Comentario al artículo 182 de Constitución Política
| Fecha | 06 Octubre 2022 |
| Autor | Magally Hernández Rodríguez |
| Sección | Constitución Política |
COMENTARIO
Esta norma constitucional establece uno de los pilares básicos del régimen administrativo, cual es, el sometimiento del Estado a un procedimiento especial para la ejecución de obras, de compras y las ventas o arrendamientos de bienes. Es decir, un procedimiento especial para la contratación pública de bienes. Entendiéndose que, se excluye lo referente a la contratación de servicios (empleo público), pues para ello hay una normativa especial, regulada constitucionalmente en los arts. 191 y 192 de la Constitución Política (CPol).
Todo lo que se puede deducir de tal norma es mucho más amplio que lo que la literalidad de esta establece. En este sentido, la jurisprudencia constitucional al respecto, ha sido clave para comprender su trascendencia.
El propósito de establecer un procedimiento especial para la contratación pública de bienes, en este art. 182 constitucional, obedeció, según lo dice la misma Sala Constitucional, al interés de los Constituyentes de darle solución a los graves problemas económicos de la década de los años cuarenta, motivada en el desequilibrio presupuestario de los Gobiernos de la República, el aumento desmedido en el gasto público, la sensible reducción de ingresos como impacto directo de la Segunda Guerra Mundial, y en especial, para ponerle fin a la práctica generalizada de “los contratos sin licitación”, que se daban en el régimen anterior y que tanto criticara la Oposición (Acta nº. 164 de la Asamblea Nacional Constituyente), de donde nació la necesidad de consignar el principio en la propia CPol.
Esta norma de la Carta Magna, en cuanto al sujeto obligado utiliza la frase: “los Poderes del Estado, las Municipalidades y las instituciones autónomas”, y en cuanto a la actividad indica “ejecución de obras públicas… las compras que se hagan con fondos de estas entidades y las ventas o arrendamientos de bienes pertenecientes a las mismas (…)”. Para detallar un poco más los alcances de esta norma, se examina a continuación: a quienes obliga (elemento subjetivo), a cuáles actividades obliga (elemento objetivo) y los principios constitucionales derivados de la norma.
Finalmente, hay un tema de discusión, que aunque en la actualidad haya nuevas disposiciones legales al respecto, resulta procedente traerlo a examen, pues podría recobrar vigencia en cuanto a las bases o raíces de lo que se protege constitucionalmente en la contratación pública de bienes. Se trata del procedimiento de licitación pública como regla y la contratación directa como la excepción.
1. Elemento subjetivo del art.182 (el sujeto)
En cuanto al sujeto, desde nuestro punto de vista, a partir de lo establecido en esta norma constitucional, es suficiente como para considerar que es toda la Administración Pública la obligada, sin exclusión de ente alguno, incluso estarían comprendidas las empresas estatales no organizadas como instituciones autónomas, sino como sociedades anónimas. Así se entenderían como sujetos obligados la Administración Central (Poder Ejecutivo, Poder Judicial, Poder Legislativo, Tribunal Supremo de Elecciones (TSE), Contraloría General de la República (CGR), Defensoría de los Habitantes), la Administración Descentralizada territorial (municipalidades) e institucional (instituciones autónomas), los entes públicos no estatales (colegios profesionales y otros) y las empresas públicas.
Sin embargo, ha habido discusión al respecto, principalmente en lo que se refiere a las empresas estatales.
La jurisprudencia constitucional había venido reconociendo la obligación de las empresas estatales, aún las organizadas bajo sociedades anónimas, de someterse a las reglas de contratación administrativa, cuando la Sala Constitucional declaró inconstitucional mediante resolución n°. 03816, de 24.04.2002, y anuló el Decreto Ejecutivo n°. 25585-MP-MEP-C, de 24.10.1996. En este Decreto se cedía la administración del Sistema Nacional de Radio y Televisión Cultural –antes de que se le transformara en sociedad anónima en el año 2002- a una Fundación, sin mediar procedimiento alguno de contratación. Al respecto, en dicha sentencia se reiteró que el Estado no podía prescindir del procedimiento licitatorio contenido en el art. 182 CPol, para haber procedido a ceder dicha administración a un ente privado.
