Comentario al artículo 125 de Ley General de Contratación Pública
| Fecha | 07 Diciembre 2022 |
| Autor | Julián Morales Cabrera |
| Sección | Ley General de Contratación Pública |
COMENTARIO
Es importante destacar, en general, la materia sancionatoria; y, en especial, que el régimen sancionatorio a funcionarios públicos con ocasión de acciones u omisiones ocurridas en el marco de la contratación pública, se encuentra sujeto al principio de reserva de ley, según el cual, únicamente en virtud de la ley se puede afectar la esfera jurídica de los administrados, creando sanciones o infracciones. De ahí que las sanciones a funcionarios públicos que participan del trámite de procedimientos de contratación pública (en todos sus etapas), se encuentren previstos en la Ley General de Contratación Pública (LGCP), sin que puedan crearse sanciones adicionales por la vía del reglamento ejecutivo o por medio de cualesquiera otra norma de rango inferior.
La reserva de ley parte de la concepción de que todo régimen sancionatorio, incide de forma directa y gravosa sobre la esfera jurídica de los particulares. En el caso de las sanciones a funcionarios públicos puede producir inclusive el despido sin responsabilidad patronal, de ahí que, como medida de contención y racionalización al poder punitivo del Estado, dicha protección al trabajo parte originalmente del art. 56 de la Constitución Política (CPol) cuando dispone que “El Estado debe procurar que todos tengan ocupación honesta y útil, debidamente remunerada, e impedir que por causa de ella se establezcan condiciones que en alguna forma menoscaben la libertad o la dignidad del hombre”.
Por otra parte, el poder punitivo del Estado no solo requiere de norma legal que tipifique la conducta y disponga una determinada sanción, sino que, a su vez, impone la condición de que dicha norma debe ser previa a la comisión del hecho que se pretende sancionar. En ese sentido, el art. 39 CPol dispone que “A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior”.
En el mismo orden de ideas, no resulta suficiente a los efectos de sancionar, que se cuente con norma legal previa habilitante, sino que esta a su vez, debe venir acompañada de un contenido material indispensable, sea la tipificación de la conducta punible (es decir, la descripción clara, precisa y detallada de la conducta a sancionar) y la sanción a imponer.
En línea con lo anterior, conviene también recordar que la jurisprudencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia desde vieja data ha advertido que los principios de legalidad, tipicidad y culpabilidad propios de la materia penal resultan de aplicación “mutatis mutandis” al derecho administrativo sancionador (resolución n° 8193-2000, de 13.09.2000).
A partir de lo anterior, debe entenderse que la Administración se encuentra en la facultad de sancionar a sus funcionarios públicos solo en el supuesto de que acredite en grado de certeza (en virtud del principio in dubio pro operario, en caso de duda debe resolverse en favor del trabajador) y mediante el trámite previo del debido proceso correspondiente, que el funcionario ha realizado alguna de las conductas típicas dispuestas de forma previa, expresa y precisa, en los incisos del art. 125 LGCP –siempre y cuando no concurran causas que actúen como eximentes de responsabilidad en favor del funcionario, como por ejemplo, el hecho de un tercero, el caso fortuito, la fuerza mayor, falta de servicio, entre otros–.
Por último, conviene recordar que si bien el artículo en comentario en su párrafo final dispone que la responsabilidad de los funcionarios prescribe en un plazo de cinco años “contado a partir del acaecimiento del hecho”, ello únicamente aplica cuando la Administración es quien impone la sanción y no así, cuando la impone la Contraloría General de la República. En este último supuesto, el cómputo de la prescripción debe realizarse según lo dispuesto en el art. 71 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley n°. 7428, según los criterios siguientes:
“Artículo 71. Prescripción de la responsabilidad disciplinaria. La responsabilidad administrativa del funcionario público por las infracciones previstas en esta Ley y en el ordenamiento de control y fiscalización superiores, prescribirá de acuerdo con las siguientes reglas:
a) En los casos en que el hecho irregular sea notorio, la responsabilidad prescribirá en cinco años, contados a partir del acaecimiento del hecho.
b) En los casos en que el hecho irregular no sea notorio –entendido este como aquel hecho que requiere una indagación o un estudio de auditoría para informar de su posible irregularidad– la responsabilidad prescribirá en cinco años, contados a partir de la fecha en que el informe sobre la indagación o la auditoría respectiva se ponga en conocimiento del jerarca o el funcionario competente para dar inicio al procedimiento respectivo.
La prescripción se interrumpirá, con efectos continuados, por la notificación al presunto responsable del acto que acuerde el inicio del procedimiento administrativo.
