Comentario al artículo 3 de Ley General de la Administración Pública
| Fecha | 13 Marzo 2023 |
| Autor | María Lourdes Echandi Gurdián |
| Sección | Ley General de la Administración Pública |
COMENTARIO
La norma mantiene el texto original de la ley desde su promulgación. Es decir, no ha sido objeto de reforma alguna desde su origen.
En este art. 3 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) es posible observar varias reglas que se identifican en su texto para mejor comprensión y que se irán comentando en el mismo orden.
“Artículo 3.
1. El derecho público regulará la organización y actividad de los entes públicos (i), salvo norma expresa en contrario (ii)”.
Como se aprecia, la primera regla que interesa evaluar es que la establece que el derecho público es el que regulará “la organización” y además, “la actividad” de los entes públicos.
(i) Lo primero que interesa esclarecer, entonces, es ¿qué se debe entender por Derecho público?
Usualmente, en esa rama del Derecho se incluye la parte del Ordenamiento Jurídico que regula las relaciones entre los entes públicos o la Administración Pública en los términos del art. 1 LGAP y los sujetos de derecho privado primordialmente, aunque también regula las relaciones entre administraciones públicas.
Típicamente, se trata de disposiciones normativas que atribuyen potestades de imperio a las administraciones públicas con el objeto de satisfacer el interés público.
La propia Ley General de la Administración Pública se ocupa de atribuir a ese conjunto de normas, independencia de “otros ramos del derecho” (art. 9.1 LGAP) y su carácter finalista (art. 10.1 LGAP).
Forman parte de ese conjunto de normas, la Constitución Política, los tratados internacionales, leyes como la Ley General de la Administración Pública, la Ley de la Jurisdicción Constitucional, el Código Procesal Contencioso Administrativo, la Ley General de Contratación Pública, y el Código de Normas y Procedimientos Tributarios, entre otras muchas más.
No forman parte de ese ramo del Derecho, claramente, el Código Civil –sin perjuicio de normas que regulan, por ejemplo, el dominio público–, el Código de Comercio, el Código de Trabajo, y el Código Procesal Civil, entre muchas otras más.
Lamentablemente, no se trata de un verdadero “ordenamiento jurídico”. A diferencia de modelos como el francés en que se ha procurado la codificación de las normas de Derecho público, en el caso costarricense el Derecho público se encuentra diseminado en múltiples disposiciones comunes y sectoriales, lo que dificulta su conocimiento integral y su aplicación e interpretación por parte del operador.
La función primordial del Derecho público, es claro, consiste en otorgar seguridad jurídica mediante el principio de legalidad que regula el art. 11 constitucional y el art. 11 LGAP. De ahí que interese plantear el beneficio que tendría un proceso de codificación al menos por sectores.
La segunda regla que es preciso examinar se relaciona con el objeto del Derecho público que plantea la norma el cual disecciona en dos ámbitos: la “organización” y la “actividad” de los entes públicos.
En cuanto a lo primero, cabe entender por “organización administrativa un “Conjunto de órganos administrativos que forman cada una de las administraciones públicas y desarrollan sus funciones conforme a unos principios organizativos recogidos en sus respectivas leyes reguladoras” [Diccionario Panhispánico del Español Jurídico, Real Academia Española, 26.02.2023].
Como se aprecia, la definición coincide con lo que plantea la norma que se comenta. La creación de centros de acción que ejerzan las potestades que la ley atribuye a las administraciones públicas, así como la regulación de sus relaciones interadministrativas e interorgánicas, es tarea del Derecho público. En efecto, una vez que se atribuye una potestad y los medios para su ejercicio, surge la necesidad de crear oficinas u órganos administrativos -centros de acción- que las ejerzan. Han de definirse los principios jerárquicos que las gobernarán, así como sus atribuciones concretas.
