Comentario al artículo 39 de Código Penal
| Fecha | 18 Octubre 2022 |
| Autor | Alfonso Navas Aparicio |
| Sección | Código Penal |
COMENTARIO
1. Su Ideología.
La reincidencia, la habitualidad y la profesionalidad delictivas, categorías de carácter criminológico, serán comentadas de modo conjunto. En virtud de la resolución n°. 88, de 17.1.1992 (aclarada por la resolución n°. 796, de 24.3.992), la Sala Constitucional anuló las consecuencias jurídicas que originariamente se previeron para todas ellas, en los arts. 39 a 41, 78, 98, incisos 3) y 4), 101, párr. 3°, y 102, inciso b), del Código Penal (CP), de modo que las normas en comentario ahora se limitan sólo a enunciar el significado de dichas categorías.
Tratándose de la reincidencia, el art. 78 CP disponía: “Al reincidente se le aplicará la sanción correspondiente al último hecho cometido, aumentándola, a juicio del juez, sin que pueda pasar del máximo fijado por este Código a la pena de que se trate” –lo que facultaba un incremento de la pena por encima de su límite superior–. Para la habitualidad y el profesionalismo se preveía una medida de seguridad (de internación), consistente en el ingreso a una colonia agrícola o establecimiento de trabajo, por un tiempo máximo de 25 años; sin embargo, en el segundo supuesto y según el arbitrio judicial, se podía optar entre la medida de seguridad y la agravación de la pena. Básicamente, la Sala Constitucional entendió que dichas consecuencias jurídicas resultaban contrarias al art. 33 de la Constitución Política, toda vez que no se asentaban en la culpabilidad por el hecho cometido (ni resultaban proporcionales a este), sino en la peligrosidad de la persona.
Aún cuando, entonces, podría estimarse irrelevante la evaluación de la reincidencia, habitualidad y profesionalismo, con motivo de la anulación del texto legal de sus consecuencias, son merecidas unas breves consideraciones al respecto, máxime porque, como se verá, la resolución constitucional dejó abierta la posibilidad de que la reincidencia constituya una causa personal de agravación de la pena, siempre que no sobrepase su límite máximo. Sobre la habitualidad y el profesionalismo, debe admitirse, simplemente, que dichas categorías, a pesar de que sus significados permanecen en la ley penal, carecen de efectos jurídicos. Sin embargo, en la práctica judicial siguen observándose algunos de sus vestigios en la individualización de la pena, como sucede con la alusión al “modus vivendi” de la persona imputada, que evoca aquella habitualidad o profesionalismo.
No obstante la reincidencia parece operar con un criterio jurídico objetivo y aséptico, como es la comisión de un nuevo delito después de haber recaído una condena en firme contra la misma persona, son, en realidad, principios peligrosistas los que le dan contenido. Para ello, basta con comprender –que no aceptar– el fundamento de la agravante de la pena, incluso por encima de su límite máximo. Por ejemplo, para Francesco Carrara (1870), si bien la agravante de la reincidencia no debía sustentarse en la re-imputación del hecho previo ya juzgado (por respeto el principio de única persecución), sí se justificaba porque la persona se había mostrado insensible a la pena ordinaria (por una “deficiencia especial” en relación con aquella) prevista por el legislador para la generalidad de la población, de manera que resultaba necesario infligir una pena mayor y más enérgica, ya que una similar a la anteriormente cumplida resultaría inoperante. Además, la posibilidad de valorar condenas previas dictadas por tribunales extranjeros –según se prevé, también, en el art. 10 CP–, demuestra la gran carga estigmatizadora de un estado peligroso e inseparable de la persona misma que sobrepasa las fronteras; una protección del orden social hegemónico y globalizado. A mayor abundamiento, el art. 39 CP regula algunas excepciones para excluir el calificativo de reincidente (y su efecto agravante de la pena sobre su límite mayor –mientras estuvo vigente–): quienes cometieran delitos políticos, quienes hubieren sido amnistiados y quienes realizaron sus ilícitos anteriores cuando eran menores de edad.
La exclusión de la reincidencia para los delitos políticos se pretendió fundamentar en lo que consideraban era una noble finalidad de estos ilícitos y su marcado alejamiento de pretensiones egoístas. Se consideraba que los autores de los delitos políticos no acusaban peligrosidad social. Es más, en la Exposición de Motivos del vigente Código Penal costarricense consta que a este grupo de personas se les exoneraba de la agravante dada “…su característica de privilegio por el móvil altruista que tienen…”, lo que suponía negar el carácter peligroso a quienes atentan contra el orden político constitucional y la seguridad del Estado (¡!), siendo acreedores, además, de un trato favorable al ser objeto de una posible amnistía, conforme al art. 89 CP. De esta manera, la circunstancia agravante de la pena era incompatible con tan benévolo tratamiento penal previsto para los delitos políticos. Además, respecto de los que gozaran del privilegio de la amnistía, no se podía afirmar la ineficacia de la pena previa (presupuesto teórico de la agravante de la reincidencia), por no haber sido experimentada por el sujeto activo, si se entendía como requisito de la reincidencia el efectivo cumplimiento de la condena previa (la llamada “reincidencia verdadera”), y no sólo la mera imposición del fallo condenatorio (la denominada “reincidencia ficticia”).
