El concepto de operación bancaria
| Autor | Dr. Ernesto Jinesta |
| Páginas | 987-1003 |
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El presente constituye el primero de una serie de tres artículos en los que se abordan los conceptos de operación bancaria, empresa bancaria y contrato bancario.
La empresa bancaria está sujeta a un estatuto jurídico público y privado1, en otras palabras el Derecho Bancario tiene dos perfiles claramente definidos, uno institucional y otro operacional (2). El primer aspecto está regido preponderantemente por normas de derecho público administrativo (que regulan la organización, capital, reservas, encajes, control y fiscalización de los bancos), dada la función básica de intermediación en el crédito de la empresa bancaria. Lo cual obedece a una forma de tutela estatal del ahorro y el crédito públicos y del impulso de políticas crediticas y de producción. El segundo perfil se rige preponderantemente por normas de derecho privado (más concretamente derecho mercantil, v. art. 3 párrafo 24 Ley General de Administración Pública), sin dejar de sentirse la influencia de la normativa pública; esta última perspectiva se ha llamado "Derecho Contractual Bancario", el cual en nuestro ordenamiento se encuentra integrado por los usos, costumbres y prácticas bancarias. Es sobre este perfil, aspecto o perspectiva del Derecho Bancario entorno al cual giran el artículo que se ofrece y los que se ofrecerán. Con esta serie de artículos se pretende lograr un
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primer acercamiento a tales categorías dogmáticas del Derecho Bancario, que no han sido desarrolladas en la doctrina nacional.
Esta primera entrega versa sobre el instituto de la operación bancaria, su definición, criterio de delimitación y la determinación del concepto de empresa bancaria, todo ello a la luz de la doctrina y legislación (Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica - LOBCCR -, Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional - LOSBN -, y Ley de Modernización del Sistema Financiero de la República).
En los dos artículos siguientes veremos las clasificaciones de las operaciones bancarias; definición, caracteres de los contratos bancarios, y el vínculo existente entre operación bancaria y contrato bancario.
La actividad bancaria se desarrolla en una serie orgánica de operaciones, regidas por normas jurídicas contractuales (3). Lo anterior significa que la actividad bancaria se concreta en una serie de operaciones (4).
En tal sentido nos indica FERRI que "La banca ejercita su actividad empresarial a través de una serie de actos, por lo demás homogéneos en cuanto a su naturaleza y su función económica, coordinados en vista del fin que la banca se propone, actos que comúnmente vienen designados como " operaciones de banca " u " operaciones bancarias " (5).
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El término "operación bancaria" califica el conjunto de actos realizados por la empresa bancaria, para la consecución de sus propios fines (6).
Cuál es entonces la diferencia con la operación de crédito cual se ha confundido y asimilado no en pocas ocasiones.
En sentido jurídico-económico existe una operación de crédito cuando, en una relación de dar o de poseer existente entre dos sujetos, se da en "un primo tempo", para recobrar después en "secondo tempo" lo que se ha dado 7.
Habiendo definido la operación de crédito con viene ahora determinar los elementos o características esenciales de la misma:
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El término o plazo. La transmisión del acreedor al deudor, está separada en el tiempo, por un término de retransmisión del deudor al acreedor 8. En tal sentido señala FOLCO que "... sólo en cuanto la prestación de restitución se prorroga por la presencia de' un término, puede concebirse una operación de crédito" (9).
Este elemento no es exclusivo de la operación de crédito, pues es consustancial a todos los derechos de crédito, lo que implica que toda
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operación de crédito es una operación a término, pero no toda operación a término es una operación de crédito (10).
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Fiducia o confianza, la cual es un elemento indefectible sin el cual las partes no celebran la operación (11).
La fiducia no es exclusiva de la operación de crédito, pues se da en el mandato, arrendamiento, etc. en diferentes grados y con diversos efectos jurídicos. Puede, eventualmente, darse el caso de una operación que alguien se vea forzado a efectuarla, o bien impuesta por una operación previa y principal, sin que el acreedor le tenga confianza alguna al deudor (12).
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Uno de los elementos esenciales y exclusivos de la operación de crédito, desde una perspectiva tradicional, lo constituye la transferencia actual de la propiedad de una cosa del acreedor al deudor, quedando diferida la contrapartida, esto es, la prestación correlativa, por parte del deudor, de una cosa que representa el equivalente de la propiedad adquirida por él (13).
Este elemento es tan importante que se le ha denominado el "mínimo común denominador " de la operación de crédito (14).
