictamente relacionado con la aplicación ilegítima de causales de excepción a los procedimientos ordinarios de contratación (dispuestas en los arts. 3 y 67 LGCP). Conviene recordar que el art. 4 LGCP impone a la Administración la obligación de “acreditar la procedencia de utilizar la excepción respectiva, dejando constancia de los motivos legales, técnicos y financieros que hacen de esta vía la mejor para la satisfacción del interés público”, así como “realizar, cuando corresponda, un sondeo o un estudio de mercado que considere los potenciales oferentes idóneos del objeto que se pretende contratar”; por lo que es suma importancia cumplir a cabalidad con dichos presupuestos a los efecto de no incurrir en contrataciones irregulares, la cuales suponen consecuencias adversas para el contratista irregular sino también para los funcionarios que motivaron y adoptaron el contrato irregular.
c) “se hubiera infringido el régimen de prohibiciones de la presente ley”.
Esta causal está referida al incumplimiento del régimen de prohibiciones dispuesto en el art. 28 LGCP. Ahora bien, es importante advertir que el art. 4 de la Ley sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública (Ley n°. 9665) contiene una figura muy similar a la del contrato irregular. Sin embargo no debe confundirse con una causal de irregularidad del contrato administrativo en sentido estricto, y más bien corresponde a una sanción para aquel contratista que ejecute un contrato sin haber obtenido previamente el refrendo respectivo.
Una vez aclaradas las causas que dan origen al contrato irregular, se estima oportuno realizar...
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