Luego, se observa un cambio discutible de jurisprudencia, en la resolución de la Sala Constitucional, n°. 011210, de 16.07.2008, cuando al resolverse la consulta facultativa de constitucionalidad respecto del proyecto de Ley de Fortalecimiento y modernización de las Entidades Públicas del sector de Telecomunicaciones, se indicó que las empresas públicas organizadas como sociedades anónimas no están sujetas al régimen de contratación administrativa. Así se dijo lo siguiente:
“Las empresas públicas-ente de derecho privado, esto es, aquellas que asumen la veste o forma de una organización colectiva del Derecho privado no están sujetas al Derecho administrativo y tampoco al régimen de la contratación administrativa. Permitirle, por una parte, a los entes públicos constituir organizaciones del Derecho privado para brindarles agilidad, flexibilidad y celeridad en el despliegue de un determinado giro empresarial o mercantil y, luego, someterlas a un régimen público de contratación resulta completamente contradictorio y absurdo. Tradicionalmente, las empresas públicas que asumen una forma de organización colectiva del Derecho privado han estado exentas de la aplicación del régimen de la contratación administrativa, pese a que se ha recomendado que observen los principios generales de ésta (publicidad, transparencia, libre concurrencia, igualdad). Se aprecia, en cuanto a este extremo de la consulta, una seria confusión entre el régimen de la contratación administrativa y el ordenamiento de control superior de la Hacienda Pública, por cuanto, resulta obvio que tales empresas, aunque asuman la forma de un sujeto de Derecho privado, están sometidas a la fiscalización de la Contraloría General de la República, en el tanto y en el cuanto utilicen fondos públicos.”
En general, la tendencia ha venido siendo la exclusión de las empresas estatales de los procedimientos de contratación pública, vía Leyes particulares de ciertas empresas estatales (así por ejemplo, la Ley de Correos de Costa Rica S.A. deroga la aplicación de la Ley de Contratación Administrativa a Correos de Costa Rica). Lo anterior, pese a que tal exclusión no es dada por la Constitución. Quedando planteada la discusión si, tal exclusión resulta constitucional o no, sobretodo, a la luz de la nueva legislación en materia de contratación pública.
En cuanto a lo que se dispone en la normativa legal sobre el sujeto obligado, resulta relevante comparar lo que dice la ley actual respecto de la ley nueva:
Ley n°. 7494 “Ley de Contratación Administrativa” |
Ley n°. 9986 “Ley General de Contratación Pública” (en vigencia a partir de diciembre 2022) |
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ARTICULO 1.- Cobertura .
Esta Ley regirá la actividad de contratación desplegada por los órganos del Poder Ejecutivo, el Poder Judicial, el Poder Legislativo, el Tribunal Supremo de Elecciones, la Contraloría General de la República, la Defensoría de los Habitantes, el sector descentralizado territorial e institucional, los entes públicos no estatales y las empresas públicas.
Cuando se utilicen parcial o totalmente recursos públicos, la actividad contractual de todo otro tipo de personas físicas o jurídicas se someterá a los principios de esta Ley.
Cuando en esta Ley se utilice el término "Administración", se entenderá que se refiere a cualquiera de los sujetos destinatarios de sus regulaciones. |
Artículo 1.- Ámbito de aplicación
La presente ley resulta de aplicación para toda la actividad contractual que emplee total o parcialmente fondos públicos. La actividad contractual de los sujetos privados cuando administren o custodien fondos públicos o cuando sean receptores de beneficios patrimoniales gratuitos o sin contraprestación alguna provenientes de componentes de la Hacienda Pública, conforme al artículo 5 de la Ley N.º 7428, Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 4 de noviembre de 1994, deberán aplicar esta ley únicamente cuando la contratación supere el 50% del límite inferior del umbral fijado para la licitación menor del régimen ordinario. En los casos en que los sujetos privados no apliquen esta ley deberán respetar el régimen de prohibiciones, los principios constitucionales y legales de la contratación pública, y lo dispuesto en el artículo 128, inciso d) de esta ley. A los entes públicos no estatales cuyo financiamiento provenga en más de un cincuenta por ciento (50%) de recursos propios, los aportes o las contribuciones de sus agremiados, y las empresas públicas cuyo capital social pertenezca, en su mayoría, a particulares y no al sector público, no les resultará aplicable la presente ley. Cuando en esta ley se utilice el término “Administración" o "entidad contratante" ha de entenderse que corresponde a los sujetos que desarrollan actividad de contratación pública al amparo de la presente ley. |
Conforme se desprende de esta nueva ley, no hay un detalle de los sujetos obligados, como sí lo hace la ley actual de Contratación Administrativa (ley n°.7494). Así entonces, de la normativa nueva se desprende que cubre a todos los sujetos, públicos y privados, que empleen total o parcialmente fondos públicos en la actividad contractual. Por ello, lo relevante no será la definición concreta del sujeto obligado, sino la actividad que desarrolla y el uso de fondos públicos.
De todos los sujetos obligados, la nueva ley hace una distinción entre los sujetos privados que administran fondos públicos y los entes públicos no estatales. Indicando en el caso de los sujetos privados que, se someterán a la contratación pública únicamente cuando la contratación supere el 50% del límite inferior del umbral fijado para la licitación menor del régimen ordinario o cuando, en el caso de entes públicos no estatales,...
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