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La contrapartida del deudor ha de ser de un valor económicamente equivalente y no de la misma cosa, individualmente considerada, que fue objeto de la transmisión inicial; por lo anterior doctrinalmente se distingue entre operación de crédito a "contrapartida homogénea", y operación de crédito "a contrapartida heterogénea", según que el deudor deba restituir bienes del mismo género, especie y calidad de los que el recibió o deba devolver un bien diverso, de otro género, especie o calidad (15).
Del anterior elemento constitutivo se derivan los siguientes corolarios:
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La operación de crédito tiene que tener por objeto cosas apropiables y fungibles. Aun cuando hablamos de operación a contrapartida homogénea, se excluye la identidad entre la cosa dada y la que se restituye, pues una obligación de restituir idéntica cosa sería incompatible con el traspaso de la propiedad, por ello en la operación de crédito se presume la fungibilidad de la cosa (debiéndose tener en cuenta sus caracteres genéricos). Lo anterior, implica la posibilidad que el deudor tiene de convertirse en propietario de la cosa, pudiendo disponer de ella, enajenándola o consumiéndola, con la obligación de reintegrar al patrimonio del acreedor otra cosa del mismo género, especie y calidad (" tantundem ") (16).
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No cabe operación de crédito gratuita (17).
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Operación de crédito no es sinónimo de operación de cambio, por ello algunos prefieren hablar de contrapartida y no de prestación o contraprestación.
En doctrina se distingue entre operaciones de crédito principales y accesorias. Siendo las primeras aquéllas en que la dación constituye la causa esencial y dominante de la operación (se busca proporcionar y conseguir el goce o disponibilidad de una cosa fungible - por lo general dinero - por cierto lapso, pactado antes o después de la operación). Las accesorias buscan un fin distinto (cambio de una cosa por otra - permuta -, o el cambio de una cosa por un precio - compraventa -); en ellas la concesión del crédito aparece como una modalidad de un negocio que tiene finalidades propias y diferentes (18).
Así las cosas, tenemos que las operaciones a contrapartida heterogénea son siempre operaciones de crédito accesorias y las operaciones a contrapartida homogénea son, por lo general, principales (19).
Estas operaciones caracterizadas por la concesión de crédito constituyen la categoría general de los negocios de crédito, los que se han definido como "aquellos negocios en los cuales quien da crédito transmite la propiedad de cosas fungibles (por lo general dinero), recibiendo el derecho de crédito a obtener una cantidad equivalente, y quien recibe el crédito adquiere la
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propiedad contrayendo la obligación de la restitución del " tantundem " dentro de un término establecido" (20).
Visto el concepto de operación podemos tratar ya de definir el de operación bancaria, para lo cual debemos tener en consideración tres elementos básicos: 1) su naturaleza jurídica o finalidad: 2) el sujeto que la ejecuta; y 3) el objeto o finalidad de la misma.
En tesis de principio, podríamos definir la operación bancaria como la operación de crédito realizada por una empresa bancaria, esto es, en masa y con carácter profesional, a los fines de intermediar en el crédito (21).
Las operaciones bancarias implican normalmente la realización de un negocio de crédito (en el cual hay transmisión actual de la propiedad de una cosa, de una persona a otra, con cargo de la última de devolver ulteriormente una cantidad equivalente de la misma especie y calidad, recayendo sobre cosas fungibles, siendo oneroso).
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Lo que debe quedar claro es que no siempre las operaciones bancarias, efectuadas por una empresa bancaria implican normalmente la realización de una operación de crédito, sino que se refieren a otras posibilidades intermediadoras en las cuales no existe adquisición ni transmisión de la propiedad, tratándose la mayoría de las veces de servicios que encuentran su sustento no en un contrato de crédito sino en otro esquema jurídico (22).
Por ello, es necesario ofrecer una definición de operación de crédito que comprenda aquellas operaciones intermediadoras no basadas en una operación de crédito y los servicios que la empresa bancaria presta a su clientela. Así, diremos que operación bancaria es aquel acto u operación realizada por una empresa bancaria o intermediario financiero, esto es, en masa y con carácter profesional a los fines de captar recursos de la comunidad, de otorgar créditos a través de operaciones crediticias, financieras y de inversión, y de otorgar servicios a su clientela (23).
En la doctrina francesa, ante las nuevas técnicas financieras y bancarias, se han reformulado los conceptos de crédito y operación de crédito.
RODIERE y RIVES-LANGE han manifestado que el derecho de las operaciones de crédito ha conocido una evolución notable que se caracteriza por la aparición de nuevas técnicas (24). También, se ha afirmado que no todas
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