No obstante la impunidad y olvido que supone el derecho de gracia (amnistía e indulto) en esta materia, contravienen los principios y funciones del Derecho penal que derivan de un modelo de Estado social y democrático de Derecho (figuras previstas en los arts. 89 a 91 CP), la citada regla de exclusión de la circunstancia agravante de la reincidencia constituye una muestra más de ese “Derecho penal del amigo” denunciado en el comentario del art. 1 CP.
Por su lado, la minoría de edad penal como otra causa de exclusión del concepto de peligrosidad inherente a la reincidencia delictiva, se sustentaba en el planteamiento propio de la época en que fue redactado el Código Penal, acerca de que la persona menor de edad era considerada como “inimputable por inmadurez”, de manera que estaban al margen de la aplicación de la ley penal, no eran objeto del Derecho penal. En palabras de su Exposición de Motivos: “Con el fin de deslindar los campos de aplicación de la ley y de sustraer a los menores… de la acción del Código Penal, establecemos la reglas de que las disposiciones a ellos referentes se regirán por la ley especial, que tiene características de amparo y tutela y no de sanción”. Precisamente, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Tutelar de Menores, vigente para aquel momento hasta que fue sustituida por la actual Ley de Justicia Penal Juvenil de 1996 –según se indicó al comentar el art. 17 CP–, daba muestras de ello. Entonces, la ausencia de cumplimiento de una pena de prisión para los menores también justificaba la imposibilidad de considerarles reincidentes en los términos del art. 39 CP.
Por su parte, la negativa a calificar de reincidente a quien ha cometido con anterioridad un delito en el extranjero, respecto del cual no cabe la extradición, obedece a la congruencia que debe mantener con las limitaciones que impone el art. 3 de la Ley de Extradición, incisos d y g, en virtud de las cuales el Estado costarricense cuestiona la legitimidad de la condena impuesta por otro Estado debido, específicamente, a la naturaleza del delito por el que recayó la sentencia, ya sea por la falta de reciprocidad de los tipos penales entre los Ordenamientos jurídicos del país requirente y del requerido –“…No se ofrecerá ni se concederá la extradición:… d) Cuando el hecho imputado no fuere delito, según la ley costarricense…”–; ya sea por la persistencia en otorgar un trato privilegiado al delincuente político –“…No se ofrecerá ni se concederá la extradición:… g) Cuando el delito sea político o cuando, aunque común, fuere conexo con el delito político, según la ley costarricense…”–.
Los tipos de autor consistentes en el delincuente habitual y el profesional constituyen modalidades de la reincidencia o reiteración criminal: la multirreincidencia. La diferencia entre aquellas reside en que la habitualidad supone una costumbre (la “inclinación a delinquir” del art. 40 CP), mientras que en la profesionalidad dicha rutina adquiere una mayor permanencia y estabilidad al constituirse en un medio de lucro o subsistencia (hacer “de su conducta delictuosa un modo de vivir”, según el art. 41 CP). Estos calificativos, por la naturaleza de su definición, se atribuyen sólo a los delitos dolosos. La exclusión de los ilícitos de naturaleza política y fiscal no encuentra otra razón de ser que no sea la indulgencia con que serían tratados sectores influyentes en el gobierno y en la economía (más “Derecho penal del amigo”).
Ahora bien, la jurisprudencia de la Sala Constitucional y de la Sala Tercera entiende que la reincidencia “por delitos de similar naturaleza” constituye un factor que permite agravar la pena dentro de los límites fijados por la ley (de la Sala Constitucional, por ejemplo, sus resoluciones n°. 88, de 17.01.1992; n°. 796, de 24.03.1992; n°. 1438, de 02.06.1992; y n°. 2519, de 28.03.2001; y de la Sala Tercera, por ejemplo, sus resoluciones n°. 1105, de 03.10.2008; n°. 1063, de 24.09.2008; n°. 1438, de 12.12.2007; n°. 1068, de 17.09.2007; n°. 77, de 09.02.2007; n°. 850, de 01.09.2006; n°. 792, de 23.08.2006; n°. 730, de 11.08.2006; n°. 872, de 12.08.2005; n°. 142, de 27.02.2004; y n°. 207, de 12.03.2004).
Para la Sala Constitucional, dicha figura no infringe el principio de igualdad ni de dignidad en tanto la pena, como sucede con la persona que comete por primera vez un delito, se le imponga dentro del marco legal por tratarse sólo de una cualidad personal que puede ser valorada según el art. 71 CP. “La peligrosidad –mantiene el citado Tribunal constitucional–, en este caso representada por la reincidencia, es una circunstancia de corrección, a...
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