Cuando el autor de la falta sea el jerarca, el plazo empezará a correr a partir de la fecha en que él termine su relación de servicio con el ente, la empresa o el órgano respectivo.
Se reputará como falta grave del funcionario competente para iniciar el procedimiento sancionatorio, el no darle inicio a este oportunamente o el dejar que la responsabilidad del infractor prescriba, sin causa justificada”.
Una vez expuesto lo anterior, corresponde realizar algunas consideraciones pertinentes en relación con cada uno de los supuestos de hecho previstos por la norma en comentario, los cuales se constituyen como causales para la aplicación de las sanciones a funcionarios públicos. Serán objeto de sanción las siguientes conductas.
a) Participar, directa o indirectamente, en un procedimiento de contratación, pese a estar cubierto por el régimen de prohibiciones previsto en la Ley General de Contratación Pública.
Nótese que la conducta típica que el sujeto activo (funcionario público) debe realizar a los efectos de incurrir en esta causal corresponde a la participación directa o indirecta en un procedimiento de contratación o en la ejecución de un contrato, pese a estar cubierto por una causal de prohibición, la cuales se encuentra previstas en el art. 28 LGCP.
De conformidad con el art. 25 LGCP, por participación directa debe entenderse “cuando, por el ejercicio de sus funciones [el funcionario público] tenga la facultad jurídica de decidir, deliberar, opinar, asesorar o participar de cualquier otra forma directamente en el procedimiento de contratación, entendido este desde la definición del objeto contractual hasta su ejecución final”, mientras que, por participación indirecta debe entenderse “cuando por interpósita persona, física o jurídica, [el funcionario público] se participe en los procedimientos de contratación”.
En ese orden de ideas, conviene recordar también que de conformidad con el art. 29 LGCP, todo interesado en participar como oferente o como subcontratista, en cualquier procedimiento de contratación pública, debe rendir una declaración jurada, por una única vez, en la cual, entre otros aspectos, se declare que “no se encuentra sujeto a ninguna de las causales de prohibición establecidas en esta ley”.
En caso de que el oferente declare falsamente que no se encuentra cubierto por el régimen de prohibiciones no solo se expone a que se le imponga una sanción de inhabilitación temporal, sino que además se enfrentará a la exclusión de su oferta (si la falsedad se descubre en fase de selección) o, a la resolución del contrato (si se detecta en la fase de ejecución) e inclusive puede enfrentarse a una denuncia penal por el delito de perjurio regulado en el art. 318 del Código Penal (CP). Adicionalmente, resultando que en el causal bajo análisis se está en presencia de un funcionario público que participa –directa o indirectamente– en un procedimiento de contratación, pese a estar cubierto por el régimen de prohibiciones previsto en la Ley General de Contratación Pública, este se expone a una sanción que va desde el apercibimiento por escrito, la suspensión sin goce de salario o estipendio hasta por tres meses o el despido sin responsabilidad patronal o cancelación de credenciales sin responsabilidad para la Administración, según sea la gravedad del hecho.
b) Participar en actividades organizadas o patrocinadas por los proveedores, ordinarios o potenciales, dentro o fuera del país, cuando no formen parte de los compromisos de capacitación formalmente adquiridos por la entidad que promueve el concurso, o no sean parte del proceso de valoración objetiva de las ofertas. Dentro del alcance de esta infracción se incluye la asistencia a congresos, seminarios o cualquier otra actividad, por cuenta de un proveedor, excepto si forma parte de los planes de capacitación ordinarios o las actividades autorizadas expresamente por el superior jerárquico, en forma razonada, con la cual demuestre el beneficio para la Administración.
La ley admite la posibilidad de que los funcionarios públicos participen en actividades organizadas o patrocinadas por los proveedores, ordinarios o potenciales, dentro o fuera del país, siempre y cuando, tales actividades sean autorizadas expresamente por el superior jerárquico en forma motivada y se acredite para cada caso concreto la existencia de un beneficio para la Administración.
Lo anterior, se complementa con lo dispuesto en el Reglamento de Gastos de Viaje y de Transporte para Funcionarios Públicos que prevé incluso el pago de viáticos de viajes al exterior de eventos financiados o auspiciados, al disponer que “Cuando el viaje responda a una invitación formulada por el ente auspiciador del evento o cuando éste financie o satisfaga la totalidad o parte de los gastos de transporte, alimentación, hospedaje u otros, deberá adjuntarse a la solicitud de adelanto, copia de dicha invitación y/o de los respectivos documentos en que conste esa participación o ayuda del organismo auspiciador, sin perjuicio de que oficiosamente la Administración pueda llevar a cabo las...
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