Comentario al artículo 3 de Ley General de Contratación Pública
| Fecha | 06 Octubre 2022 |
| Autor | Pamela Castro Sibaja |
| Sección | Ley General de Contratación Pública |
COMENTARIO
Algunos cambios relevantes a considerar:
- Sobre la actividad contractual desarrollada entre entes de derecho público.
La anterior Ley de Contratación Administrativa (LCA) también establecía dentro de las actividades excluídas de los procedimientos establecidos en ella (art. 2, inciso c) “la actividad contractual desarrollada entre entes de derecho público”.
Sin embargo, en este artículo, inciso b, la Ley General de Contratación Pública (LGCP) hizo una serie de precisiones para definir concretamente cuál es la actividad excluída, siendo la primera de ellas que el objeto contractual debe encontrarse dentro de las facultades legales del ente a contratar.
Lo anterior se debe a que bajo el régimen de la Ley de Contratación Administrativa, la Contraloría General de la República (CGR) tuvo que explicar en reiteradas ocasiones que el hecho de que este tipo de actividad se encontrara excluída, no significaba que las administraciones no debieran actuar en el marco de sus competencias, de conformidad con el art. 11 de la Constitución Política y art. 11 de la Ley General de la Administración Pública. (Al respecto véase CGR, Oficio n°. 01655, de 14.02.2005).
Adicionalmente, la Ley General de Contratación Pública agregó una condición que no existía expresamente en la Ley de Contratación Administrativa y es que para recurrir a esta excepción la Administración contratante debe acreditar la idoneidad del ente público que se pretende contratar y este ente debe realizar al menos el 70% de la prestación del objeto contractual.
Lo anterior pretende evitar que el ente público que es el supuesto idóneo, subcontrate a un tercero para realizar la totalidad o la mayor parte del objeto contractual. En todo caso, en cuanto al 30% restante, la Ley es clara en cuanto a que dicha subcontratación debe realizarse siguiendo los procedimientos establecidos en la Ley General de Contratación Pública. En otras palabras, las contrataciones con terceros por parte del ente público no están exceptuadas de la aplicación de esta Ley.
En cuanto a la idoneidad del ente, la Administración contratante debe acreditar en el expediente las razones por las cuales este reúne las condiciones necesarias u óptimas para alcanzar el objeto contractual. Se echa de menos en el texto de la norma, a diferencia del caso de proveedor único, cómo la Administración debe realizar dicha constatación. Es un tema que debería ser ampliado en la reglamentación a la Ley y que probablemente va a ser precisado mediante resoluciones de la CGR o pronunciamientos de la Procuraduría General de la República, según las consultas y situaciones que se vayan presentando en la práctica.
Por último, debe distinguirse entre los convenios de colaboración entre entes de derecho público y la actividad contractual desarrollada entre entes de derecho público. Los primeros se encuentran excluidos de la aplicación de esta Ley según lo dispone el art. 2, inciso f LGCP; y los segundos, forman parte de las excepciones a la Ley (inciso b de este art. 3 LGCP). Aunque el resultado en ambos casos es el mismo (la no aplicación de la Ley General de Contratación Pública), la excepción supone que es una actividad a la que normalmente sí resultarían aplicables los procedimientos de contratación establecidos en esta Ley, pero no lo son debido a la excepción creada.
La CGR ha establecido que para diferenciar los convenios de cooperación entre entes de derecho público de un típico contrato de prestación de servicios, es necesario revisar el objeto de la relación negocial, en el sentido que deben confluir las funciones públicas hacia el interés general mediante una estrecha cooperación, de la cual ambos entes deben beneficiarse. (Al respecto véase CGR, Oficio n°. 1175, de 24.01.2006). La Ley General de Contratación Pública agrega que en los convenios de colaboración hay paridad en las obligaciones de las partes y no debe mediar pago alguno.
- Sobre la existencia de un proveedor único.
Esta excepción también existía en la Ley de Contratación Administrativa (específicamente en el art. 2, inciso d), sin embargo, en el artículo de comentario, la Ley General de Contratación Pública establece algunas condiciones para su aplicación:
i) debe realizarse una verificación en el sistema digital unificado, que por el momento se ha denominado Sistema Integrado de Compras Públicas (SICOP);
ii) la Administración Contratante debe realizar un estudio de mercado para verificar la unicidad; y,
iii) la Administración Contratante debe realizar una invitación en el sistema digital unificado para descartar la existencia de potenciales oferentes. Es importante señalar que de acuerdo con este artículo, la Administración debe acreditar que la opción propuesta es la única apropiada a sus necesidades y no sólo la más conveniente.
La existencia de un proveedor único queda acreditada cuando la Administración contratante logra comprobar que solamente una persona o empresa está en condiciones de suministrar o brindar los bienes o servicios requeridos, sin que existan en el mercado alternativas que puedan considerarse idóneas para satisfacer la necesidad institucional.
La Contraloría General de la República ha señalado en reiteradas ocasiones las pautas o lineamientos generales que debe tomar en cuenta la Administración contratante para la correcta aplicación de esta excepción, a saber (al respecto ver: CGR, Oficio DAGJ-1139-2001, de 04.07.2001):
La unicidad del oferente está estrechamente relacionada con la necesidad administrativa, de modo tal que, en caso de no adquirirse ese tipo de bien, suministro o servicio, la necesidad administrativa no se vería satisfecha. Esta necesidad administrativa debe quedar suficientemente demostrada en el expediente, es decir, dejar indubitablemente acreditado por qué razón es necesario adquirir el suministro que se propone.
- Debe comprobarse y documentarse en el respectivo expediente, que el bien o servicio que se alegue como único, no dispone de sucedáneos en el mercado, esto es, bienes similares por medio de los cuales pueda ser atendida la necesidad que se propone satisfacer la Administración.
- Es necesario valorar si el mercado ofrece otros bienes para los fines propuestos; si los ofrece, es preciso que se indique por qué no son apropiados para el fin propuesto.
- Es fundamental que se determine un mecanismo apropiado para comprobar la razonabilidad del precio cotizado por ese oferente que se alega único, para lo cual el precio cancelado debe corresponder a prestaciones similares en el mercado.
Aunque estos son lineamientos que fueron establecidos para la aplicación de la excepción prevista en la Ley de Contratación Administrativa, resultan aplicables a la excepción prevista en la Ley General de Contratación Pública. De hecho, como puede observarse, los puntos b y c anteriores hacen referencia al “estudio de mercado” que la Ley General de Contratación Pública incluyó de manera expresa como condición para la aplicación de este artículo.
Por último, algunos ejemplos de casos de un único proveedor en el mercado que establecía el Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa en su art. 139 inciso a), pero que siguen vigentes según el texto de la Ley General de Contratación Pública son:
- La compra de artículos exclusivos, entendidos como aquellos que en razón de una patente de invención sólo son producidos por determinada empresa, siempre que no existan en el mercado artículos similares sucedáneos.
- La...
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