Surgen así las leyes orgánicas, los reglamentos autónomos a que hace referencia el art. 59 LGAP, sin perjuicio de disposiciones de rango constitucional que establecen los ámbitos de competencia de ciertos entes autónomos de relevancia constitucional y de los poderes del Estado.
En cuanto a la “actividad administrativa”, interesa señalar que ha sido definida así: “Conjunto de actos, decisiones, planes, programas y normas que adoptan y desarrollan las administraciones públicas en ejercicio de sus competencias, en los que se concreta su función de servicio a los intereses generales” [Diccionario Panhispánico del Español Jurídico, Real Academia Española, 26.02.2023].
Es claro, entonces, que corresponde al Derecho público regular tanto en lo instrumental como en lo sustancial, ese conjunto de conductas administrativas –como las califica el Código Procesal Contencioso Administrativo– dentro de los cuales cabe incluir las disposiciones generales, reglamentos autónomos, actuaciones materiales, contratos administrativos, así como las omisiones.
Esas conductas –específicamente las activas–, al ser el resultado del ejercicio de potestades de imperio, han de ser reguladas por el Derecho público primordialmente.
(ii) La segunda regla que contiene este primer párrafo, es que la preponderancia del Derecho público en lo que a la organización y actividad de las administraciones públicas se refieren, solo podrá ceder en caso de “norma expresa en contrario”.
En ese sentido, resulta obligado aludir a lo establecido por el art. 9.1 LGAP, según el cual, solo en caso de “no haya norma administrativa aplicable escrita o no escrita”, será posible aplicar “el Derecho privado y sus principios”.
Se trata de una regla que atiende a la plenitud hermética del Derecho por un lado, así como a la independencia del Derecho público de las otras ramas.
En efecto, se consolida la tesis de que en el Ordenamiento jurídico –en este caso, el administrativo– siempre debe existir una norma que expresa o implícitamente permita resolver el problema que se suscite, tal y como lo plantea el art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Pero también consolida la independencia del Derecho público con relación a otras ramas, dado que se establece la regla de aplicar el Derecho público por encima de cualquier otra rama “salvo disposición legal en contrario”, como podría ser, precisamente, el párrafo segundo de esta misma norma que se pasa a comentar.
“Artículo 3. (...)
2. El derecho privado regulará la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes”.
Respecto de esta norma, en la Exposición de Motivos se indicó que “Para determinar en qué condiciones es aplicable uno u otro derecho, es necesario determinar la naturaleza del ente. Algunas circunstancias, como el tener el ente público forma de sociedad mercantil, o el remitirse su régimen al derecho privado, o el competir con la actividad privada, pueden ser indicios que ayuden al respecto, pero el único criterio valedero es, en definitiva, el que resulte del examen de todas las disposiciones que regulan el ente de que se trata, así como de las exigencias de su giro, en las circunstancias en que se lleva a cabo” (Expediente Legislativo n°. 4118, Ley General de la Administración Pública, pp. VIII y IX de la Exposición de Motivos).
En una lectura apresurada del artículo en comentario, podría llegarse a la conclusión de que se trata de dos disposiciones excluyentes o quizá hasta contradictorias. Sin embargo, cabe recordar que el art. 1 LGAP determinó que el Estado y demás entes públicos tienen una doble personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado.
Así, en el párrafo que ahora se aborda, se señala que dependiendo de las normas que regulen el ente, podría prevalecer el régimen de Derecho privado por encima del Derecho público. Todo dependerá de la actividad concreta que realicen.
Por ello, al indicar la norma en comentario, que se aplica el derecho público a todos los entes públicos en su organización y en su actividad y el derecho privado cuando realicen la actividad propia de su giro industrial o mercantil, en realidad no se excluye la aplicación del derecho público a las empresas mercantiles e industriales.
En ese sentido Brewer-Carías señala que “los entes públicos se rigen por el derecho público tanto en su organización como en su actividad. Sin embargo, cuando estos entes públicos realicen actividades industriales y comerciales...
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